٦
شكر وتقدير
لا يسعني وأنا أقدم هذه الرسالة بين يدي القراء إلا أن أتقدم بوافر الشكر والتقدير لكل من مد يد المعونة والمساعدة أو التوجيه والإرشاد على إنجاز هذا المؤلف وأخص بالذكر الأستاذ المشرف الدكتور صلاح الدين الناهي والدكتور الفاضل رشدي عليان الذي غمرني بفضل لا ينسى والعاملين في قسم الدراسات العليا في كلية الآداب ومكتبتها كما وأقدم شكري الخالص إلى الأخ عبد الحسن الراضي صاحب مكتبة دار التربية على ما بذل في طبع وإخراج هذا الكتاب وأشكر جميع الأصدقاء والزملاء الذين كانوا عونا لي في إنجاز هذا المؤلف
المؤلف
٧
فاتحة الكتاب ومنهج البحث
بسم الله الرّحمن الرّحيم الحمد لله رب العالمين وصلاته تعالى على خاتم النبيين والمرسلين محمد ﵌ وعلى آله وصحبه المنتجبين.
وبعد:
فقد كان من توفيق الله تعالى ان يسر لي خدمة دينه الذي ارتضاه بالكشف عن بعض ما احتواه الفقه الإسلامي من ثروة تشريعية ضخمة لا يزال معظمها يرقد في بطون المصنفات الفقهية. وقد عنيت عناية كبيرة في عملية التبويب والتنظيم وجمال الإخراج. وترجيح رأي على رأي تبعا لقوة الدليل.
أ - موضوع الرسالة:
ان الشريعة الإسلامية التي انتهجت طريقا خاصا في إيجاد حياة مستقرة آمنة ومجتمع متراص متحاب لا سبيل للفوضى في أوساطه ولا مجال للاعتداء على الحقوق المقررة لأفراده قد سعت الى تحقيق هذا اللون من الحياة بتشريع أحكام وتقرير مبادئ ثم وضع ضمانات كافية لإظهار هذه الحقيقة.
٨
ولما كانت نظرة الشريعة إلى الملكية نظرة خاصة تنبع من تفهم عميق وواقعية فقد احترمتها ووضعت ما يكفل حمايتها. وإذ كان حق الملكية عرضة للاعتداء والتجاوز بوضع اليد العادية عليه فقد قررت أحكاما عامة واستنبط الفقهاء من مختلف المذاهب تفصيلات تلزم هذه اليد بالضمان وتحملها مسؤولية ما يطرأ على العين المستولي عليها من نقص أو هلاك أو أي شيء آخر مما ستراه في هذه الرسالة.
وهذا، وان كان يكشف كما سنرى عن دقة وشمولية في الفقه الإسلامي وعن عقلية تشريعية جديرة بالتقدير والاحترام وعن ميزة الفقه في تحريه العدالة. ووحده كان في دفعي الى خوض هذا الموضوع والكتابة فيه إلا ان مما زاد في رغبتي اني وجدت القانون المدني العراقي يفرد بابا خاصا لهذا الموضوع وان القضاء العراقي يأخذ بأحكامه مما يؤكد وجود واقع قضائي في هذا الميدان ومن هنا تنبع أهمية هذا الموضوع لعلاقته بالحياة القانونية في هذا البلد.
ولذلك كله استعرت الرغبة عندي في ان أجعل موضوع رسالتي «أحكام الغصب في الفقه الإسلامي».
ولا اخفي على القارئ اني وجدت صعوبات جمة في البحث لعل أبرزها منهج الفقهاء الأقدمين في مصنفاتهم الفقهية، فإضافة الى تشتت الموضوع واختلاط فروعه ومباحثه بعضها ببعض تجد فقدان التبويب وغموض العناوين وعدم وضوح الطباعة الى غير ذلك مما يدركه كل باحث في كتب الفقه الإسلامي وقد يكون ذلك وأحدا من الأسباب التي دفعت فقهاء القانون الوضعي الى التنكب عن الفقه الإسلامي والتيمم ناحية الفقه الغربي لما وجدوه من سهولة ويسر لا يكلفهم أكثر من عناء الترجمة والاقتباس.
