بحر المذهب
في فروع المذهب الشافعي
تأليف
العلامة القاضي فخر الإسلام شيخ الشافعية
الإمام أبي المحاسن عبد الواحد بن إسماعيل الروياني
المتوفى سنة ٥٠٢ هـ
تحقيق
طارق فتحي السيد
الجزء الثالث عشر
يحتوي على الكتب التالية:
الحدود - السّرقة - قُطّاع الطريّق - الأشربة - السير - الجزية
دار الكتب العلمية
DKI
مسألة: قال: رجم رسول الله ﷺ يهوديين زنيا.
قيل: سميت حدودًا لأن الله تعالى حدها وقدرها فلا يجوز لأحد أن يتجاوزها قاله أبو محمد بن قتيبة، وقيل لأنها تمنع من الإقدام على ما يوجبها مأخوذ من حد الدار لأنه يمنع من مشاركة غيرها فيها، وسمي الحديد حديدًا لأنه يمتنع به. واعلم أن الشافعي ﵁ بدأ في الحدود بحد الزنا لأنه أغلظ الحدود وأشدها، والحدود نوعان أحدهما: بالجلدات المعدودة، والثاني: بغيرها فما ليس بالجلدات فهو بالقطع في السرقة، والرجم في الزنا، والقتل بالردة، والقطع في قطع الطريق. وما هو بالجلد فثلاثة حدود حد الزنا مائة جلدةٍ، وحد القذف ثمانون جلدةً، وحد الخمر أربعون جلدة، وهذه الحدود الثلاثة تنتصف للرق وفي القسم الأول يستوي العبد والحر إلا الرجم فإنه لا يرجم العبد بحال لأنه بني على الكمال ولا كمال مع الرق.
واعلم أن في ابتداء الإسلام كان الحكم في الزاني أن يحبس في بيت إلي الممات إن كان ثيبًا لقوله تعالى: ﴿واللاَّتِي يَاتِينَ الفَاحِشَةَ مِن نِّسَائِكُمْ﴾ [النساء:١٥] إلى قوله ﴿فَأَمْسِكُوهُنَّ فِي البُيُوتِ حَتَّى يَتَوَفَّاهُنَّ المَوْتُ﴾ [النساء: ١٥] وإن كان بكرًا كان الحكم الأذى وهو التعزير والسب والتوبيخ لقوله تعالى [١/أ] ﴿والَّلذَانِ يَاتِيَانِهَا مِنكُمْ فَآذُوهُمَا﴾ [النساء:١٦] الآية. وإنما حملنا الآية الأولى على الثيب، والثانية على البكر لأنه قال: (من نسائكم) وهذه إضافة زوجية، كقوله تعالى ﴿يُؤْلُونَ مِن نِّسَائِهِمْ﴾ [البقرة:٢٢٦] ولا فائدة في إضافة ذلك إلي الزوجات إلا اعتبار الشابة ولأنه ذكر عقوبتين إحداهما أغلظ وهو الحبس إلي الموت، والثانية: الأذى والأذى أخف فكانت الأغلظ للثيب، وحكي عن أبي الطيب بن سلمة أنه قال: أراد بالنساء الأبكار وأراد بالإضافة الجنس حدهن وجعل الأذى عقوبة للرجال لأن قوله: (بينكم) يقتضي الرجال، وقيل أراد بالأذى الذكور في قوله تعالى: ﴿فَآذُوهُمَا﴾ [النساء:١٦] الحبس المذكور أولًا وإنما أعاده ليتبين حكم التوبة كما بين في الآية الأولى تأبيد الحبس إلي الوفاة (وإلى) أن
ينسخه الله تعالى ثم نسخ ذلك بقوله تعالى ﴿الزَّانِيَةُ والزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِّنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ﴾ [النور:٢]، ولم يفصل بين البكر والثيب. وروى عبادة بن الصامت ﵁ أن النبي ﷺ قال: "خذوا عني خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلًا البكر بالبكر جلد مائةٍ وتغريب عام والثيب بالثيب جلد مائةٍ والرجم". واعلم أنه ثبت بهذه السنة وبما روي عن عمر ﵁ أنه قال: لولا أن يقول الناس زاد عمر في كتاب الله تعالى لكتبت على حاشية المصحف "الشيخ والشيخة إذا زنيا فاجلدوهما البتة نكالًا من الله [١/ب] إن الله عزيز حكيم وكنا نقرأها على عهد رسول الله ﷺ وقيل: إن هذا من جملة ما نسخت تلاوته وبقي حكمه وقد ثبت فعل الرجم عن رسول الله ﷺ في خبر ماعز والغامدية واليهوديين. ورجم عمر وعلي ﵄. فإن قال قائل: لا يجوز نسخ القرآن بالسنة وأنتم قلتم: نسخ حكم الزاني في كتاب الله تعالى بالرجم ولم يثبت الرجم إلا بالسنة وأخبار الآحاد. قيل: أما على قول أبي الطيب ابن سلمة فالآية وردت في الأبكار وورد الرجم في الثيب.
