موسوعة القواعد الفهية
المسماة
التجريد
مسألة ٥٦٤
بيع وشراء ما لم يره
١٠٤٢٠ - قال أصحابنا: إذا باع ما لم يره أو اشترى ما لم يره، فالبيع جائز، وللمشتري الخيار إذا رآه. وأما البائع فهل له الخيار، فيه روايتان.
١٠٤٢١ - وقال الشافعي: إذا قال: بعتك ما في كمي، أو ما في البيت، فالبيع فاسد قولًا واحدًا. وإن ذكر الجنس والصفة، وقال: بعتك عبدي الرومي، ففيها قولان: قال في القديم، والصلح، والصرف، والإملاء: جائز، وقال في الأم والبويطي: باطل.
١٠٤٢٢ - واتفق أصحابه إذا شاهده البائع دون المشتري أنه على قولين: وأما إذا شاهده المشتري دون البائع، أو لم يشاهده واحد منهما، فمنهم من قال: باطل قولًا واحدًا، ومنهم من قال على قولين. وأما إذا ذكر جنس المبيع وصفته جاز العقد في أحد
القولين، ولم يحتج إلى ذكر صفات السلم.
١٠٤٢٣ - ومن أصحابه من قال: يحتاج إلى ذكر معظمها، ومنهم من قال: يحتاج إلى ذكر جميعها، فإذا رآه كما وصف فله الخيار، نص عليه، ومن أصحابه من قال: لا خيار له.
١٠٤٢٤ - لنا: ما روى أبو هريرة، والنعمان بن بشير، وسلمة بن المحبق - ﵃ -، وروى الحسن، وعطاء، ومجاهد مرسلا أن النبي - ﷺ - قال: (من اشترى ما لم يره فهو بالخيار إذا رآه)، فلولا أنه يجوز البيع لم يكن لذكر الخيار معنى.
١٠٤٢٥ - فإن قيل: قال الدارقطني مدار هذا الحديث على عمر بن إبراهيم ابن
خالد الكردي، عن القاسم بن الحكم، عن أبي حنيفة، عن الهيثم، عن محمد بن سيرين، عن أبي هريرة، قال: وعمر بن إبراهيم غير صالح الحديث.
١٠٤٢٦ - قلنا: هذا حديث ذكره محمد في مزارعة الصغير، وذكره محمد الحاكم في المنتقى، عن هشام، عن محمد، ولا يضرنا الطعن على عمر بن إبراهيم.
١٠٤٢٧ - فإن قيل معناه: فهو بالخيار إن شاء اشتراه، وإن شاء لم يشتره.
١٠٤٢٨ - قلنا: ظاهر الخيار إذا ذكر عقيب العقد، أنه خيار الإجارة والتصحيح، فأما الخيار في ابتداء الشراء فلا تعلق له بالرؤية.
١٠٤٢٩ - فإن قيل: نحمله على من كان رأى المبيع ثم ابتاعه ولم يره عند العقد، فهو بالخيار إن كانت صفته تغيرت.
١٠٤٣٠ - قلنا: ذكر ﵊ خيارًا يتعلق بالرؤية، وهذا الخيار يتعلق بتغيير صفة المبيع لا بالرؤية.
١٠٤٣١ - ولأن الخبر يقتضي ثبوت الخيار عند الرؤية في جميع الأحوال، تغيرت صفة المبيع أو لم تتغير، ويدل عليه إجماع الصحابة.
١٠٤٣٢ - روى ابن أبي مليكة عن علقمة بن وقاص الليثي، قال: اشترى طلحة بن عبيد الله من عثمان بن عثمان مالًا بالكوفة، وهو لطلحة اليوم بالكوفة، فقيل لعثمان: أرى قد غبنت، قال: لي الخيار؛ لأني بعت ما لم أر فقال طلحة: إلى الخيار؛ لأني اشتريت ما لم أر فحكما بينهما جبير بن مطعم فقضى أن الخيار
لطلحة، ولا خيار لعثمان)، وهذا اتفاق منهم على جواز العقد مع عدم الرؤية.
