التبصرة للخمي

باب في نكاح التفويض ومن تزوجت على حكمها أو على حكم الزوج أو الولي أو على (١) صداق المثل

نكاح التفويض (٢) جائز لقوله ﷾: ﴿لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً﴾ [البقرة: ٢٣٦]. ثم (٣) الزوج بالخيار بين أن يرد ولا شيء عليه، أو يفرض صداق المثل ويلزمه (٤) النكاح، أو يفرض دون ذلك، وتكون هي بالخيار بين القبول، أو الرد، ولا شيء لها.

قال مالك: في صداق المثل: لا ينظر إلى نساء قومها، ولكن ينظر إلى قدرها، وموضعها من الجمال، واليسار، والفقر، وحال الزوج، وهل الرغبة في مثله كثرة (٥) الصداق، أو (٦) القربى، أو صلة الرحم (٧).

قال مالك: وليس الرجل يغتفر فقره لقرابته، كالأجنبي الموسر يرغب في ماله.

وقوله هذا يصح مع عدم العادة، فإن كان قوم لهم عادة، لا يحطون بفقر ولا قبح (٨)، ولا يزيدون ليسار وجمال، حملوا على عادتهم كأهل البادية اليوم.

وللزوجة أن تمنع نفسها قبل معرفة الصداق وقبل قبضه، إلا أن تكون العادة أن الصداق مقدم ومؤخرة فلا تمتنع (١) إذا فرض الزوج صداق المثل، وعجل (٢) النقد المعتاد، فإن رضيت أن تمكنه من نفسها (٣) قبل أن يفرض شيئًا، جاز إذا دفع ربع دينار ويكون لها صداق المثل.

فصل [في نكاح التفويض إذا فرض أقل من المثل قبل البناء]

وإن فرض قبل البناء أقل من صداق المثل، كان النظر إلى الأب إن كانت بكرًا. واستحسن إن كان وصيًّا والزوجة بكرًا أو ثيبًا سفيهة، أن يكون النظر إلى الوصي، وإن كانت رشيدة فالأمر إليها.

واختُلِف إذا لم تكن (٤) مراضاة حتى دخل، وفرض أقل من صداق المثل. فقال مالك في كتاب النكاح الأول (٥): لا يجوز للأب أن يضع من صداق ابنته البكر، إذا لم يطلقها الزوج (٦). وكذلك المفوض إليه بالدخول (٧) يستحق عليه صداق المثل. فلا يجوز -على قوله- للأب أن يحط منه. وكذلك الوصي على هذا القول، لا يجوز أن يرضى بأقل من صداق المثل. وقال في كتاب النكاح (٨) الثاني: يجوز ذلك (٩) للأب ولا يجوز للوصي.

وقال ابن القاسم: يجوز للوصي على وجه النظر إذا سأل الزوج التخفيف، وخاف الوصي الفراق، ورأى مثله رغبة لها (١). وقال أيضًا: يجوز عند مالك أن يرضى الولي قبل المسيس وبعده بأقل من صداق المثل (٢). وهو أحسن، وقد تقدم.

فصل [في موت أحد الزوجين قبل البناء وقبل الفرض في نكاح التفويض]

وإن مات الزوج أو الزوجة قبل البناء (٣) وقبل الفرض، كان بينهما الميراث، ولا صداق لها، وإن دخل ولم يفرض، فلها صداق المثل. وإن سمى في الصحة ولم يدخل، فلها تلك التسمية، وإن فرض في المرض ولم يدخل، فلا شيء لها، وإن كان الفرض والبناء في المرض، كان لها الأقل من المسمى أو صداق المثل من رأس المال؛ لأن العقد في الصحة والدخول في المرض بوجه- جائز، ففارق النكاح في المرض. وإن كانت مريضة وهو صحيح (٤) وفرض في مرضها، ثم ماتت وهو مريض ولم يدخل، فلا شيء لها إن مات من مرضه ذلك. قال أصبغ: وإن صح بعد موتها، لزمه ذلك لورثتها. قال محمد: ولا (٥) يعجبني ذلك (٦).

وقولُ أصبغ أنه (١) أحسن؛ لأنه إذا صح تبين أن ذلك مرض لا يخشى منه الموت، وأنهم أخطأوا في ظنهم (٢) أنه مما يموت (٣) منه، فكان بمنزلة من فرض وهو صحيح، وهي مريضة.