وأما على طريقة غيره فقول السنة الواردة في الرجم مبينةٌ للقرآن وليست بناسخةٍ، لأن النسخ إنما يكون في حكم ظاهر الإطلاق. أما إذا كان مشروطًا وزال الشرط لا يكون نسخًا وقد قال تعالى: ﴿أَوْ يَجْعَلَ اللَّهُ لَهُنَّ سَبِيلًا﴾ [النساء:١٥] وقد وردت السنة مبينة للسبيل وهذا كما لو قال: احبسوهن عشر سنين فانقضت لا يكون انقضاؤها نسخًا، وقيل: لم يجعل الله تعالى الحبس حدهن بقوله: ﴿فَأَمْسِكُوهُنَّ فِي البُيُوتِ﴾ [النساء:١٥] وإنما أمر بحبسهن ليتبين حدهن ثم تعين بالسنة، وقيل: الرجم ثبت بالقرآن الذي نسخت تلاوته على ما ذكرنا ولهذا قال ﷺ في خبر العسيف: "لأقضين بينكما بكتاب الله تعالى واغد يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها" وقيل ما ذكرنا من الأخبار والإجماع عن الصحابة كالتواتر ويجوز نسخ القرآن بمثله. [٢/أ] واعلم أنه لا يخالف في ثبوت رجم الزاني إلا الخوارج فإنهم لا يقولون به بناءًا على أصلهم الفاسد: إن الأحكام لا تثبت إلا بنص الكتاب أو بأخبار التواتر.
ثم اعلم أن الثيب إذا زنا يرجم ولا يجلد ونريد بالثيب المحصن، وقال داود وأهل الظاهر: يجلد مائة ثم يرجم وبه قال أحمد وإسحاق وابن المنذر. وروي عن البصري كخبر عبادة بن الصامت. ودليلنا "أن رسول الله ﷺ رجم يهوديين زنيا" ولم ينقل أنه جلدهما ورجم ماعزًا حين اعترف بالزنا ولم يجلده وأما خبرهم فصار منسوخًا بفعل
النبي ﷺ على ما ذكرنا أو بحمله على ما لو زنا بكرًا ثم زنا ثيبًا يجلد ويرجم في أحد الوجهين لأنهما حدان مختلفان ذكره أصحابنا. فإن قيل: روي عن علي ﵁ أنه جلد شراحة الغمدانية يوم الخميس ورجمها يوم الجمعة، وقال: جلدتها بكتاب الله تعالى ورجمتها بسنة رسول الله ﷺ قيل: رواه الشعبي مرسلًا وقد خالفه عمر ﵁، أو يحمل على ما ذكرنا.
مسألة: قال: وجلد النبي ﷺ بكرًا مائة وغربه عامًا.
إذا زنا البكر من الرجال أو النساء جلد مائة جلدةٍ ويغرب عن بلده سنةً وكلاهما يحبان على طريق الحق، وروي ذلك عن الخلفاء الأربعة الراشدين ﵃ والأوزاعي والثوري وابن أبي ليلى وأحمد، وقال أبو حنيفة: الجلد هو الحد والتغريب ليس بجد بل هو موكول إلي اجتهاد الإمام فيغربه تعزيرًا ولا يتقدر بمقدار والمعروف أنه يغرب من بيته إلي الحبس ومنهم من قال: يغرب عن بلده وهو المشهور وبه قال حماد واحتجوا بأن الله تعالى قال: ﴿فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِّنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ﴾ [النور:٢] ولم يذكر التغريب، وقال مالك: يحد الرجل ويغرب، والمرأة تجلد ولا تغرب واحتج بأن المرأة عورةٌ تحتاج إلي حفظ وصيانة والتغريب يمنع ذلك وهذا خطأ لما روى أبو هريرة وزيد الجهني أن رجلين اختصما إلي رسول ﷺ فقال أحدهما: يا رسول الله اقض بيننا بكتاب الله وأذن لي أن أتكلم قال: تكلم قال: إن ابني كان عسيفًا على هذا فزنا بامرأته فأخبروني أن على ابني الرجم فافتديت منه بمائة شاةٍ وبجاريةٍ لي، ثم إني سألت أهل العلم فأخبروني أن على ابني جلد مائة وتغريب عام وإنما الرجم على المرأة فقال رسول الله ﷺ: "أما والذي نفسي بيده لأقضين بينكما بكتاب الله، أما غنمك وجاريتك فرد عليك وجلد ابنه مائة جلدة وغربه عامًا. وأمر أنيسًا الأسلمي أن يأتي امرأة الآخر فإن اعترفت رجمها فاعترفت فرجمها" وهذا نص في وجوب التغريب. والعسيف الأجير.