١٠٤٣٣ - فإن قيل: عمر - ﵁ - مخالف؛ لأنه قال: (إنما البيع صفقة أو خيار).
١٠٤٣٤ - قلنا: ليس في ذلك دلالة على الخلاف؛ لأنه جعل [البيع صفقة أو خيارًا]، هذا من نوع الخيار.
١٠٤٣٥ - ولأنه نوع عقد لوجود الرؤية وعدمها في انعقاده سواء، كالنكاح، أو عقد فلم يكن من شرطه، رؤية المعقود عليه، كالكتابة.
١٠٤٣٦ - فإن قيل: المعنى في النكاح: أنه فقد فيه ما لا تأثير له في العقد، فإنه حين يشاهدها غررًا قطعًا لا خيار له، فلهذا لم يقدح في النكاح.
١٠٤٣٧ - قلنا: ولو وجدها برصاء أو مجذومة نفذ الخيار عنده، فهو الرؤية يتوصل إلى العلم بهذه الصفات، ولهذا تأثير في العقد.
١٠٤٣٨ - ولأنه إذا كان لا يثبت الخيار إلا بتغير الصفات، فأولى أن يعتبر الرؤية ليستدرك مقاصد العقد التي لا يستدركها بثبوت الخيار.
١٠٤٣٩ - فإن قيل: المقصود بالنكاح الوصلة، فلذلك لا يعتبر فيه الرؤية، والمقصود بالبيع المعاينة، فلهذا اعتبر فيه الرؤية.
١٠٤٤٠ - قلنا: المقصود بالتزويج الوصلة إلا أنه يقصد وصلة من كان على صفة دون صفة، وهذا معنى مقصود بالعقد، بدلالة) قوله ﵊: (إذا أراد أحدكم أن يتزوج امرأة فلينظر إليها).
١٠٤٤١ - ولأنها جهالة تؤثر في تسليم المبيع فأشبهت جهالة الصورة والقيمة، وإذا رأى المبيع فلم يعرفه.
١٠٤٤٢ - وجهالة القيمة لا تلزم إلا الوصية وجهالة رأس المال المجهول في السلم. لأنا قلنا: جهالة لا تؤثر في تسليم المبيع؛ [لأن جهالة رأس المال عندنا تؤثر في التسليم]؛ لأنه يجد بعضه زيوفًا فيرده، ولا يدري كم الباقي من المسلم فيه.
١٠٤٤٣ - قالوا: يبطل إذا باع ذرة في صدفه.
١٠٤٤٤ - قلنا: المانع من المبيع هناك الجهالة لا المانع في العبد، فإنه باع ما يتضمنه خلقة حيوان، والثوم باعه ما في مضمون الخلقة مما يفسد بتسليمه [ظاهر النواة]، ولهذا لو ظهر بعض النواة لم يجز البيع وإن زالت الجهالة بظهور بعضها؛ لأن الجهالة لعدم الرؤية جهالة لو حصلت في بعض المبيع لم يمنع صحة العقد، وكذلك إذا حصلت في جميعه، كجهالة القيمة، وعكسه، أو جهالة العين، بيان ذلك: أنه يبيع الصبرة وقد رأى المشتري ظاهرها، ورأى الدار ولا يرى داخل البئر وسائر الحيطان.
١٠٤٤٥ - فإن قيل: رؤية ظاهرة الصبرة تصير به معلومة، ولهذا لم يثبت له الخيار.
١٠٤٤٦ - قلنا: الخيار عندنا لا يثبت للجهالة، بدلالة أنه: لو وصف له المبيع ووجده على تلك الصفات وأفضل ثبت الخيار عند الرؤية، فكيف يستدل السقوط على العلم بالمبيع.
١٠٤٤٧ - ولأنه أحد البدلين في البيع، فلم يكن رؤيته شرطًا في صحة العقد،
كالثمن إذا كان غير معين.
١٠٤٤٨ - فإن قيل: المعنى فيه: أنه في الذمة، فهو كالمبيع إذا كان من الذمة.