قال محمد: ولو سمى لها وهو مريض وهي ذمية أو أَمَة، ولم يبنِ بها (٤) حتى مات، أعطيت ذلك المسمى، قلَّ أو كثر (٥)، ويحاص به أهل الوصايا. قال عبد الملك: لا شيء لها إن لم يدخل حتى مات؛ لأنه لم يسمِّ إلا على المصاب (٦). وهو أحسن؛ لأنه لم يقصد الوصية وإنما قصد الصداق وأحكامه وأن تؤخذ على ما يجب في حكم الصداق.

وقال محمد: إن دفع الزوج شيئًا، ثم طلق قبل البناء، فإن كان ذلك صداق مثلها، أو تراضوا به وهو أقل من صداق مثلها، لم يكن للزوج إلا نصفه، وإن لم يكن فيما دفع صداق مثلها، ولا كانوا رضوا (٧) به، لم يكن لها منه شيء، ولا يقبل قولهم بعد الطلاق أنهم كانوا رضوا به، إلا أن يكون (٨) لهم بينة بذلك (٩).

قال مالك: وإن قدَّم (١٠) الزوج شيئًا فأدخلوها عليه ثم طلبوا بقية مهر مثلها، فلا شيء لهم إلا أن يكون المدفوع لا يشبه أن يكون صداقًا، مثل الدرهمين، أو الثلاثة أو الطعام يبعث به، فيرجع عليه بصداق مثلها.

وكذلك إن مات قبل أن يدخل وقد سمى لها صداقًا في صحته (١)، فإن كانت رضيت به قبل أن يمرض، فذلك لها (٢) من رأس ماله (٣)، قليلًا كان أو كثيرًا.

فصل [في أحكام نكاح التفويض]

نكاح التفويض على ثلاثة أوجه:

جائزٌ: وهو ما كان التفويض فيه إلى الزوج، أو عَقَدَ ولم يذكر الصداق، ولا أسقط (٤).

وفاسدٌ: وهو ما دخل فيه على رفع الخيار، وعلى أن ما فَرَضَ مَنْ فَوَّضَ إليه لزم قليلًا أو كثيرًا.

ومختلفٌ فيه: وهو أن يكون التفويض إلى الزوجة أو إلى وليها أو أجنبي من الناس، أو يقول: أتزوجك على حكمي، أو حكمك، أو حكم وليك، أو حكم فلان، فهذا يمنع ابتداءً، فإن نزل مضى عند مالك (٥). وقال سحنون (٦): قال غيره: يفسخ إذا لم يفت بالدخول (٧). وقال عبد الملك في كتاب محمد: يجوز على حكمه، ولا يجوز على حكمها، وإطلاق العقد يقتضي الفساد، إلا بمهر (٨)

كان (١) الحكم من زوج أو زوجة أو ولي؛ لأن مقتضى الحكم رفع الخيار، وذلك فاسد، إلا أن تكون العادة بقاء الخيار لمن يحكم عليه.

واختلف بعد القول إنه يمضي على ثلاثة أقوال: فذكر ابن حبيب عن ابن الحكم إليه، أو إليها، أو إلى أجنبي. وعن أشهب وعبد الملك مثل ذلك، إذا كان الأمر بيد الزوج أو بيد أجنبي، وإن كان الأمر (٢) بيدها لم يلزمها، وإن كان (٣) فرض صداق المثل.

وقال ابن القاسم في كتاب محمد: إن رضيت بما حكم أو رضي بما حكمت أو رضيا بما حكم فلان، وإلا فرق بينهما (٤). واتفقت هذه الأقوال إذا كان الأمر بيد غير الزوج ألا (٥) يلزم الزوج ما فرضت، ولا ما فرض فلان، وإنما الاختلاف: هل يعود الأمر إلى الزوج، أو لا يلزم من الصداق إلا ما تراضيا عليه؟ وليس القول بعودة ذلك إلى الزوج ببين؛ لأنه غير ما عقدا عليه، ولها أن تقول: لا أرضى بصداق المثل إن فرضه (٦) الزوج؛ لأني إنما تزوجت على حكمي، وحكمي كذا وكذا، فإن رضي، وإلا فارق.

وإن دخلا على حكم فلان فقالت: لا أرضى إلا بمن رضينا (٧) به، فقد يفرض في أكثر من ذلك. فأما إن دخلا على حكم فلان ففرض صداق المثل

- لزمهما (١)؛ لأنه وكيل له على الشراء، ولها على البيع، فإذا باع لها واشتراه (٢) له بالقيمة- لزمهما (٣). وإن اشترى بأكثر خُيِّر وحده، وإن باع بأقل خيرت وحدها، إلا أن تكون المغابنة الشيء اليسير عليه، أو عليها فيلزمها (٤)؛ لأن المغابنة اليسيرة تلزم من وكله من بائع أو مشترٍ. وإن دخل على حكمها ففرضت صداق المثل فأقل، لزمه. وإن فرضت أكثر كان بالخيار.