وقوله ﷺ: "لأقضين بينكما بكتاب الله" معناه لأقضين بينكما بما فرضه الله ﷿ وأوحاه إذ ليس في كتاب الله تعالى ذكر الرجم منصوصًا، وقيل: الرجم، إن لم يكن منصوصًا باسمه الخاص فهو مذكور في الكتاب على سبيل الإجمال فإن الله تعالى قال: ﴿فَآذُوهُمَا﴾ [النساء:١٥] واسم الأذى عام في الرجم وغيره، وقيل: الأصل في ذلك قوله تعالى: ﴿أَوْ يَجْعَلَ اللَّهُ لَهُنَّ سَبِيلًا﴾ [النساء:١٥] فضمن الكتاب أن يكون لهن سبيل فيما بعد ثم جاء بيانه في الخبر وهو ما ذكرنا من خبر عبادة: "خذوا عني قد
جعل الله لهن سبيلًا" الخبر، وقيل: كان في كتاب الله متلوًا فنسخت التلاوة على ما ذكرنا من خبر عمر، وفيه دليل أن الرجم لا يجب إلا على المحصن. وفيه دليل أن للحاكم أن يبدأ بسماع كلام أي الخصمين شاء، وفيه أن الصلح الفاسد منقوص وما يؤخذ يرد إلي صاحبه، وفيه: أنه لم ينكر عليه قوله: فسألت رجالًا من أهل العلم ولم يعب الفتوى عليهم في زمانه. وفيه: أنه لا يجمع بين الجلد والرجم، وفيه دليل أن لما جاء مستفتيًا من ابنه أنه زنا بامرأته لم يجعله قاذفًا لها. وفيه: أنه لم يوقع الفرقة بينهما وبين زوجها بالزنا. وفيه: أنه لا يعتبر التكرار في الاعتراف بالزنا وفيه جواز الوكالة في إقامة الحدود. وفيه: أنه لا يجب على الإمام حضور المرجوم بنفسه وفيه جواز الإجازة وفيه وجوب قبول خبر الواحد وأيضًا خبر عبادة بن الصامت. وأيضًا روي عن أبي هريرة ﵁ أن النبي ﷺ قال فيمن زنا ولم يحصن: "ينفى عامًا من المدينة مع إقامة الحد عليه" [٣/ب] قال ابن شهاب: وكان عمر ﵁ ينفي من المدينة إلي البصرة وإلي خيبر، وروي عن أبي بكر الصديق ﵁ أنه أتى برجل وقع على جاريةٍ فأحبلها ثم اعترف على نفسه أنه زنا ولم يكن أحصن فأمر به أبو بكر فجلد الحد، ثم نفي إلي فدك وروي أنه جلده ونفاه عامًا وروى نافع عن ابن عمر ﵁ أن النبي ﷺ ضرب وغرب، وأن أبا بكر ضرب وغرب وأن عمر ضرب وغرب، وقال الشعبي: جلد علي ﵁ الزاني ونفى من البصرة إلي الكوفة أو قال: من الكوفة إلي البصرة، وأما الآية فليس فيها نفي التغريب فأثبتناه بخبرنا، وأما ما قال مالك فلا يصح لأن ما كان حدًا للرجل كان حدًا للمرأة كالجلد وكونها عورة لا يمنع ذلك كما يلزمها الحج وسفر الهجرة.
فرع
حد التغريب أن يخرجه من بلده أو قريته التي زنا فيها إلي مسافةٍ تقصر إلي مثلها الصلاة حتى يصير في حكم المسافرين نص عليه لأن ما دون ذلك في حكم الإقامة في الموضع الذي كان فيه ومن أصحابنا من قال: يغربه إلي حيث ينطلق عليه اسم الغربة ويلحقه في المقام به مشقة ووحشة، وإن كان في جوار البلد لأنه المقصود وهو اختيار ابن أبي هريرة.
فرع آخر
لو رأى الإمام أن يريد في مسافة التغريب على مسافة القصر جاز لأن عمر ﵁ غرب إلي الشام وغرب عثمان ﵁ [٤/أ] إلي مصر. وإن رأى أن يزيد على سنة لم يكن له ذلك لأن السنة منصوص عليها والمسافة مجتهد.
فرع آخر
في أول السنة وجهان أحدهما: من وقت إخراجه من بلده لأنه أول سفره، والثاني: بعد حصوله في مكان التغريب فوجهان من وقت مفارقته لأبنية الوطن واعتزال الأهل أنه حد التغريب، والثاني: أنه من مسافة القصر إذا قلنا إنه حد التغريب.
فرع آخر
الإمام بالخيار بين أن يعين البلد الذي يغرب إليه فيلزمه المقام فيه وتصير تلك البلدة كالحبس له، وبين أن لا يعين البلد فيجوز له إذا تجاوز مسافة التغريب أن يقيم في أي بلد شاء وينتقل إلي أي بلد شاء سوى البلد الذي زنا فيه، ومن أصحابنا من قال: يعين له البلد حتى يكون فيه إلي انقضاء السنة حتى تكون كالحبس ولا يأذن له في الانتقال في هذه المدة.
فرع آخر
قال أصحابنا: إذا انقضت المدة فهو بالخيار بين الإقامة، وبين العود إلي موضعه، وقال في "الحاوي": إن كان البلد الذي غرب إليه معينًا لم يعد إلا بإذن الإمام، فإن عاد من دون إذنه غرب كما لو خرج من الحبس من دون إذنه، وإن كان البلد غير معين جاز أن يعود بإذن وغير إذن، وإن كان الأولى أن لا يعود إلا بإذن.
فرع آخر
لو عاد إلي وطنه قبل السنة عزر وأخرج ويبنى على ما تقدم ولا يحتسب [٤/ب] مدة مقامه في بلده.
فرع آخر
لا يجوز أن يحبس في تغربه إلا أن يتعرض للنساء وإفسادهن فيحبس كفًا عن الفساد.
فرع آخر
مؤونة تغريبه في بيت المال، فإن لم يكن ببيت المال مال ففي ماله ومؤنته في مدة تغريبه على نفسه ولا يمنع أن يحمل ماله مع نفسه ويتجر.
فرع آخر
لو غرب نفسه جاز، ولو جلد نفسه لم يجز، والفرق أن الحد يستوفى منه فلا يجوز أن يكون مستوفيه والتغريب انتقال إلي مكان ويحصل منه ذلك.
فرع آخر
ينبغي للإمام أن يثبت في ديوانه أول زمان تغريبه، فإن لم يثبت فادعى انقضاء السنة ولا بينة فالقول قوله لأنه من حقوق الله تعالى ويحلف استظهارًا.
فرع آخر
لو كان الزاني غريبًا نقله إلي بلدٍ آخر غير البلد الذي هو وطنه لأن القصد منه الإيحاش والإضرار به، فإذا رددناه إلي بلده لم يستضر ولم يستوحش ويستوحش بمفارقته البلد الذي أنس فيه ثم زنا.