١٠٤٤٩ - قلنا: إن كانت الرؤية شرطًا لم يصح العقد على ما في الذمم، لعدم الرؤية فيه.
١٠٤٥٠ - فإن قيل: عدم الرؤية لا تأثير له في الثمن؛ لأن عندكم لا يثبت الخيار.
١٠٤٥١ - قلنا: لأنا لا نثبت خيار الرؤية؛ لأنه لا يستدرك برده فائدة، والأعيان مستدرك بردها فائدة، فاستويا في وجود العلل واختلفنا في الخيار لهذا المعنى.
١٠٤٥٢ - ولأن رؤية ما يقصد بالعقد ليس بشرط في صحة العقد، وهو ما في داخل الجوز واللوز مستتر بما له من الستارة فائدة، وفي مسألتنا استتر بما لا فائدة له فيه.
١٠٤٥٣ - قلنا: علة الأصل تبطل باللبن في الضرع والحمل، وعلة الفرح تبطل بداخل الصبرة.
١٠٤٥٤ - فإن قيل: الجوز يصير معلومًا برؤية قشره، ولهذا لا يثبت خيار الرؤية إذا رأى ما في داخله.
١٠٤٥٥ - قلنا: إنما لا يثبت الخيار لأنه دخل عيب الكسر، فمنع ذلك الرد.
١٠٤٥٦ - احتجوا: بما روى أبو الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة: (أن النبي - ﷺ - نهى عن بيع الغرر)، ورواه علي، وعبد الله بن عمر.
١٠٤٥٧ - قالوا: فالغرر مال تردد بين جائزين، سلامة المال، وهلاكه. وفي هذا البيع غرر من وجهين، أحدهما: أن العبد الغائب لا يدري هل هو باق أم لا، وإن كان باقيًا فلا يدرى أيسلم له أم لا؟.
١٠٤٥٨ - قلنا: الغرر ما كان الغالب منه عدم السلامة، بدلالة: أن الخارج من المفازة بغير صحبة، يقال له: غرر بماله، ولا يقال للخارج في صحبة: قد غرر، وإن جاز أن يسلم وجاز أن يهلك؛ لأن الغالب منه السلامة، فلو كان الغرر عبارة عما تردد بين السلامة والهلاك، كانت البياعات كلها غررًا لجواز أن تهلك قبل القبض، ولكان ما عليه بم ابتاعه، فكانت المخاطرة قائمة.
١٠٤٥٩ - وقيل: إن معنى الغرر ما ذكرناه، وليس الغالب في بيع ما لم يره عدم التسليم، بل الغالب منه إمكان التسليم، فلم يكن ذلك غرورًا. فإن الغرر ما كان الغالب منه عدم السلامة، والعين الغائبة الأصل وجودها، وجواز أن تكون هالكة ويجوز أن تكون باقية، فلم يتعذر عدم التسليم/ فيها.
١٠٤٦٠ - قالوا: روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده عبد الله بن عمرو، (أن النبي - ﷺ - قال: لا يحل شرطان في بيع، ولا ربح ما لم يضمن، ولا بيع ما ليس
عندك).
١٠٤٦١ - قالوا: ومن باع عبدًا بالبصرة فقد باع ما ليس عنده.
١٠٤٦٢ - [قلنا: البيع في مسألتنا يجوز فيما ليس عنده] باتفاق، إذا كان قد رآه، فعلم أن الفساد عندهم لمعنى آخر، وهو الجهالة، أو عدم الرؤية، فأما أن يكون لما ذكر من الخبر فلا، فلم يبق إلا أن يحمل الخبر على بيع ما ليس في ملكه؛ لأن العقد لا ينفذ فيه للمعنى المذكور في الخبر دون غيره.
١٠٤٦٣ - فبين ذلك أن الخبر خرج على هذا السبب، وهو: (أن حكيم بن حزام قال: كنت أدخل السوق واستحسن السلع ثم أخرج وأبيعها، ثم أرجع فأبتاعها ثم أسلمها)، فبان بهذا السبب أن معنى الخبر ما ذكرنا.