باب في (١) الدعوى في الصداق والاختلاف فيه

اختلاف الزوجين في الصداق على خمسة أقسام: في قدره وجنسه، وفي دفعه. وهل كان على (٢) تسمية أو تفويض؟ وفي صحته وفساده.

فإن اختلفا في قدره، فقالت مائة وقال الزوج خمسون؛ فإن لم يدخل وأتيا بما يشبه- تحالفا وتفاسخا (٣)، وإن حلف أحدهما ونكل الآخر- كان القول قول من حلف منهما، وثبت النكاح، وإن حلفت ونكل، غرم مائة، وإن حلف ونكلت، غرم خمسين. وهذا قول مالك في المدونة (٤).

وقد اختلف في هذه المسألة (٥) أربعة (٦) مواضع:

أولها: مَن المبدَّى باليمين.

والثاني: هل تحالفهما فسخ، كاللعان، أو حتى يتفاسخا؟

والثالث: هل نكولهما كأيمانهما، أو يعود القول قول من نكل منهما أولًا؟

والرابع: إذا أتى أحدهما بما يشبه، والآخر بما لا يشبه (٧).

فأما التبدية فقال مالك: تبدى الزوجة، أو الولي إذا لم تعلم هي ما عقد لها به (٨).

وروى عنه الواقدي (١) في (٢) مختصر ما ليس في المختصر أنه (٣) قال: يبدى الزوج. وهذا مثل قوله في العتبية في اختلاف المتبايعين: أنه يبدى المشتري، وأن يقترعا أحسن (٤).

وأما إذا تحالفا فقال سحنون: هو فسخ كاللعان. وقال ابن حبيب: الزوج بالخيار إن شاء يقدم (٥) على ما حلفت عليه، وإن شاء ترك (٦)، ولم يره منفسخًا بنفس التحالف، وعلى هذا يكون للزوجة أن ترضى بخمسين، ويثبت (٧) النكاح إن لم يرضَ هو بالمائة، وإن طلقها ثلاثًا (٨) قبل التفاسخ لزمه، وإن مات أحدهما توارثا، وهو أحسن؛ لأن أيمانهما إنما تفيد ألا يؤخذ أحدهما بغير ما اعترف به (٩)، ولا بغير ما حلف عليه، وهذا قصدهما، إلا أن يكونا عقدا أن تحالفهما فَسخٌ، لا مقال بعده في النكاح لواحد منهما، فيلزمه ما التزماه.

وأما إن نكلا فقيل: ذلك بمنزلتهما (١٠) لو حلفا. وقيل: القول قول المرأة. والأول أحسن. وذكر ذلك في كتاب السلم وكذلك إن أتى أحدهما بما يشبه والآخر بما لا يشبه، ولم يكن بنى بها، فقال مالك مرة: يتحالفان ويتفاسخان (١١). وقال مرة: القول قول من أتى بما يشبه دون الآخر. وهو أصوب؛ لأن ذلك دليل له كالشاهد يحلف معه من قام له ذلك الدليل. وإن اختلفا بعد البناء؛ كان القول قول الزوج مع يمينه إذا أتى بما يشبه؛ لأنه حينئذ غارم، وقد فات

المبيع بالدخول. وكذلك إذا طلق وقد دخل أو لم يدخل؛ لأنه غارم، وقد فات موضع الفسخ بالطلاق (١).

فصل [في الاختلاف في جنس الصداق]

واختلف إذا اختلفا في جنسه فقال: تزوجتك على هذا الثوب، وقالت: على هذا (٢) العبد. فقيل: القول قول الزوج، أنه لم يبع على (٣) ذلك العبد، والقول قولها، أنها لم تتزوج على ذلك الثوب، فيتحالفان ويتفاسخان قبل، ويثبت بعد، ولها صداق المثل ما لم تكن قيمة ذلك فوق ما ادعت، أو دون ما ادعى الزوج، وهذا بخلاف البيع؛ لأن النكاح إذا تزوجت على عبد فاستحق، ترجع (٤) إلى قيمته. فإن كانت قيمته أكثر من صداق المثل، كان ذلك مكارمة منه (٥). فإن ردت إلى صداق المثل، رجعت إليه مكارمته (٦). وإن كانت قيمته أقل، كانت مكارمة منها، فإن استوفت صداق المثل، رجعت (٧) إليها مكارمتها. وكذلك هذا أن (٨) لها صداق المثل (٩) ما لم يزد (١٠) على قيمة العبد، أو ينقص (١١) من قيمة الثوب.