فرع آخر
يغرب الرجل وحده، وأما المرأة فلا تغرب إلي في صحبة ذي رحم محرم أو امرأةٍ ثقةٍ في صحبة مأمونةٍ، فإن لم يوجد ذو رحم محرم ولا امرأةٌ ثقةٌ تتطوع بالخروج معها استؤجر من يخرج معها، ومن أين يستأجر؟ فيه وجهان: أحدهما: يستأجر من مالها لأنه حقٌ عليها وكانت مؤنته عليها، وإن لم يكن لها مالٌ استؤجر من بيت المال، ومن أصحابنا [٥/أ] من قال: يستأجر من بيت المال لأنه حق الله تعالى وكانت مؤنته من بيت المال، فإن لم يكن في بيت المال مالٌ استؤجر من مالها، ومن أصحابنا من قال: وجهًا واحدًا يجب في مالها لأنه من مؤنة سفرها الواجب عليها فإن كان في بيت المال سعة يستحب للإمام أن يدفع منه، وإن لم يكن لها مال يدفع الإمام من بيت المال واجبًا، ومن أصحابنا من قال: يجوز التغريب في غير محرمٍ ولا في صحبة امرأةٍ ثقةٍ إذا كان الطريق آمنًا لأنه سفر واجب.
فرع آخر
لو لم يجب محرمها إلي الخروج معها من أصحابنا من قال: يجبره الإمام على ذلك، ومن أصحابنا من قال: لا يجبره ويغربها وحدها ويحتاط في ذلك.
فرع آخر
العبد إذا زنا هل يلزم تغريبه مع الجلد؟ قولان وكذلك الأمة أحدهما: لا يلزم قال القاضي أبو حامد: هذا أظهر قوليه. وبه قال مالك وأحمد ووجهه ما روى أبو هريرة وزيد بن خالد الجهني ﵄ أن النبي ﷺ سئل عن الأمة إذا زنت ولم تحصن فقال: "إن زنت فاجلدوها، ثم إن زنت فاجلدوها ثم إن زنت فاجلدوها ثم إن زنت فبيعوها ولو بضفيرٍ". والضفير الحبل المفتول ولم يذكر التغريب وقوله: ولم تحصن
أي: لم تتزوج. وأيضًا فإن التغريب يراد للإيحاش والضجر والاستضرار ولا يحصل في العبيد ذلك. والثاني: يلزم التغريب نص عليه [٥/ب] في القديم وهو اختيار عامة أصحابنا قوله تعالى: ﴿فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى المُحْصَنَاتِ مِنَ العَذَابِ﴾ [النساء:٢٥] وهذا يقتضي أن عليهن نصف ما على الأحرار. وروي عن عمر ﵁ أنه جلد أمة له زنت ونفاها إلي فدك ولأنه حدٌ يتبعض فيلزم العبد كالجلد.
فرع آخر
إذا قلنا: يغرب كما يغرب الحر قال الشافعي: استخبر الله تعالى في نفيه نصف سنة وقطع في موضع آخر بأن ينفى نصف سنةٍ، وقيل: لم ينص في القديم على هذا ولكنه قولٌ مخرج خرجه ابن أبي هريرة، والمشهور أن المسألة على قولين أحدهما: يغرب نصف سنة وهو اختيار المزني وعامة أصحابنا لأنه حد يتبعض فكان العبد فيه على النصف من الحر كالجلد. والثاني: يغرب سنة كما أن مدة مهلة العبد العنين سنة مثل مهلة الحر العنين لأن كليهما يرجع إلي معنى في الطباع أما هاهنا العار والوحشة وهناك الاختيار ليعلم أنه علة أو عنةٌ وهذا ضعيف لأن مدة العنة بظهور العيب وهذا يجب حدًا فلا يجوز أن يساوى الحر فيه إذا احتمل التنصيف.
فرع آخر
ظاهر المذهب أن السيد إذا حده وغربه أيضًا ومؤنة تغريبه في بيت المال على ما ذكرنا، فإن لم يكن في بيت المال مال فعلى السيد ونفقته في زمان التغريب على السيد وقد ذكرنا فيه وجهًا آخر أن نفقته في بيت المال في زمان التغريب والمذهب الأول.
قال بعض أصحابنا: إن حده الإمام يغربه، وإن حده السيد لا يغرب [٦/أ] لأن النبي ﷺ أمره بالجلد دون التغريب في خبر أبي هريرة ولأنه يلزمه فيه غرامة في ماله وإذا غربه الإمام ينفق عليه من بيت المال فافترقا وهذا لا يصح لأنه حق الله تعالى فلا يختلف فيه باختلاف مستوفيه.
مسألة: قال: "إذا أصاب الحر أو أصيبت الحرة بعد البلوغ بنكاح صحيح فقد أحصنا".
وذكر الشافعي ﵁ الإحصان الذي هو شرط في وجوب الرجم على الزاني. وجملته أن شرائط الإحصان أربعة: البلوغ، والعقل، والحرية، والوطء في نكاح صحيح لا يختلف أصحابنا فيها. وقال بعض أصحابنا: والإحصان هو الوطء في النكاح وهو عبد ثم أعتق ثم زنا يجب عليه الرجم وعلى ظاهر المذهب لا يجب.
