الولاية في النكاح

المجلد الثاني

الفصل السّابع: الولاية في النكاح على الأرقّاء

المبحث الأول: ثبوت الولاية في النكاح عليهم.

إنّ الرّق سبب لثبوت ولاية المالك على مملوكه إجماعًا، سواء أكان المملوك ذكرًا أم أنثى، صغيرًا أم كبيرًا، وقد دلّ على ثبوت الولاية في النِّكاح على الأرقّاء كلٌّ من الكتاب، والسنة، والمعقول، والإجماع.

أ- فأمّا الدليل على ذلك من الكتاب فهو:

أولًا: قوله تعالى: ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ﴾ ١.

فقوله تعالى: ﴿وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُم﴾ خطاب للأسياد المالكين، لتزويج عبيدهم وإمائهم، كما أنَّ صدر الآية خطاب للأولياء بتزويج مولياتهم الحرائر٢.

ثانيًا: قوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِن﴾ ٣.

فقد دلّت هذه الآية على أنَّ نكاح الإماء مشروط بإذن أهلهنَّ، أي أربابهنَّ المالكين لهنَّ، وهذه الآية وإن كانت في تزويج الإماء خاصّة إلاّ أن

حكمها شامل للعبيد الذكور أيضًا للآية السابقة، وللحديث الآتي مع وجود السبب، وهو الرّق فيهما١.

ب- وأمَّا الدَّليل من السُّنَّة فهو:

أوّلًا: ما رواه عبد الله بن محمد بن عقيل٢ عن جابر بن عبد الله - ﵁ - قال: قال رسول الله ﷺ: "أيّما عبد تزوّج بغير إذن مواليه فهو عاهر". رواه أحمد وأبو داود والترمذي والدرامي وعبد الرزاق والحاكم والبيهقي والطيالسي وغيرهم. ورواه ابن ماجه عن عبد الله بن محمد بن عقيل عن ابن عمر بدل جابر وقيل صوابه: عن جابر كرواية غيره٣. والله أعلم.

قال الترمذي﵀: والعمل علي هذا عند أهل العلم من أصحاب النبيّ ﷺ وغيرهم أنَّ نكاح العبد بغير إذن سيده لا يجوز، وهو قول أحمد وإسحاق وغيرهما" اهـ١.

ثانيًا: ما رواه نافع عن ابن عمر - ﵄ - أنَّ النّبي ﷺ قال: "إذا نكح العبد بغير إذن سيده فنكاحه باطل". رواه أبو داود، وابن ماجه.

ورواه أيضًا الدارمي من طريق ابن ماجه، والبيهقي من طريق أبي داود. والصحيح وقفه على ابن عمر، كما قاله أبو داود وغيره، وأمَّا المرفوع فهو ضعيف١.

ج- وأمَّا الدَّليل من الآثار المروية عن الصحابة:

فمنها ما روى عن عمر بن الخطاب وابنه عبد الله ﵄:

١- فأمَّا عمر بن الخطاب فقد أخرج عبد الرزاق في مصنّفه عن الثوري، عن رجل كان أجيرًا لسالم بن عبد الله. عن سالم قال: قال عمر ابن الخطاب: إذا نكح العبد بغير إذن مواليه فنكاحه حرام، وإذا نكح بإذن مواليه فالطلاق بيد من يستحلُّ الفرج" أهـ٢.

ولكن في إسناد هذا الأثر الرجل المجهول، وهو أجير سالم. والله أعلم.

٢- وأمَّا ما روى عن ابن عمر ﵁ فقد تقدّم قريبًا ما قيل

في حديثه المرفوع من أنَّ الصحيح وقفه عليه.

ومن ذلك أيضًا: ما رواه عبد الرزاق في مصنفه عن عبد الله بن عمر١ عن نافع "أنَّ ابن عمر ضرب غلامًا له الحدّ، تزوَّج بغير إذنه، وفرَّق بينهما"٢.

ومن طريق آخر: عن معمر٣ عن أيوب٤. عن نافع "أنَّ ابن عمر وجد عبدًا له نكح بغير إذنه، ففرَّق بينهما، وأبطل صداقه، وضربه حدًّا"٥.