وقال ابن القصار: إن اختلفا بعد الدخول، كان القول قول الزوج مع

يمينه، ولا يكون عليه إلا ما أقر أنه تزوج به، ووافق إذا اختلفا قبل البناء.

وقال أصبغ في ثمانية أبي زيد: إن اختلفا بعد البناء في صنفين، فقال تزوجتك بجاريتي، أو عبدي أو داري، أو أرضي (١)، أو جناني. وقالت: بدنانير أو ثياب، فالقول قول الزوج، إذا كان ذلك مما يصدقه النساء، وإن ادعى ما لا يشبه (٢)، كالخشب والجلود، وقالت: تزوجتني بجاريتك، أو عبدك، أو دارك، أو جنانك، أو ما أشبه ذلك، مما يتزوج به النساء- فالقول قولها (٣)، إذا كانت قيمة ذلك مثل ما تزوج به فأقل. وإن ادعيا ما يشبه في الصنفين، كان القول قول الزوج (٤)، وإن كان لا يشبه أن يتزوج بواحد منهما، تحالفا وتفاسخا، وكان لها صداق المثل. وإن اتفقا على صنف، واختلفا فادعت أكثر مما أقر به، كان القول قول الزوج.

فصل [في الاختلاف في دفع الصداق]

وإن كان أبواها ملكًا للزوج، فقال: تزوجتك على أبيك، وقالت على أمي: تحالفا وتفاسخا، وعتق (٥) الأب على الزوج بإقراره أنه حر، وكذلك إن نكلا. وإن حلف ونكلت، عتق الأب عليها، ورقت الأم. وإن نكل وحلفت، عتقا جميعًا (٦)، فيعتق (٧) الأب على الزوج بإقراره، والأم على الزوجة؛ لأنها استحقتها باليمين (٨).

وإن اختلفا في دفع الصداق قبل البناء، كان القول قول من أنكر القبض من امرأة أو ولي مع يمينه. وإن اختلفا بعد البناء، كان القول قول الزوج إذا (١) كان دخول اهتداء، قال ابن القاسم: مع يمينه، وقال ابن الماجشون في كتاب ابن حبيب: إن كان قريبًا، وجاءت بلطخٍ، حلف وإن طال، فلا يمين عليه (٢).

وقال ابن القاسم في العتبية في امرأة في صداقها خادم ادعى الزوج أنه صالحها منها على دنانير دفعها إليها، وأنكرت، فالزوج مدعٍ، وإن أقرت بالصلح صدق الزوج في دفعه، ولا شيء لها (٣). يريد: إذا بنى؛ لأنه إذا أنكر (٤) الصلح، مقرًّا (٥) أنه لم يدفع الخادم مدعٍ عليها أنها باعتها منه، فكان القول قولها أنها لم تبع، ولو اتفقا أن الصلح عنها وكان بعد الدخول، صدقت أنها لم تقبض العوض.

واختلف إذا كان بعض الصداق يحل بعد الدخول، فلم يدخل حتى حل. فقال مالك: القول قول الزوج أنه دفع قبل أن يدخل (٦). لأنه يقول: لها أن تمتنع من البناء حتى تقبض المؤجل إذا حل قبل، وهي عالمة أن ذلك لها.

وقال محمد بن عبد الحكم: له أن يبني بها وتطالبه.

وفي السليمانية: له أن يبني وإن تبين عسره (٧) بالمهر قبل البناء. وهو أبين؛ لأنها رضيت أن تسلم نفسها، وتتبع الذمة، ولو باع رجل سلعة بثمن إلى

أجل فحلَّ الأجل قبل تسليم السلعة، ثم تبين عسر المشتري، كان للبائع ألا يسلمها، بخلاف النكاح؛ لأنه لو كان سلمها (١) كان له الآن أن يرتجعها (٢)، فيأخذها في الفلس (٣)، وليس كذلك (٤) النكاح إذا بنى ثم أعسر بالمهر، لم يكن لها أن تمنع نفسها.