وقال أبو حنيفة: الإسلام شرط أيضًا مع هذه الشرائط الأربعة فلا رجم على الكافر
بحال وبه قال مالك واحتجوا بقوله ﷺ: "لا إحصان مع الشرك" وروى ابن عمر ﵁ أن النبي ﷺ قال: "من أشرك بالله فليس بمحصن" وروي عن كعب بن مالك ﵁ أنه أراد أن يتزوج يهودية أو نصرانية فسأل رسول الله ﷺ فنهاه عنها وقال: "إنها لا تحصنك". ودليلنا ما روى أبو داود في سننه بإسناده عن ابن عمر ﵁ أنه قال: "إن اليهود جاؤوا" إلي رسول الله ﷺ فذكروا أن رجلًا منهم زنا فقال لهم رسول الله [٦/ب] ﷺ: "ما تجدون في التوراة في شأن الزنا فقالوا: نفضحهم ويجلدون فقال عبد الله بن سلام: "كذبتم إن فيها الرجم فأتوا بالتوراة ونشروها فجعل أحدهم يده على آية الرجم ثم جعل يقرأ ما قبلها وما بعدها فقال له عبد الله بن سلام: ارفع يدك فرفعها فإذا فيها آية الرجم فقالوا: صدق يا محمد فيها آية الرجم فأمر بهما رسول الله ﷺ فرجما" قال ابن عمر: فرأيت الرجل يجنأ على المرأة يقيها الحجارة.
قال الإمام أبو سليمان الخطابي: هكذا في الخبر يجنأ والمحفوظ أنه يجنأ إذا أكب عليها يقال: حنا الرجل يحنا حنوًا إذا أكب على الشيء، وقال الإمام أحمد البيهقي: الصواب يجنأ بمعنى يكب، وروي أنهم لما صدقوا عبد الله بن سلام قالوا: ولكنه كثر الزنا في أشرافنا فكنا إذا أخذنا الشريف تركناه، وإذا أخذنا الضعيف أقمنا عليه الحد فجعلنا التحميم والجلد مكان الرجم فقال رسول الله ﷺ: "اللهم إني أول من أحيا أمرك إذا أماتوه" فأمر به فرجم وروى أبو هريرة ﵁ قال: زنا رجلٌ من اليهود وامرأة فقال بعضهم لبعض: اذهبوا بنا إلي هذا النبي فإنه نبي بعث بالتخفيف فإن أفتانا بالفتوى دون الرجم قبلناها واحتججنا بها عند الله تعالى قلنا: فتيا نبي من أنبيائك فأتوا النبي ﷺ وهو جالسٌ في المسجد فقالوا: يا أبا القاسم ما ترى في رجل وامرأة منهم زنيا فلم يكلمهم كلمة حتى أتى بيت مدارسهم فقام على الباب فقال: "أنشدكم بالله الذي أنزل التوراة على موسى ما تجدون في التوراة على من زنا إذا أحصن؟ قالوا: يحمم ويجبه ويجلد" والتجبية أن يحمل الزانيان على حمار يقابل أنفسهما ويطاف بهما قال: وسكت شاب منهم فلما رآه النبي ﷺ سكت ألظ به النشدة.
فقال: اللهم إذ نشدتنا فإنا نجد في التوراة الرجم فقال النبي ﷺ: "فما أول ما ارتخصتم في أمر الله ﷿ قال: زنا ذو قرابة ملك من ملوكنا فلم يرجم ثم زنا رجل في أسرة من الناس فأرادوا رجمه فحال قومه دونه، وقالوا: ألا ترجموا صاحبنا حتى يحيى بصاحبكم فنرجمه فأصلحوا عنده بينهم فقال النبي ﷺ: فإني أحكم بما في التوراة ثم أمر بهما فرجما". والتحميم تسويد الوجه بالحمم والتجبية: مفسر في الخبر ويشبه أن يكون أصله الهمز وهو يجيء من التجبية وهو الردع والردع يقال: جبأته فجبأ أي ارتدع فقلبت الهمزة هاء، والتجبية أيضًا أن ينكس رأسه فسمي بذلك الفعل تجبية، ويحتمل أن يكون من الجبة وهو الاستقبال بالمكروه وأصل الجبة إصابة الجبهة. وقوله: ألظ في النشدة أي: ألزمه القسم وألح عليه ومنه قوله ﷺ: "ألظوا بيا ذا الجلال والإكرام" أي: اسألوا الله بهذه الكلمة [٧/ب] وواظبوا على المسألة بها. والأسرة عشيرة الرجل وأهل بيته وقوله: واحكم بما في التوراة: أراد به احتجاجًا عليهم ولا يحكم إلا بما في دينه وشريعته لأنه بعث ناسخًا لشريعتهم فلا يحكم بالمنسوخ. وروى ابن عمر ﵁ "أن النبي ﷺ رجم يهوديين وكانا محصنين"، وأما الخبر الأخير فقلنا: رواه أبو بكر بن أبي مريم وهو ضعيف عند أهل الحديث.