وقال أيضًا: أخبرني موسى بن عقبه٦ عن نافع "أنَّ ابن عمر كان

يرى نكاح العبد بغير إذن سيده زنى، ويرى الحدَّ عليه، وعلى التي نكح إذا أصابها، إذا علمت أنَّه عبد، ويعاقب الذين أنكحوه"١.

وقد ذكر هذه الآثار ابن حزم في المحلَّى من طريق عبد الرزاق.

وزاد عليها من طريق حماد بن سلمه٢ عن أيوب السَّخْتِياني عن نافع عن ابن عمر قال: "إذا تزوّج العبد بغير إذن سيِّده جلد الحدّ، وفرِّق بينهما، وردّ المهر إلى مولاه، وعزّر الشهود الذين زوَّجوه" ثم قال: وهذا مسند في غاية الصحة عن ابن عمر ﵄" اهـ٣.

د- وأمّا دليله من المعقول:

فإن كلًا من العبد والأمة مملوك رقبة ومنفعة لسيِّده، وللمالك التصرّف في ملكه بما يصلحه، والنِّكاح من جملة تلك المصالح. والله أعلم.

هـ- وأمَّا الإجماع:

فقد قال القرطبي: "أجمع علماء المسلمين على أنَّه لا يجوز نكاح

العبد بغير إذن سيِّده"٤.

وحكاه ابن قدامة أيضًا في العبد والأمة على السَّواء١. وإن كان

كلام القرطبي شاملًا للذَّكر والأنثى؛ لأنَّ العبد اسم جنس للملوك. والله أعلم.

ومحلُّ الإجماع على عدم الجواز إنَّما هو إذا لم يأذن له سيِّده أو يجيز.

أمَّا مع الإذن أو الإجازة فسيأتي قريبًا ما فيه من الخلاف. والله أعلم.

المبحث الثَّاني: تزويج الأسياد أرقّاءهم

إنّ الولاية في النكاح على العبيد والإماء هي لمالكيهم إجماعًا كما سبق، وإنّما يختلف الفقهاء هنا في صحَّة مباشرة المالك لنكاح عبيده وإمائه باعتبار ذكورة المالك وأنوثته.

فإن كان المالك رجلًا: فلا خلاف بينهم في صحَّة مباشرته إنكاح عبيده وإمائه بنفسه، كما يصحُّ له إنكاح نفسه، وإنكاح موليّاته الحرائر.

وأمَّا إن كان المالك امرأة: فقد اختلف الفقهاء في مباشرتها إنكاح عبيدها وإمائها بنفسها على قولين مبنيّين على ما سبق من الخلاف في صحَّة إنكاح الحرة المكلّفة نفسها.

وقد تقدَّم أنَّ مذهب الجمهور هو إثبات الولاية، في النِّكاح على النِّساء مطلقًا، وعلى هذا فلا عبارة للنِّساء في عقود الأنكحة لا لأنفسهنَّ، ولا لغيرهنَّ.

وأمَّا المشهور من مذهب الحنفية فهو أنَّ للنِّساء عبارة صحيحة في النكاح، وإن كان تزويجها لنفسها هو خلاف الأولى، ويثبت للأولياء حقُّ الفسخ حينئذ إن لم يكن الزوج لها كفؤًا، على المشهور من مذهب أبي حنيفة، - ﵀، - وأنَّ محمد بن الحسن وأبا يوسف قالا: بصحَّته

موقوفًا على إجازة الوليّ، وأنَّ رواية الحسن عن أبى حنيفة صحته من الكفء لا من غيره، واختيرت للفتوى١.

إلاّ أنَّ هذه الرِّوايات جميعها تتَّفق على صحَّة عبارة المرأة في النِّكاح، وعليه فالحرَّة المكلّفة لها أن تزوّج عبيدها وإماءها كالرَّجل.