١٠٤٦٤ - قلنا: نخصه بسببه، ولكنا لما اختلفنا في معناه جعلنا السبب شاهدًا لما ذكر من التأويل.
١٠٤٦٥ - لأنه مبيع مجهول الصفة عند التعاقد، فوجب أن يكون باطلًا، أصله: إذا قال: بعتك ثوبًا.
١٠٤٦٦ - قلنا: المعنى من الأصل: أنه مجهول في عينه، فأما أن يكون مجهول الصفة فلا؛ ألا ترى: أن النكاح لا ينعقد على هذا الوجه؛ لأنه لو قال: زوجتك أمة
لم يصح. وجهالة العقد لا تمنع صحة النكاح، وإنما تمنعه جهالة العين، ومع ذلك لا يعقد على هذا الوجه حتى يقول: زوجتك أمتي، أو هذه الأمة، فبان أنه مجهول العين، فلا يصح أن تعتبر جهالة الصفة بجهالة العين.
١٠٤٦٧ - ولأن هذه الجهالة لو حصلت من بعض المعقود عليه منعت العقد، كذلك إذا حصلت من جميعه لم يمنع.
١٠٤٦٨ - أو نقول: هذه الجهالة تمنع التسليم؛ لأن كل عبد يحضره البائع يلتمس المشتري غيره. وفي مسألتنا إذا قال: بعتك الثوب الذي في كمي، لم يتعذر التسليم؛ لأن القاضي يأمره بإخراج ما في كمه، فإن رضيه المشتري أخذه وإن لم يرضه تركه.
١٠٤٦٩ - فإن قيل: إن هذه الجهالة لا تمنع التسليم؛ لأنه يعطيه ما يقع عليه اسم الثوب، كالوصية، والإقرار، كما لو أسلم في ثوب جيد أعطاه ما يقع عليه الاسم، أو يعطيه ثوبًا وسطًا، كما لو تزوج على ثوب.
١٠٤٧٠ - قلنا: هذا مخالف للوصية والإقرار؛ لأن الجهالة لا تؤثر فيهما ولأن المرجع إلى قول المقر والورثة، فلا يؤدى تصحيح الوصية والإقرار إلى تعذر التسليم.
١٠٤٧١ - وأما النكاح فلا تصح التسمية فيه إذا ذكر ثوبًا، وإنما تصح إذا سمى عبدًا؛ لأن الجهالة لا تؤثر في ثبوت المهر، بدلالة: ثبوته مجهول الوزن، ويقضى منه بالوسط، كذلك هبة مجهول الصفة، وأما السلم فيصح إذا سمى جيدًا ويؤمر بتسليم ما يقع عليه اسم الجيد، إلا أنه لا يصح السلم مع جهالة المقدار، وفي
مسألتنا مقدار مجهول، وكل ثوب يحضره يخالفه المشتري في قدره ويتعذر التسليم؛ لأن الحاكم لا يمكنه قطع الخصومة في ذلك.
١٠٤٧٢ - وقالوا: أخبار مجهولة، تقتضي لا تتعلق بكل بيع، فوجب أن يبطل البيع، أصله: إذا قال: بعتك على أن الخيار متى شئت.
١٠٤٧٣ - قلنا: الخيار إذا أثبت حكمًا لم تؤثر الجهالة فيه، بدلالة: خيار العيب، وخيار المجلس عندهم. وإنما تؤثر الجهالة في الخيار الذي يثبت من جهة الشرط، والمعنى في الأصل: أن الخيار يثبت شرطا، فالجهالة مؤثرة فيه.
١٠٤٧٤ - وفي مسألتنا: يثبت الخيار حكمًا، فالجهالة لا تؤثر فيه، كخيار العيب، يبين ذلك: أن الخيار يلحق بالعقد، كالأجل، ثم لو شرط أجلًا مجهولًا بطل العقد، ولو تأجل الثمن حكمًا لم تؤثر جهالته في العقد، مثل أن يفلس المشتري أو يأبق العبد فيتأخر تسلم الثمن حتى يتمكن البائع من التسليم، ومدة ذلك مجهولة، فلا تؤثر في العقد.
