الصندوق الخيَري لنِشَر البحوثِ وَالرسَائِل العِلميَّة
(٢٤)
الدرَاسَات الفِقهيَّة
(١٩)
شرح مشكل الوسيط
لأبي عمرو عثمان بن عبد الرحمن الشهرزوري
ابن الصلاح (ت/ ٦٤٣ هـ)
دِراسة وتحِقيق
د. محمد بلال بن محمد أمين
المجَلَّدُ الرَّابع
دار كنوز إشبيليا
للنشر والتوزيع
بسم الله الرحمن الرحيم
شرح مشكل الوسيط
٤
ح دار كنوز إشبيليا للنشر والتوزيع الرياض ١٤٣٢ هـ
فهرسة مكتبة الملك فهد الوطنية أثناء النشر
ابن الصلاح، عثمان بن عبد الرحمن
شرح مشكل الوسيط/ عثمان بن عبد الرحمن ابن الصلاح؛
محمد بلال بن محمد أمين الرياض ١٤٣٢ هـ.
٤٩٢؛ صفحة ١٧×٢٤ سم
ردمك: ٧ - ٢١ - ٧٠١ - ٩٩٦٠ (مجموعة)
١ - ٢٧ - ٧٠١ - ٩٩٦٠ (ج ٤)
١ - الفقه الشافعي أ - محمد بلال بن محمد أمين (محقق)
ب - العنوان
ديوي ٢٥٨.٣
٨٠/ ١٤٢٧
رقم الإيداع: ٨٠/ ١٤٢٧
ردمك: ٧ - ٢١ - ٧٠١ - ٩٩٦٠ (مجموعة)
١ - ٢٧ - ٧٠١ - ٩٩٦٠ (ج ٤)
ساعد على نشره ليباع بسعر التكلفة
هذه الطبعة بدعم من
مؤسسة سليمان بن عبد العزيز الراجحي الخيرية
جراهم الله خيرًا
جَمِيعُ الحقوق محفوظَة
الطبعَةُ الأولى
١٤٣٢ هـ - ٢٠١١ مـ
دار كنوز إشبيليا للنشر والتوزيع
المملكة العربية السعودية ص. ب ٢٧٢٦١ الرياض ١١٤١٧
هاتف: ٤٩١٤٧٧٦ - ٤٩٦٨٩٩٤ فاكس: ٤٤٥٣٢٠٣
E-mail: [email protected]
بسم الله الرحمن الرحيم
(١) من [كتاب] جنايات "شرح مشكل الوسيط"
قوله: "موجبة للعقوبة في الدنيا، والآخرة" (٢).
قلت: إن قيل في هذا إنه يجتمع على شخص واحد عقوبة الدارين فيقتص منه في الدنيا، ويعاقب أيضًا في الآخرة، فذلك غير صحيح، لأنه قد ثبت في الحديث: إن الحدود والعقويات كفارات لأهلها (٣).
وإن قيل: فيه أنه يعاقب عليه في الدارين على الجملة بمعنى أن العقوبة عليه توجد في الدنيا كما في حق من اقتص منه، ويوجد أيضًا في الآخرة كما في حق من لم يقتص منه، ولم يعف الله عنه، فهذا صحيح.
قوله: "الموجب للقصاص، كل فعل عمد محض عدوان مزهق للروح" (١).
قلت: يرد عليه أن يقال: ينتقض بالمبادرة إلى قتل الحامل قصاصًا قبل الوضع، فإن هذا القتل فعل عمد محض عدوان مزهق.
وجوابه إن المراد بقولنا: عدوان، في كونه مزهقًا، وقتل الحامل لم يكن عدوانًا في كونه مزهقا لروحها، بل هو في أمر خارج، وهو إتلاف الجنين، ولم يلزم التصريح بهذا التفسير؛ لأنه ذكر العدوانية وصفًا للفعل المزهق ففهم أنها فيه لا في أمر خارج. فاعلم.
قوله: (للقصد متعلقات ثلاثة) (٢).