وقد روي عن الإمام أحمد ﵀ ما يوافق هذا، قال ابن قدامة: بعد أن ذكر الروايتين في المذهب وهما: أنَّه يزوّج أمة المرأة وليُّ سيِّدتها أو وكيلها- قال: ونقل عن أحمد كلام يحتمل رواية ثالثة: وهو: أنَّ سيدتها تزوّجها؛ فإنّه قيل له: تزوّج أمتها؟ قال: "قد قيل ذلك، هي مالها" وهذا يحتمل أنّه ذهب إليه، وهو قول أبي حنيفة؛ لأنّها مالكة لها وولايتها تامَّة عليها، فملكت تزويجها كالسيد، ولأنَّها تملك بيعها وإجارتها، فملكت تزويجها كسيِّدها، ولأنَّ الولاية إنّما تثبت على المرأة لتحصيل الكفاءة، وصيانة لحظ الأولياء في تحصيلها، فلا تثبت عليها الولاية في أمتها، لعدم اعتبار الكفاءة، وعدم الحقِّ للأولياء فيها. ويحتمل: أنَّ أحمد قال هذا حكاية لمذهب غيره، فإنَّه قال في سياقها: أحبّ إليّ أن تأمر زوجها؛ لأنَّ النِّساء لا يعقدن" اهـ٢.

وقد استدلَّ الحنفية لمذهبهم هذا في هذه المسألة خاصّة بقوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِن﴾ ١.

فقال أبو بكر الجصاص: "قوله تعالى: ﴿فانكحوهنَّ بإذن أهلهنّ﴾ يدلّ على أنَّ للمرأة أن تزوّج أمتها؛ لأنَّ قوله ﴿أهلهنّ﴾ المراد به المولى إذا كان بالغًا عاقلًا جائز التصرف في ماله. وقال الشافعي: لا يجوز للمرأة أن تزوّج أمتها وإنّما توكِّل٢ غيرها بالتزويج، وهذا قول يردّه ظاهر الكتاب؛ لأنّ الله تعالى لم يفرق بين عقدها التزويج، وبين عقد غيرها بإذنها، ويدلّ على أنّها إذا أذنت لامرأة أخرى في تزويجها أنّه جائز؛ لأنَّها تكون منكوحة بإذنها، وظاهر الآية مقتضٍ لجواز نكاحها بإذن مولاها، فإذا وكَّل مولاها أو مولاتها امرأة بتزويجها وجب أن يجوز ذلك؛ لأنَّ ظاهر الآية قد أجاز، ومن منع ذلك فإنّما خصَّ الآية بغير دلالة"٣.

وقد تعقّبه الفخر الرازي في تفسيره- بعد أن ذكر معنى كلام الجصاص السابق- فقال والجواب من وجوه:

الأوّل: أنَّ المراد بالإذن: الرضى، وعندنا أن رضى المولى لا بدَّ منه" فأمَّا أنّه كاف فليس في الآية دليل عليه.

وثانيها: أنَّ أهلهنّ عبارة عمن يقدر على نكاحهنّ، وذلك إما المولى إن كان رجلًا، أو وليّ مولاها إن كان مولاها امرأة.

ثالثها: هب أنّ "الأهل" عبارة عن المولى، لكنه عام يتناول الذكور والإناث، والدلائل الدالة على أنَّ المرأة لا تنكح نفسها خاصة، قال ﵊ "العاهر التي تنكح نفسها"١. فثبت بهذا الحديث أنّه لا عبارة لها في نكاحها، فوجب ألا يكون لها عبارة في نكاح مملوكتها ضرورة أنَّه لا قائل بالفرق. والله أعلم" اهـ٢.

وبهذا التعقيب من الفخر الرازي يظهر عدم نهوض استدلال الحنفية بالآية على إنكاح الحرة أمتها، وقد تقدَّم في فصل الولاية على الحرّة المكلّفة: أنَّه لم ينهض دليل على صحة إنكاحها نفسها، وهو الأصل المبني عليه هذا التفريع؛ ولهذا فالرَّاجح أنّه لا عبارة للمرأة في النكاح، حرّة أم أمة، لا لنفسها ولا لغيرها. والله أعلم.

وأمَّا من يزوّج أمة المرأة؟

فقد اختلف فيه الجمهور على قولين:

أولهما: أنَّه يزوّج أمة الحرّة وليُّ الحرَّة في النِّكاح دون غيره، وإنّما يزوّجها بإذن سيدتها. وهذا مذهب الشافعية، والظاهرية، والصحيح من مذهب الحنابلة١.