فرع
اختلف أصحابنا في هذه الشرائط كيف تعتبر؟ فمنهم من قال: من شرط الوطء في النكاح الصحيح أن يصادف الرجل الكمال في البلوغ والعقل والحرية فإن وطئ وهو صحيح يجامع مثله في نكاح صحيح ثم بلغ لم يصر محصنًا حتى يطأ بعد البلوغ، وكذلك إذا وطء وهو مجنون لا يصير محصنًا حتى يطأ بعد العقل. وكذلك الموطوءة لا تصير محصنة حتى تكون في حال الوطء بالغةً عاقلةً حرة وهو ظاهر قول الشافعي ﵁، وإذا أصاب الحر أو أصيبت الحرة بعد البلوغ فشرط أن تكون الإصابة بعد البلوغ والحرية وهذا نص، ومن أصحابنا من قال: الاعتبار بالوطئ في النكاح الصحيح سواء صادف حالة النقصان، أو حالة الكمال لأن العقد شرط في هذا الوطء، ولا فرق بين أن يكون العقد حاصلًا في حالة النقص أو في حالة الكمال، فكذلك الوطء [٨/أ] لا فرق فيه بين الحالين وهذا لأن وطء تقع به الإباحة للزوج الأول فيثبت به الإحصان كالوطء في حال الكمال، والصحيح الأول وهو المنصوص وبه قال أبو حنيفة ووجه قوله ﷺ: "أو زنا بعد إحصان" فأوجب القتل على من زنا بعد الإحصان، وعلى القول
الآخر يزني قبل: إن يثبت له الإحصان فيلزمه الرجم، ولأن الإحصان موضع كمال فأشرط فيه وطء يوجد في حالة الكمال وهو بعد وجود هذه الشرائط.
فرع آخر
إذا قلنا بالقول الصحيح فهل يعتبر الكمال في الطرفين أم يعتبر في كل واحد منهما كمال نفسه دون صاحبه؟ اختلف فيه قول الشافعي ﵁ قال القاضي أبو حامد: قال الشافعي في "الإملاء": وطء الصبي الذي يجامع مثله كوطء الكبير في الحرمة إلا في شيئين في أن لا يحلها الزوج، ولا يحصنا قال: وجعل الشافعي في القديم المرأة محصنة بوطء الصبي الذي يجامع مثله وجعل الرجل محصنًا إذا وطئ صبية يجامع مثلها محللًا للزوج إن كان طلقها وقال فيه: وكل وطء قام بنكاح حلال أحصن البالغ من الزوجين كما يقع به الحدود على المجامع أو المجامعة، ألا ترى أن المرأة يجامعها العبد أو المعتوه فترجم، وإن لم يكن على الواطئ رجم؟ قال: ويجامع الأمة المعتوهة فيرجم، وإن لم يكن عليها رجم، فجعل قولان: أحدهما: الكمال يعتبر في الطرفين وهذا أضعف القولين [٨/ب] وبه قال أبو حنيفة. والثاني: لا يعتبر كمال صاحبه وإنما يعتبر كمال نفسه وهو الصحيح المشهور وهو قول الزهري ووجهه أن حر بالغ عاقل وطئ في نكاح صحيح فصار محصنًا كما لو كانا كاملين. واحتج أبو حنيفة أن أحدهما إذا كان ناقصًا فالوطء غير كامل فأشبه إذا كانا ناقصين، قلنا: في الأصل لم يوجد الكمال في واحد منهما وهاهنا بخلافه فيعتبر كل واحد منهما بنفسه لا بصاحبه كما لو كان أحدهما بكرًا والآخر محصنًا. وقال أبو حامد: إذا كانت الموطوءة أمته والواطئ حرًا عاقلًا بالغًا محصنًا قولًا واحدًا، وكذلك العبد إذا وطئ حرة بالنكاح صارت محصنة، وإذا كان غير بالغ ففيه قولان قال في "الأم": يصير الكامل محصنًا دون الآخر، وقال في "الإملاء": لا يكون أحدهما محصنًا، وسائر أصحابنا ذكروا القولين في الكل ولم يميزوا الرق من الصغير. وما حكاه القاضي أبو حامد على ما ذكرنا يدل على اختلاف قوله في الصبي دون الرقيق، وقال القاضي الطبري: سوى الشافعي ﵁ بين الإحلال وبين الإحصان في اعتبار الكمال في الطرفين على ما ذكرنا في "الإملاء" فيجب على هذا إذا اعتبرنا كمال الوطء في نفسه أن يسوي فيه بين الإحلال والإحصان، فإذا وطئ رجل صبية يجامع مثلها فلا تحل لزوجها الأول وهذا غريب لم يذكره سائر أصحابنا. [٩/أ] وقال مالك: إذا كان أحدهما كاملًا صار محصنًا إلا الصبي يطأ الكبيرة فإنها لا تصير محصنة، ولو وطئ الكبير صغيرة يجامع مثلها صار محصنًا ودليله أن ما لا يمنع الإحصان إذا كان في الموطوءة لا يمنع إذا كان في الواطئ كالرق.
واعلم أن الشافعي اقتصر على ذكر الحرية والإصابة والبلوغ ولم يذكر العقل علمًا منه بأنه لا يفي اشتراط العقل في إيجاب العقوبات.
فرع آخر
لو زنا بكرٌ بامرأةٍ فجلد مائة ونفي سنةً، ثم زنا بها أو بأخرى مرة ثانية جلد مائة وغرب سنة. وكذا الحكم إذا زنت وكانت بكرًا فجلدت ونفيت ثم زنت يقام عليها الحد بالجلد والنفي وأيهما زنا مرارًا كثيرةً ثم اعترف بالزنا، أو قامت عليه البينة لم يكن عليه إلا حد واحد. وسمي الحد حدا لوصوله إلي الجلد.