١٠٤٧٥ - قالوا: بيع عين لم يرها ولا شيئًا منها، فكان باطلًا، كما لو باع الطير في الهواء، والسمك في الماء، والنوي في التمر، والحمل، واللبن في الضرع.
١٠٤٧٦ - قلنا: قولهم لم ير شيئًا منها، لا يؤثر في الأصل؛ لأنه لو رأى السمك في الماء، والطير في الهواء لم يجز بيعه، وكذلك النوى في التمر لو ظهر بعضه لم يجز البيع، وكذلك الحمل لو ظهر بعض الولد فباعه لم يصح، وكذلك اللبن لو حلب بعضه ثم باع جميعه لم يجز وإن كان قد رأى بعضه، ومثله لو أخرج بعض اللبن من المرجل فرآه، ثم
باعه جميعه جاز، فعلم أن الوصف غير مؤثر في الأصول التي قاسوا عليها.
١٠٤٧٧ - قالوا: بل مؤثر عندنا؛ لأن السمك لو كان في حفرة حصل فيها فرآه جاز البيع.
١٠٤٧٨ - إن كان هذا هو الأصل فالبيع جائز عندنا إذا أمكن أخذه بغير صيد، وإنما الأصل الذي نسلمه هو الموضع الذي يستوي فيه الرؤية وعدمها.
١٠٤٧٩ - قالوا: تأثيره في جميع الصبرة والجوز واللوز، فإنه لو رأى بعض ذلك جاز.
١٠٤٨٠ - قلنا: فنحن نطالبكم بالتأثير في الأصل الذي قستم عليه، فإذا لم يؤثر الوصف فيه لم ينفع أن سؤالنا التأثير في غيره، ثم المعنى في بيع الصيد: ما يتعذر تسلمه في وقت وجوب التسليم، وليس كذلك العين المعاينة؛ لأن تسلمها لا يتعذر في وقت وجوب تسليمها، فأما النوى في التمر فإن تسليمه لا يكن إلا بضرب ما لم يستحق بالعقد، وهو تكسير التمر.
١٠٤٨١ - فإن قيل: يبطل إذا باع أحد المصراعين.
١٠٤٨٢ - قلنا: لا ضرر هناك من التسليم، وإنما وقع الضرر لعقد البيع حين أفرده بالتمليك. فأما اللبن والحمل فالمعنى فيهما: أنه باع بعض ما تضمنته خلقة الحيوان غير شائع في جميعه، فصار كبيع يده ورجله.
١٠٤٨٣ - قالوا: بيع عين بصفة، يوجب أن يكون باطلًا، كالسلم في الأعيان.
١٠٤٨٤ - قلنا: إذا جاز السلم في الموصوف وهو غير معين، فجواز البيع في العين
الموصوفة أولى؛ لأن الصفة تكون في العين المشاهدة ما لا تكون في المعدوم، فأما إذا أسلم في عين ولم يشترط جاز، وكان بيعا عبر عنه بالسلم، فإن أسلم فيها مؤجلًا بطل العقد لدخول التأجيل في العقد؛ لأنه عقد على عين موصوفة.
١٠٤٨٥ - قالوا: الرؤية معنى يتوصل به إلى معرفة المبيع لها تأثير في العقد، فصار وجودها شرطًا لذلك.
١٠٤٨٦ - قلنا: يبطل بمشاهدة العيب بالمبيع، فإنه معنى يتوصل به إلى معرفة المبيع؛ لأنه يعلم مقدار المعقود عليه إذا رأى العين، ولذلك تأثير في العقد؛ لأنه إن وقف على العيب لزم العقد، وليس وجوده شرطًا.
١٠٤٨٧ - ثم المعني في صفات السلم: أن جهالته تمنع التسليم، وهذه الجهالة لا تمنع، والأصول موضوعة.