قلت: يرد عليه أن يقال: نحمل الثالث، وهو الإزهاق، أو سببه الظاهر على ما يجيء من الاختلاف في ضبطه عن الأول والثاني؛ لأنه يلزم من كونه قصد إزهاق روح القتيل، أن يكون قد قصد شخصه والفعل.
وجوابه من وجهين:
أحدهما: أن دلالة الالتزام لا يكتفى بها في خطاب البيان، فلا يجزئ عن ذلك الشيء أن يذكر ما يستلزم، كما لا يجزئ عن ذكر الحائط أن يذكر السقف.
الثاني: إن في ذكر الأمور الثلاثة وتفصيلها بيان فائدة تظهر في الضد لما فيه من بيان أن عدم العمد المحض إن كان فعدم أحد الأمرين الأولين بالفعل خطأ محض، وإن كان بعدم الثالث فحسب فهو شبه عمد.
قوله: "الثالث: القصد المتعلق بزهق الروح" (١).
الروح لا ينتظم لفظًا مع قوله أولًا: "القصد له متعلقات ثلاثة" وإنما أتي به على المعنى، ومساق اللفظ يقتضي أن يقول: الثالث زهوق الروح.
اعلم أن صاحب الطريقة الأولى لا يعتبر في العمد المحض، أن يتعلق قصده بنفس الإزهاق، ويظهر قصد الفعل الذي هو إزهاق الروح؛ لأن زهوق الروح أمر باطن فلا يرتبط به، بل يعتبر أن يتعلق القصد (٢) بالشخص، والفعل الذي بان ترتب الزهوق عليه، وعلم حصول الموت به سواء كان ترتب الزهوق عليه غالبًا، أو نادرًا (٣).
ثم يسوغ من وجه بعد هذا أن يقال: قصد القتل والإزهاق باعتبار أنه قصد الفعل الذي سرى وصار قتلًا، والسراية، تكسب صفة الجناية فتكون السراية مقصودة له حكمًا بواسطة قصده الجناية ويخرج منه كونها عامدًا للقتل، ويتميز
عنه شبه العمد، بأنه في شبه العمد لا يحصل العلم بحصول الموت به، كما في صورة الضرب بالعصا الخفيفة من غير موالاةٍ (١)، فاقتصرنا فيه على إيجاب المال اكتفاءً بأن الموجود سبب صالح، ولم يظهر سبب آخر فأحلناه على السبب الظاهر، فإن الضمان لا يقدح فيه الاحتمال، والشبهة.
وأما الطريقة الثانية: فإن عبارة المؤلف قاصرة بيان (٢)، معناها. فاعلم أن صاحبها اعتبر في العمد تعلق القصد بنفس زهوق الروح، لكن الشرط أن يكون الآلة من المثقلات (٣)، ويجعل كونها مما يقصد به القتل غالبًا دليل تعلق قصده بالإزهاق، وإن كانت جارحة فها هنا لم يمكنه دعوى أن يعتبر تعلق القصد بالزهوق بدليل مسألة قطع الأنملة، فإن أحدًا لا يقصد الزهوق بقطع الأنملة، فاكتفى بكون الجرح ساريًا ذاغورٍ، وإن لم يوجد قصد الزهوق، فإذا وجد ذلك مع قصد الشخص فقصد نفس الفعل أوجب القصاص، وذلك لاختصاصه بمزيد الخطر فتأثيره في الباطن مبالغة في ردع الجناة، وهذا، كما قال المؤلف ضعيف، لأن العمد المحض معتبر في القصاص، ولا يكفي فيه تعلق القصد بمطلق الفعل، ولا بدَّ من تعلقه بالقتل، وهو قضية محسوسة لا سبيل إلى أن يقول: لا يحصل في المثقل بما يثقل نادرًا، أو يحصل في الجارح بما يثقل نادرًا بكونه جارحًا (٤) ساريًا ذاغورٍ فإن لتأثيره في الباطن مبالغة في الردع إلى جعلنا ووضعنا (٥) على أن ما ذكره من افتراق الجارح، والمثقل، في أن الجارح له
غور، وتأثير في الباطن لا يصح، لأن المثقل أيضًا له تأثير في الباطن بالترضيض كما ذكر في الطريقة الأولى، هي الأرجح في "النهاية" (١) و"البسيط" (٢) وهي مع ذلك مدخولة أي فاسدة، من الدَّخل وهي الفساد (٣).