فرع آخر
قال: والزاني أن يطأ الرجل المرأة من غير عقد ولا شبيه عقد، ولا ملك ولا شبيه ملك مع العلم بتحريم ذلك عليه، ويجب الحد بتغييب الحشفة في الفرج ويقع عليه اسم الزنا إذا كان على ما وصفنا، وكذلك المرأة إذا طاوعت رجلًا حتى يغيب حشفته في فرجها، فإن زنا حر بمجنونة كان عليه الحد دونها، وكذلك إن زنا بصبية يجامع مثلها كان عليه الحد دونها ولها المهر، وكذلك النائمة إذا وطئت في حال نومها فإن استكرهها رجل فزنا بها كان عليه الحد دونها [٩/ب] ولها مهر مثلها حرة كانت أو أمةً ونقصت الإصابة من ثمنها شيئًا فعليه ما نقص من ثمنها مع المهر. وكذلك إن كانت حرة فجرحها جرحًا له أرش قضي عليه بأرش الجرح مع المهر. فإن ماتت من وطئه كان عليه المهر ودية الحرة، ولو زنت المرأة بمعتوهٍ كان عليها المهر دونه وبه قال مالك، وقال أبو حنيفة: لا حد عليها لأنها لم تمكن من الزاني لأن فعل المعتوه ليس بزنا وهذا لا يصح لأنها لم تعتمد في هذا التمكين ملكًا ولا شبهة ملك فيلزمها الحد إذا كانت من أهله كما لو زنا المستأمن بمسلمة، وأما ما قاله فلا يصح لأن وطء المجنون زنا ولكن لا حد عليه لعدم التكليف ولهذا لا يلحق به الولد، وهكذا الخلاف فيمن جاءت إلي نائم فأدخلت ذكره في فرجها يلزمها الحد عندنا خلافًا لأبي حنيفة، وكذلك لو حملت على نفسها صبيًا يجامع مثله يجب عليها الحد خلافًا لأبي حنيفة.
فرع آخر
المحصن إذا ارتد ثم أسلم لم يبطل إحصانه، وقال أبو حنيفة: يبطل إحصانه فإذا عاد إلي الإسلام وقد زال نكاحه ثم عاد وتزوج ووطئ عاد إحصانه، وإن ارتدا معًا وبقيا على النكاح ثم أسلما ثم وطيء عاد إحصانه وبناه على أصله أن الإحصان شرط في الإسلام ودليلنا أن هذا محصن فإذا ارتد ثم عاد إلي الإسلام [١٠/أ] كان محصنًا كما في إحصان القذف.
مسألة: قال: "فمن زنا منهما فحده الرجم حتى يموت".
الفصل:
الرجم لا يتكامل إلا بموت المرجوم ولا يجوز أن ترجم بأحجار ثم يترك، وإن كان
اسم الرجم ينطلق على هذا القدر ولكن يوالي رجمه بالأحجار حتى يموت لأن رسول الله ﷺ رجم ماعزًا فلم يزل يضرب حتى مات، ورجم الغامدية فما زالت تضرب حتى ماتت وروى جابر ﵁ أن رجلًا زنا فأمر به رسول الله ﷺ فجلد الحد ثم أخبر أنه كان أحصن فأمر به فرجم. فإن أشرف المرجوم على التلف بحيث يعلم أنه لا يعيش لا يجوز الإقلاع عنه حتى يتم الإزهاق لأن القتل تمام الحد ثم إذا مات يغسل ويصلى عليه ويدفن لأن الرجم إقامة الحد فلا يمنع من سنة الموتى كما لو قتل قصاصًا، ولأنه لو مات حتف أنفه يغسل ويصلى عليه، فإذا قتل حدًا أولى لأن الكفارة حد وتطهير.
فرع
لا يكره للإمام الحاكم برجمه أن يصلي عليه بعد رجمه، وقال مالك: يكره وهذا خطأ لما روى عمران بن الحصين ﵁: أن النبي ﷺ صلى على التي رجمها من جهينة وأحسبها الغامدية، وقال له عمر: ترجمها ثم تصلي عليها فقال: "لقد تابت توبة لو قسمت على سبعين من أهل المدينة لوسعتهم هل وجدت أفضل من أن جادت بنفسها" ورجم علي ﵁ [١٠/ب] الهمدانية يوم الجمعة وصلى عليها.
فرع
تعرض عليه التوبة قبل رجمه لتكون خاتمة أمره، وإن حضر وقت صلاة أمر بها، وإن تطوع بصلاة مكن من ركعتين، وإن استسقى ماء سقي وإن استطعم طعامًا لم يطعم والفرق أن الماء لعطش متقدمٍ والأكل لشبعٍ مستقبلٍ.
فرع آخر
لا يربط ويخلى والاتقاء بيده لما روي في خبر اليهودي المرجوم أنه كان يجنأ عليها يقيها الحجارة، ولو كان مربوطًا لم يمكنه ذلك. ولا يحفر للرجل بحال سواء ثبت عليه الزنا بالبينة أو بالاعتراف لأن النبي ﷺ لم يحفر لماعز بن مالك، وأما المرأة إن ثبت عليها الزنا بالبينة حفر لها لصيانتها وسترها. وإن ثبت عليها بالإقرار فهل يحفر؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يحفر لها عونًا على هربها إن رجعت عن إقرارها. والثاني: يحفر تغليبًا لصيانتها وقد أمر رسول الله ﷺ أن يحفر للغامدية إلي الصدر وكانت مقرة بالزنا
والأول اختيار أبي حامد. وقال القاضي أبو حامد: إن ثبت بالإقرار لا يحفر لها، وإن ثبت بالبينة كان بالخيار بين أن يحفر لها ومن أن لا يحفر، وقال القاضي الطبري: السنة تقتضي أنه بالخيار سواء ثبت بالبينة أو بالإقرار لأن النبي ﷺ حفر للغامدية إلي الثندوة ولم يحفر للجهنية وكان الزنا ثبت بإقرارها، وقال قتادة: يحفر للرجل أيضًا كالمرأة [١١/أ] وقال أبو يوسف وأبو ثور: يحفر للمرأة دون الرجل.