واختلاف ورثة الزوجين أو أحدهما كاختلاف الزوجين (٥)، فإن ماتت (٦) قبل الدخول كان القول قول ورثتها (٧) مع أيمانهم (٨) أنها لم تقبضه، إلا أن يقولوا: لا علم لنا، ولا يدعى عليهم العلم، فيكون لهم قبضه بغير يمين. وإن مات الزوج بعد البناء وقالت: لم أقبض المقدم، كان القول قول ورثته مع أيمانهم. فإن قالوا: لا علم لنا وكانوا ممن لا يخالطه (٩) برئوا بغير يمين، فليس الولد كالعصبة. وإن مات الزوجان كان القول قول ورثتها إن ماتت (١٠) قبل البناء، والقول قول ورثته إن مات بعده (١١).

فصل [فيما إذا كان الصداق رهنًا]

وإن أخذت بالصداق رهنًا ثم سلمته كان القول قول الزوج مع يمينه أنه

دفع وتبرأ (١)، وسواء دخل أم لم يدخل، واختلف إذا دخل وبقي الرهن في يدها، فقال سحنون: القول قول الزوج مع يمينه، ويأخذ (٢) رهنه (٣). وقال يحيى في المنتخبة (٤): القول قولها مع يمينها، وهو أبين كمن باع سلعة وسلمها، وبيده رهن بالمبيع، فالقول قول البائع، ما دام الرهن بيده. وإن أخذت بالصداق حميلًا كان الاختلاف على ثلاثة أقسام:

فإما أن يكون الاختلاف بين الزوج والحميل خاصة في أيهما دفع، والزوجة (٥) مصدقة في قبض صداقها. أو يكون الاختلاف بينهما وبين الزوجة خاصة، تقول: لم أقبض، ويقولان (٦): قد قبضتِ، واتفقا أن الدفع كان من الزوج أو من الحميل. أو يكون الاختلاف بين جميعهم، فالزوج يقول: دفعتُ، والحميل يقول: أنا الدافع، والزوجة تقول: لم أقبض. فإن (٧) أقرت بالقبض، واختلف الزوج والحميل في أيهما دفع واتفقا أن المرأة لم تقبض إلا مائة واحدة؛ لأن الدفع كان بمحضرهما، أو أرسلا بها (٨) رسولًا، كان القول قول الزوج مع يمينه، فإن نكل حلف الحميل، ورجع على الزوج، ولا يمين على الزوجة في الوجهين جميعًا.

وإن كان دفع كل واحد بغير محضر صاحبه سئلت المرأة: أيهما كان الدافع؟ فإن قالت: الزوج حلفت للحميل، ولم يكن بين الحميل والزوج

مقال، وإن نكلت حلف الحميل، ورجع عليها.

فإن قالت: قبضت ذلك من الحميل، كان القول قول الزوج أنه دفع ذلك إليها؛ لأنه يقول لم أقبض ما اشتريت حتى دفعت ما علي، ولم يدفع أَحدٌ عني شيئًا، وكان القول قوله أنه دفع عن نفسه، حتى يعلم أن غيره الدافع عنه. ويحلف الزوج يمينين، يمينًا (١) للزوجة أنه دفع ذلك إليها، ويمينًا للحميل: إني لا أعلم أنك دفعت قبل دفعي شيئًا. فإن نكل عن اليمين للزوجة حلفت أنها لم تقبض ذلك منه، وغرمه الزوج للحميل، فإن نكلت برئ الزوج، وغرمت هي للحميل. وإن حلف للزوجة ونكل عن اليمين للحميل حلف الحميل: إنك تعلم أني دفعت ذلك (٢) قبل دفعك، ورجع عليه. فإن نكل فلا شيء له على الزوج.

فإن قالت: لم أقبض من واحد منكما شيئًا، ولم يبنِ بها، فإن ادعت دفع مائة واحدة حلفت يمينًا واحدة وأخذت من الزوج، إلا أن يكون معسرًا (٣) فيأخذ من الحميل. وإن ادعى كل واحد أنه دفع إليها مائة من غير محضر صاحبه حلفت يمينًا للزوج ويمينًا للحميل، فإن حلفت للحميل ونكلت للزوج حلف الزوج وبرئ، ولا شيء للحميل على الزوج إذا لم يَدَّعِ عليه العلم، وإن حلفت للزوج ونكلت للحميل حلف الحميل، ورجع على الزوج؛ لأن يمينها للزوج توجب (٤) أن يغرم لها الصداق، ويمين الحميل عند نكولها توجب أن يكون الحميل (٥) هو الدافع بالحمالة فوجب أن يرجع عليه. وإن نكلت الزوجة والزوج وحلفت للحميل غرم لها الزوج، ولا شيء للحميل، وإن حلفت لهما