بسم الله الرحمن الرحيم
صلى الله على سيدنا محمد وآله وسلم
[الباب الأول]
القضاء فيما فيه الشفعة وما لا شفعة فيه
[فصل: ١ - دليل مشروعية الشفعة، وأنها تكون فيما يقبل التقسيم]
روى مالك وغيره أن النبي ﷺ قال: «الشفعة فيما لا يقسم، فإذا وقعت الحدود فلا شفعة».
وقاله: عمر وعثمان.
قال بعض علمائنا في قوله ﵇: "فإذا وقعت الحدود فلا شفعة دليل أنه لا شفعة إلا فيما فيه الحدود من ربع أو أرض أو نخل أو عقار.
وفيه- أيضًا- حجة على من يقول أن للجار الشفعة؛ لأن الحدود بينهما قائمة، والأنصباء مفروزة، وإنما الشفعة في الشائع لقوله: "الشفعة فيما لم يقسم وهذا يقضي على من يرويه من قوله: "الجار أحق بصقبه".
والصقب: اللصيق، ومحمل ذلك عندنا على مجاورة الشركة؛ لأن الشريك يسمى جارًا والزوجة تسمى جارة.
قال الأعشى:-
(أجارتنا بيني فإنك طالقة ... كذاك أمور الناس غاد وطارقة)
فإذا حملت أحاديثهم على ذلك كانت الأخبار غير متناقصة، وصح الجمع بينهما.
[قال] ابن المواز: وروى ابن وهب أن النبي ﷺ قال: "الشفعة في كل
شرك في أرض أو ربع أو حائط.
[فصل ٢ - الشفعة فيما لم يقسم بين الشركاء]
ومن المدونة قال مالك: والشفعة فيما لم يقسم بين الشركاء من الدور والأرضين والنخل والشجر وما يتصل بذلك من البناء أو ثمره.
[فصل ٣ - فيما لا شفعة فيه]
ولا شفعة بالجوار والملاصقة في سكة لا تنفذ أو غيرها.
وقاله: عمر عبد العزيز.
قال مالك: ولا شفعة بالشركة في الطريق، ومن له طريق في دار رجل فبيعت الدار فلا شفعة له فيها؛ لأنه إنما له حق في جوار ولا حق له في نفس الملك.
قال مالك: ولا شفعة في دين ولا حيوان ولا سفن، ولا بز ولا طعام ولا
سارية ولا حجر ولا عرض مما ينقسم أو لا ينقسم.
قال مالك في المجموعة: فيمن باع دينًا له على رجل فلا يكون من هو في ذمته أحق به بالشفعة، وبيعه نافذ إلا أن يجري على ضرر بيعه من عدو ونحوه.
[قال] ابن المواز: ولم يقل أحد إن في الدين الشفعة، ولكن الذي هو عليه أحق به للضرر؛ كما أن المكاتب أحق بما بيع من كتابته.
قال أشهب: هو فكاك من رق الدين الذي عليه.
وروى ابن وهب أن النبي ﷺ قال: "الذي عليه الدين أحق بما بيع به من مشتريه"
قال ابن القاسم: قال مالك: إنه يحسن أن يكون أحق به ولا يقضي بذلك.
[فصل ٤ - الشفعة في الساحة]
ومن المدونة قال المالك: وإذا اقتسم قوم دارًا وتركوا الساحة لم يقسموها فباع أحدهم ما صار له من الدار فلا شفعة بينهم.
قال: وإذا كانت الساحة واسعة فأرادوا قسمتها ليحوز كل واحد حصته إلى منزل فيرتفق به، فإن لم يكن ضرر فلا بأس به.
قال سحنون: ولا يقسم بالسهم؛ لأن حظ أحدهم يصير على باب بيت الآخر.
قال أشهب في المجموعة: وليس لأحدهم بيع حصته من العرصة خاصة إلا أن يبيع نصيبه من البيوت وإن كانت العرصة واسعة إلا أن يجتمع ماؤهم على بيعها فيجوز، فإن أباه أحدهم فهو مردود؛ لأنها أبقيت مرفقًا بينهم.
[فصل ٥ - لا شفعة في الماء ولا في فحل النخيل، وتعليل ذلك]
قال مالك: وإذا قسمت النخل وبقي فحلها أو ما يسقى به الأرض من عين أو بئر أو نهر فلا شفعة فيه.
وقاله عثمان بن عفان ﵁.
م: لأنهما تبع لأصل لا شفعة فيه، فوجب أن يكون لهما حكم الأصل، وللضرر الذي يدخل على المشتري في بقاء ما اشترى فلا فحل ولا بئر،
وذلك أشد من ضرر الشريك.
ولو كانت الأرض غير مقسومة لكان فيها الشفعة؛ لأنهما تبع الأصل فيه الشفعة وهي الأرض التي لم تقسم، ولا ضرر يدخل في ذلك على المشتري، وكأحد الشريكين يبيع حصته من الثمرة، والأصل بينهما مشاعًا.
[فصل ٦ - الشفعة في الوقف]
ومن المدونة قال مالك: وإذا بنى قوم في دار حبست عليهم ثم مات أحدهم فأراد بعض ورثته بيع نصيبه من البناء فلإخوته فيه الشفعة.
استحسنه مالك، وقال: ما سمعت فيه بشيء.