فرع آخر
قال أصحابنا: صفة الرجم أن يضرب بالحجارة، أو بالمدر أو بما في معنى ذلك إلي أن يموت على ما ذكرنا. وقال في "الحاوي": الاختيار أن يكون الحجر مثل الكف، ولا يكون أكبر كالصخرة فيوجبه، ولا يكون أصغر منه كالحصاة فيطول عليه ويكون موقف الرامي منه بحيث لا يبعد فيخطئه ولا يدنو منه فيؤلمه. وقال الإمام والدي ﵀: في الأول ثلاثة أوجه: أحدهما: أن الرجم بالحجارة الصغار. والثاني: بالكبار. والثالث: بهما جميعًا وهما سواء.
فرع آخر
فإن كان ثبت الزنا عليه بالبينة اتبع حتى يقتل، وإن كان ثبت بالإقرار قال الشافعي ﵁: إذا هرب خلى بينه وبين هربه ولم يتبع فإن عاد إلينا مقيمًا على إقراره حددناه. وهذا لما روي أن ماعزًا لما مسه حر الحجارة أخذ يشتد فلقيه عبد الله بن أنيس وقد عجز أصحابه فرماه فقتله فذكر ذلك لرسول الله ﷺ فقال: "هلا تركتموه لعله يتوب فيتوب الله تعالى عليه" وروي أنه قال لما مسته الحجارة وهرب: ردوني إلي محمد فإن قومي عزوني، وقالوا: إن محمدًا غير قاتلي فلما أخبر الرسول ﷺ [١١/ب] قال: "هلا رددتموه إلي لعله يتوب" وروي أنه لما مر يشتد لقيه رجل معه لحي بعير فضربه فقتله. وروي: فلما أذلقته الحجارة فر أي أصابته بحدها وذلق كل شيء حده يقال لسان ذلق طرق، وقيل: الإذلاق سرعة الرمي ومعناه أنه لما تتابع عليه وقع الحجارة من كل وجه فر.
وقال بعض أصحابنا بخراسان: إذا هرب أو امتنع من إقامة الحد عليه ولم يصرح بالرجوع فيه وجهان ذكرهما صاحب "التقريب": أحدهما: أنه كالرجوع لقوله ﷺ في ماعز: "هلا تركتموه". وعلى هذا يضمن وهو اختيار أبي إسحاق. والثاني: يقام عليه الحد ولا يكون رجوعًا ويسأل عن هربه حتى يفسره استحبابًا وإنما أمرهم برد ماعز استحبابًا رجاء أن يرجع ومعنى التوبة في قوله: "لعله يتوب" الرجوع عن الإقرار إذا
قلنا: لا يسقط حد الزنا بالتوبة وهو أحد القولين.
فرع آخر
الأولى لمن حضر رجمه أن يكون عونًا إن رجم بالبينة، وممسكًا عنه إن رجم بالإقرار لما ذكرنا.
فرع آخر
يختار أن يتوقى الوجه لأمر رسول الله ﷺ باتقاء الوجه.
مسألة: قال: ويجوز للإمام أن يحضر رجمه ويترك. [١٢/أ]
اعلم أنه إذا أراد الإمام رجم المحصن فإن شاء حضر رجمه، وإن شاء لم يحضره وكذلك الشهود لا يلزمهم الحضور وبه قال مالك. وقال أبو حنيفة: إن ثبت عليه الزنا بالبينة وجب على الشهود أن يبدؤوا بالرمي ثم الإمام ثم الناس، وإن ثبت باعترافه بدأ الإمام ثم الناس. واحتجوا بما روى القاسم بن عبد الرحمن عن أبيه قال: رأيت عليًا ﵁ حين رجم شراحة الهمدانية لفها في عباءةٍ وحفر لها حفيرة ثم قام فحمد الله تعالى، وقال: أيها الناس إنما الرجم رجمان رجم سر، ورجم علانيةٍ ورجم السر أن يشهد عليه الشهود فيبدأ الشهود فيرجمون ثم يرجم الإمام ثم يرجم الناس ورجم العلانية أن يشهد على المرأة ما في بطنها فيبدأ الإمام فيرجم ثم يرجم الناس. إلا وإني راجم فارجموا. ودليلنا ما روي أن النبي ﷺ أمر برجم الغامدية وماعز ولم يحضر رجمهما ولأنه إقامة حد فلا يجب هذا كسائر الحدود، وأما أثر علي فنحمله على الأولى.
فرع
قال: ويحضر حد الزاني في الجلد والرجم طائفة من الأحرار المسلمين لقوله تعالى: ﴿ولْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِّنَ المُؤْمِنِينَ﴾ [النور:٢] قال الشافعي ومالك: وأقلهم أربعة، وقال عكرمة وعطاء وإسحاق: اثنان، وقال الزهري: ثلاثة، وقال الحسن: عشرة، وقال ربيعة: خمسة وما قاله الشافعي [١٢/ب] أولى لأنه العدد الذي يثبت به حد الزنا.
مسألة: قال: وإن أقر مرةً حد.
الزنا يثبت بالإقرار مرة واحدة وبه قال حماد بن أبي سليمان والحسن وعثمان البتي ومالك وأبو ثور وابن المنذر، وروي ذلك عن أبي بكر وعمر ﵄، وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا يثبت إلا بالإقرار أربع مرات في أربع مجالس متفرقة وبه قال إسحاق، وقال ابن أبي ليلى وأحمد: يثبت بالإقرار أربع مرات في مجلسٍ واحدٍ أو