١٠٤٨٨ - على أن الجهالة إذا أثرت في التسليم منعت العقد، وإن لم تمنع لا تؤثر. ألا ترى: أنه لو باع صبرة مجهولة القدر، جاز البيع؛ لأن جهالتها لا تمنع التسليم، ولو باع صبرة غير معينة لم يجز العقد؛ لأن الجهالة تؤثر في التسليم.
١٠٤٨٩ - وأما قولهم: إن الرؤية كالصفة، فليس بصحيح؛ لأن الصفة يعلم بها الموصوف، والرؤية فيه لا يعلم بها، ألا ترى: أن من باع فصًا فرآه المشتري وهو لا يعلم أجوهر هو أو زجاج جاز العقد وإن كانت الجهالة باقية مع الرؤية. وكذلك إذا باع الدرياق فإنه متى رآه من ليس يطيقه لم يعرفه. فقولهم إن الرؤية كالصفة، غير مسلم فسقط بهذا.
مسألة ٥٦٥
ما يتم تحقيق البيع به
١٠٤٩٠ - قال أصحابنا: إذا تبايعا تم البيع بالإيجاب والقبول. ولا خيار لواحد منهما، إلا أن يشترط الخيار، أو يكون في المعقود عليه عيب، أو وقع العقد على عين لم يرها.
١٠٤٩١ - وقال الشافعي: خيار المجلس ثبت في كل عقد لازم يقصد به العوض.
١٠٤٩٢ - ومتى يقع الملك؟، فيه ثلاثة أقوال، أحدهما: يقع بالعقد، والثاني: يقع بالعقد وسقوط الخيار، والثالث: موقوف مراعى، وينقطع الخيار بالافتراق، وأن يخير أحدهما الآخر، فيقول له في المجلس: اختر، فإن قال الآخر: اخترت. تم البيع. فإن سكت الآخر فخياره بحاله، وخيار الذي خيره على وجهين، الصحيح منهما وهو المذهب: أن خياره ينقطع. فأما إن تعاقدا على أنه لا يثبت خيار المجلس ففيه قولان، أحدهما: لا خيار والآخر لا يسقط الخيار ولا يبطل البيع بهذا الشرط.
وقيل فيه وجهان، أحدهما: يبطل البيع، والآخر: يبطل الشرط، ويصح البيع بالخيار.
١٠٤٩٣ - قالوا: فإن تصرف البائع نفذ تصرفه على الأقوال كلها، وإن تصرف المشتري، فإن أعتق الجارية تم البيع فيها ونفذ عتقه علي قول، فإن فسخ البيع لم ينفذ العتق.
١٠٤٩٤ - وإن قالوا: إن الملك لا يقع بالعقد، أو قالوا: مراعى، وإن قالوا: ملك بالعقد.
١٠٤٩٥ - قال الشافعي لا ينفذ عتقه؛ لأن ملكه لم يتم، وقال ابن سريج ينفذ.
١٠٤٩٦ - وإذا باع الأب مال الصغير لنفسه، قال بعضهم: يتم البيع، بأن يقوم من المجلس، وقال بعضهم: لا يتم أبدًا حتى يقول: اخترت.
١٠٤٩٧ - لنا: قوله تعالى: ﴿يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم﴾ /، هذا يقتضي بالعقد إذا وجد جاز للمشتري الأكل، وهذا خلاف قولهم.
١٠٤٩٨ - قالوا: قصد بالآية الفرق بين الأكل والتجارة، والأكل بالباطل لا يمتنع أن يقصد بها هذا، وبين بها الإباحة بما يسمى تجارة.
١٠٤٩٩ - قالوا: أباح الله تعالى الأكل بالتجارة، والتجارة التي تستبيح وجوه التفريق.
١٠٥٠٠ - قلنا: لسنا نرجع في وجود التجارة إلى الحكم وإنما نرجع إلى اللغة بالعرف، والعرف يسمى العقد تجارة وإن لم يوجد فيه الافتراق.
١٠٥٠١ - ويدل عليه قوله تعالى: ﴿وأشهدوا إذا تبايعتم﴾، فأمر بالإشهاد