غرز الإبرة إذا أعقبت ألمًا وورمًا توجب القصاص (٤).
وفي هذا منع، وهو وجه مذكور (٥)، وفي "النهاية" (٦) ذكر أعقبت ورمًا ولم يذكر، وهو (٧) قريب، فإن الورم في مثل هذا لا يخلو عن الألم.
إيجاب القصاص في (٨) مسألة الألم من غير ورم هو الصحيح عند بعضهم (٩)، وقطع به الشيخ أبو إسحاق الشيرازي (١٠) والشيخ أبو حامد (١١).
فرق الشافعي - ﵀ - بين الأجسام، واللطائف (١٢) دليل على صحة الطريقة الثانية، وفساد الطريقة الأولى، فإنه قد علم حصول التلف بجناية في
الموضعين، لكن نفى القصاص في سراية الأجسام، لأنه لا يقصد إتلافها بالسراية إذ من أراد إتلاف كف لم يتوصل إليه بقطع الأصابع ليسرى إليها؛ لأنه تيسر إتلافها بالمباشرة بخلاف اللطائف، فإنه لا يمكن مباشرتها، وإنما يتوصل إليها بالجناية على غيرها؛ ليسرى إليها، فهي كالروح فدل هذا على اعتبار تعلق القصد بنفس الإتلاف، كما في الطريقة الثانية، وعدم الاكتفاء بمجرد ترتب التلف على الفعل، كما في الطريقة الأولى.
الجواب عن هذا مشكل، على من اختار الطريقة الأولى. ويحتاج فيه إلى طريقة من سوّى بينهما، وتخريجها، وهي ضعيفة.
وقول الغزالي: "فيخرج الطريقتان على القولين" (١).
معناه، أن الطريقة الأولى خارجة على القول بإيجاب القصاص في الأطراف، واللطائف (٢)، والضبط المذكور فيها موافق لهذا القول إذ قد بان حصول التلف بفعله في الموضعين.
والطريقة الثانية خارجة على القول بعدم إيجاب القصاص في الصورتين المذكورتين، وهما مسألة الكف، وإذا أوضح رأسه، فذهب ضوء عينه (٣)، فإنه لا يقصد بقطع الأصابع، وإيضاح الرأس ذهاب الكف وضوء العين.
واعلم، أن تخريج هذه الطريقة على طريقة من قرر النصين هو الجيد، والأظهر (٤) لما تقدم بيانه، فكان ينبغي أن يقول: فتخرج الطريقتان على الطريقتين.
وقوله "عوّلَ على الجارح، فلزمه إسقاط القصاص في التخنيق" (١).
معناه، إن أبا حنيفة زعم أن العمد لا يوجد إلا بالجارح، وأن الفعل بالتخنيق والتحريق شبه عمد، حتى يضرب الدية فيه على العاقلة (٢)، فوقع بذلك في مكابرة المعقول.
قوله: "يترك الضبط" (٣).
ويقول: أي يترك ضبط الجميع بضابط واحد، ويعدل إلى البيان بالتقسيم، وهو أيضًا ضبط.
قوله "لأن الجرح طريق سالك إلى الزهوق" (٤) يعني مسلوكًا، عنى أنه ينظر إلى الجنس، وهو غالب، لا إلى هذا الجرح المعين الفرد (٥).
قال: "لو قال: أنا وركبان السفينة ضامنون كل واحد على الكمال، فيلزمه وركبان السفينة لا يلزمهم شيء، إذا أنكروه، وإن قال: أنا وهم ضامنون كل واحد بحصته يلزمهم، والباقي يرجع إليهم، فإن قالوا: رضينا بما قال: لزمهم، وإن كنا لا نقول بوقف العقود" (٦).