م: قيل معنى ذلك: أن الميت أوصى أن يملك ما بنى وأنه لم يبته على طريق التحبيس.
ولو لم يوص لم يجز للورثة بيعه، حسب ما قال في كتاب الحبس.
وقد يحتمل- أيضًا- أن يكون حبسه عليهم ليسكتوه خاصة كالتعمير، لا حبس موقوف والله أعلم.
[فصل ٧ - الشفعة في أنقاض البناء]
قال مالك: ومن بنى في عرصة رجل بإذنه ثم أراد الخروج منها فلرب العرصة أن يعطيه قيمة النقض، يريد: مقلوعًا، أو يأمره بقلعه.
وإذا بنى رجلان في عرصة رجل بإذنه ثم باع أحدهما حصته من النقض فلرب الأرض أخذه بالأقل من قيمته، يريد: مقلوعًا، أو من الثمن الذي باعه به، فإن أبى فلشريكه الشفعة للضرر، والضرر أصل الشفعة، يريد: بالثمن.
فإن قيل: فلماذا أخذ رب الأرض النقض بالشفعة وهو لا شركة له في النقض، وهم قد قالوا: فيمن ابتاع نقض دار على أن يقلعه، فجاء رجل فاستحق القاعة وأراد أخذ النقض أنه يأخذه من المشتري بقيمته منقوضًا، ولا يأخذه بالثمن إذ لا شركة له في النقض.
قيل: الأشبه كان ألا يأخذه بالثمن، ولعله إنما استخفوا ذلك؛ لأن ثم من يأخذه بالشفعة وهو الشريك في النقض، وكان هذا لما كان مقدمًا عليه حل محله.
وعلى هذا الاعتلال لو لم يكن معه شريك في النقض فباعه لم يأخذه رب الأرض إلا بقيمته؛ كما قالوا في الذي استحق القاعة وقد باع النقض من كانت بيده على القلع أنه لا يأخذه إلا بقيمته مقلوعًا.
وقال أشهب وسحنون: لا يجوز بيعه؛ لأن رب العرصة له أخذه، فتارة يشتري ثمنًا وتارة يشتري نقضًا.
م: لو هذا أن يفسد ذلك البيع لم يجز أن يباع بشيء من المبتاع؛ لأن الشفيع فيه مقدم كرب العرصة.
قال في كتاب القسم: وإن أقام بناءهما في العرصة قدر ما يعار إلى مثله ثم أراد ربها إخراج أحدهما فإن قدر على قسمة البناء قسم، وخير في المخرج، فإما أعطاه قيمة حصته، يريد: مقلوعًا، أو يأمره بقلعه.
وإن لم ينقسم، قيل للشريكين: اصطلحا إما أن تتقاويا أو تبيعا، فإن أراد البيع فللمقيم في العرصة أخذ ذلك بما بلغ.
[الباب الثاني]
في الشفعة بين المسلم والذمي
[فصل ١ - الشفعة للذمي]
قال مالك: وإذا كانت دار بين رجلين؛ مسلم وذمي، فباع المسلم حصته من مسلم أو ذمي، فلشريكه الذمي الشفعة كما لو كان مسلمًا.
م: لقوله ﵇: "الشفعة في كل شرك من ربع او حائط، لا يحل له أن يبيعه حتى يعرضه على شريكه، فإن باعه فالشريك أحق به بالثمن" فعم.
ولأنه حق موضوع لإزالة الضرر عن المال فاستوى فيه المسلم والكافر، كالرد بالعيب.
[فصل ٢ - في شفعة النصراني]
قال ابن القاسم في المجموعة: إذا باع المسلم شقصه من نصراني والشفيع
نصراني فلا شفعة له؛ لأن الخصمين نصرانيان.
ولو باع النصراني نصيبه من نصراني فللمسلم الشفعة، يريد: بلا اختلاف.
[فصل ٣ - الشفعة بين الذميين]
وقال في الشفعة: ولو كانت بين ذميين لم أقض بالشفعة بينهما إلا أن يتحاكما إلينا.
قال ابن المواز: وقال أشهب: إذا كان المبتاع مثلهما فلا شفعة فيه وإن تحاكما إلينا.
وقد قال الأوزاعي: لا شفعة لنصراني.
قال أشهب في المجموعة: فإن كان أحد الثلاثة مسلمًا بائع أو مبتاع أو شفيع ففي ذلك الشفعة.
[فصل ٤ - الشفعة في المال الحرام]
وروى البرقي عن أشهب: في نصراني اشترى شقصًا من نصراني بخمر أو خنازير زالشفيع مسلم، فله الشفعة بقيمة الشقص.
وقال محمد بن عبد الحكم: بل بقيمة الخمر والخنازير.
وقال يحيى بن عمر؛ لأنهما مما يحل للنصراني تملكها، وهي ممن الشقص فأشبه شراء الشقص بعرض.
وقال عبد الملك: في المسلم يستهلك للنصراني خمرًا لا قيمة له عليه، فإذا دفعها فذلك أحرى أن لا تكون لها قيمة.
م: والأشبه أن يأخذها بقيمة الشقص، لأن الشقص صار ملكًا لمشتريه، فلما تعذر أن يدفع إليه قيمة ثمنه إذ لا قيمة له عنده وجب أن لا يأخذه من يده إلا يدفع قيمته، والله أعلم.