وحجَّتهم في هذا: عموم أدلّة الولاية على المرأة في النِّكاح، ومنها قوله تعالى: ﴿وَأَنْكِحُوا الأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ﴾ ٢.

فقد استدلَّ بها ابن حزم على أن المخاطبين بإنكاح الأيامى الحرائر والعبيد والإماء هم الرجال دون النساء، وثبت أنَّ أولياء المرأة في النكاح هم عصبتها، فكذلك هم أولياء أمتها، حيث قال: "فصح يقينًا أنَّ المأمورين بإنكاح العبيد والإماء هم المأمورون بإنكاح الأيامى؛ لأنَّ الخطاب واحد، ونصُّ الآية يوجب أنَّ المأمورين بذلك الرجال في إنكاح الأيامى والعبيد، فصحَّ بهذا أنَّ المرأة لا تكون وليًّا في نكاح أحد أصلًا،

لكن لا بدّ من إذنها، وإلاّ فلا يجوز؛ لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا﴾ إلى قوله: ﴿فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِن﴾ اهـ١.

وأيضًا فالأصل في ولاية الأمة في النّكاح لمالكها، فامتنعت في حقِّ المرأة لأنوثتها، فثبتت لأوليائها كولاية نفسها في النِّكاح٢.

وأيضًا فإنَّ أولياء سيِّدتها في النِّكاح هم أولياؤها بعد عتقها- إن لم يكن لها وليٌّ من النَّسب- ففي حال رقّها أولى٣.

وثانيهما: أنّه يزوّج أمة الحرّة من تفوِّض الحرّة إليه ذلك، سواء أكان له الولاية على الحرّة في النّكاح أم ليس له ذلك. وهذا مذهب المالكية والقول الآخر عند الحنابلة٤.

وحجَّتهم أنَّ سبب الولاية هنا الملك، وقد تحقّق في المرأة، وإنّما امتنعت المباشرة لنقص الأنوثة فملكت التوكيل كالمريض، والغائب٥.

والأظهر هو القول الأوّل: وهو أنه يزوّج الأمة من يزوّج سيِّدتها؛ وذلك لثلاثة أمور:

١- ما تقدَّم من أدلّة هذا القول.

٢- أنَّ عقد وليِّ سيِّدتها صحيح بالإجماع، وهو أحوط للأنكحة، بخلاف القول بالتوكيل ففيه خلاف.

٣- أنَّ الأصل في الوكيل أنَّه قائم مقام من وكَّله، فالقول بتوكيلها أجنبيًّا- بدون ضرورة- يخالف ما سبق من أنَّ الحرّة لا تملك تفويض نكاحها إلى غير وليّها. والله أعلم.

المبحث الثَّالث: تزويج الأرقّاء أنفسَهم

إنّ إنكاح الأرقاء يختلف صحَّة وبطلانًا باعتبارين:

أوّلهما: إذن المالك لمملوكه أو عدمه.

ثانيهما: ذكورة المملوك أو أنوثته كما تقدَّم في المالك.

وعلى هذا فالأمة لا تُنْكِح نفسها- عند الجمهور- مطلقًا، أذن لها وليُّها أم لم يأذن لها.

فأمَّا مع الإذن؛ فلأنَّها امرأة؛ ولا ينعقد النكاح بعبارة المرأة، وأمَّا مع عدم الإذن؛ فلعموم أدلّة الولاية على المرأة في النّكاح مطلقًا.

ولقوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِن﴾ ١ فهذا شرط في صحَّة النِّكاح، وأيّ مملوك نكح بدون إذن وليّه فنكاحه باطل؛ لا تلحقه الإجازة.

وقال الحنفية: إن أذن لها مالكها، فنكاحها صحيح٢.

وإن لم يأذن لها فهو موقوف على إجازة مالكها كعقد الفضولي٣.

وروى عن الإمام مالك نحو قول الحنفية هذا إن لم تباشره الأمة بنفسها أو عقدته لها امرأة٤.