قلت: هذا مشكل فإنه (١) يوهم فرقًا بين أن يضيف إلى الركبان ضمان الكل، وأن يضيف إليهم ضمان الحصة، في أنه يوقف في الحصة على رضاهم وفي الكل لا يوقف، بل يجزم بالنفي عند إنكارهم، وليس الأمر فيها على ذلك، بل لكل واحد منهما صورتان:
إحداهما: أن يريد بقوله "أنا وهم ضامنون" الإخبار عنهم فها هنا إذا أنكروه فالقول قولهم، ولا يلزمهم شيء (٢).
والثانية: أن يريد إنشاء الضمان عنهم، فها هنا يوقف على رضاهم عند أكثر الأصحاب (٣)، خلافًا للقاضي (٤).
وهذا التفصيل جار في المسألتين، فأفرد المصنف كل واحدة منهما باحدى الصورتين طلبًا للاختصار، مع أن كل واحدة منهما تنبه على الأخرى.
قوله "بخلاف ما إذا قال: أقتلهما، وإلا قتلتك، فإن خيرته في التقديم، والتأخير لا يؤثر" (٥).
يعني إن خيرته ليست في التعيين كما في قوله: أقتل زيدًا أو عمرًا: فإنهما ها هنا معينان جميعًا، وإنما خيرته في تقديم قتل أحدهما على قتل الآخر، وذلك لا يؤثر في نفي كونه مكرها.
قال: "ونعنى بالأرش قيمة النقصان على الأصح، إذ لو أردنا نصف الدية، إذ لو فرضنا بدلًا له قطع اليدين" (١).
قوله "نصف الدية" سبقنا بأخذه عليه، وهو سهو، أو طغيان قلمٍ، وصوابه، نصف القيمة (٢)، وهذا ظاهر.
قوله في العاقل "جاريتين اختصمتا" (٣).
كذا وقع، وصوابه، جارتين تثنية جارة، وفي نفس الحديث (٤) ما ينفي كونه جاريتين تثنية جارية.
قوله: "في أنه لا تضرب على الأب، والابن، وقد ورد فيه الحديث" (٥).
ورد في الحديث أنه ضرب دية المقتول على عاقلة القاتلة وبرّأ زوجها، وولدها (١).
قوله "وكأن أبعاضَه ألحِقَ به" (٢) وفيه عجمة، وفي بعض النسخ بدله ما لا يصح.
قوله في حديث صفية بنت عبد المطلب (٣)، هي أم الزبير (٤) "فقضى عمر بأرش الجناية على ابن عمها" (٥).
هذا غلط إنما قضى به على ابن أخيها (١)، وأفحش من هذا قول شيخه في "النهاية" (٢) "فقضى على علي بن أبي طالب عمها" ومعلوم أنه ابن أخيها.
ذكر أنه إذا أعتق ثلاثة أعبد فحصة كل واحد السدس، ثم قال: "فلو مات واحد منهم، وله إخوة، فلا يجب على كل واحد من إخوته أكثر من السدس، إذ غايته أن يكون وحده نازلًا منزلة مورثه لو كان حيًا" (٣).
قلت: دل على نفي الزيادة على السدس، وليس بمشكل، وترك ما هو مشكل على الطلبة، وهو إيجابه السدس على كل واحد منهم، فإنه يقال: هلا وزع السدس بين إخوته فإنهم بجملتهم قائمون مقامه فلا يزاد المضروب على جميعهم، على ما كان يضرب عليه؟.
فنقول: إنما كان كذلك؛ لأن الولاء (٤) لا يورث حتى يقسم على عصبات المعتق، وإنما يورث به كالنسب، فإنما يتحمل كل واحد من عصباته لكونه منتسبًا إلى صاحب الولاء، فهو كمن يتحمل بالنسب.
أما إذا مات وله عصبة ورثوه كل واحد، فيحمل نصف دينار فإذا كان كل واحد من عصبات المعتق يتحمل ما كان يتحمله المعتق لو كان حيًا (٥).
قوله: في الفرع الخامس "فقدر أرش الجناية على موالي الأم مع السراية إلى وقت الجرّ" (٦).