ب - نهج الرسالة:
لقد كنت عندما شرعت في الكتابة قد قررت أن اقصر رسالتي في
٩
موضوع الغصب لا أتعداه الى غيره وان أجعل البحث مقارنا بين المذاهب الفقهية إلا أن فضيلة الأستاذ صلاح الدين الناهي الأستاذ المشرف قد نبهني واسدى إليّ فضلا بأن أشار عليّ ان ابحث نظرية الحيازة بشكل عام وأحاول العثور على نقاط الالتقاء حتى يكتسب الموضوع حيوية خاصة. فما كان عليّ إلا ان ارحب بهذه الفكرة ولقد سعيت جهدي وبذلت ما في وسعي لأصل إلى شيء وعسى اني وصلت.
ج - خطة الرسالة:
اشتملت الرسالة على بحوث تمهيدية وأربعة أبواب. أما التمهيد فقد تحدثت فيه عن تحديد بعض مصطلحات لها علاقة بالرسالة وما تضمنته من أحكام.
في الباب الأول: تناولت فيه نظرية الغصب بشكل عام وقد قسمته إلى ثلاثة فصول: تحدثت في الفصل الأول عن الغصب في اللغة والاصطلاح وأوردت تعريفات الفقهاء من مختلف المذاهب الإسلامية ثم اخترت تعريفا رجحته من بينها وتعرضت بعد ذلك الى ثمرة اختلاف التعاريف وما يبني عليها من تفريعات فقهية.
وفي الفصل الثاني تحدثت عن عناصر النظرية وأسسها وشروط المغصوب - اي شروط الشيء الذي يتحقق فيه الغصب. أما الفصل الثالث فقد خصصته للحديث عن حكم الغصب المباشر من وجوب ردّ المغصوب ومستلزمات هذا الردّ وفيما لو تعذر بنحو من الأنحاء.
إما الباب الثاني: فقد تحدثت في الفصل الأول عن أحكام الغاصب وما يجب عليه من الضمان وكيفيته. وفي الفصل الثاني تحدثت عما يطرأ على المغصوب من تغير زيادة أو نقصا. أما الفصل الثالث فقد تحدثت فيه عن الطواري على المغصوب.
أما الباب الثالث: فقد أفردته للحديث عن تصرفات الغاصب في
١٠
المغصوب سواء أكانت معاوضات أو عبادات أو تصرفات فعلية كزراعة المغصوب واستغلاله بأي نحو كان وكان ذلك في فصلين أما الفصل الثالث من هذا الباب فقد تناولت فيه أحكام اختلاف الغاصب مع المغصوب منه حول المغصوب من حيث وجوده أو صفاته وقيمته.
لقد حاولت وانا اكتب هذه الرسالة ان أكون موضوعيا سالكا المنهج الحديث في التعبير والعرض والتبويب وقمت بترجيح رأي على رأي والتزام اتجاه من الاتجاهات الفقهية - في المقام تبعا لقوة الدليل. وكانت طريقتي تتلخص باستعراض الآراء الفقهية - في نقطة البحث - لكل مذهب من المذاهب بعد التحقق من نسبة القول إلى أصحابه فيما تيسر لدي من مصادر ومراجع وأهملت بشكل كلي تقريبا ما يذكره أصحاب مذهب معين من رأي ينسبونه الى مذهب آخر لأن ذلك خلاف الأمانة العلمية والدقة في البحث. اضافة لما يحتمل - وهو احتمال قائم وله ما يبرره من الواقع التاريخي - من الكذب مما يكون مقصودا أو غير مقصود.
وهنا يمكن للقاري ان يتبين طريقتين في مناقشة أو استعراض الأحكام الفقهية التي تضمنتها الرسالة:
أما الطريقة الأولى: فتتم باستعراض آراء الفقهاء حسب تسلسل خاص ونقل نصوصهم في المقام ثم الخلوص الى تحديد اتجاهات معينة في مبحث مثلا ثم ذكر الأدلة لكل اتجاه - ان وجدت - ثم الاختيار والترجيح.
أما الطريقة الثانية: فتتم بذكر وحصر الاتجاهات مقدما ثم التحقق من نسبتها الى المذاهب الفقهية بالرجوع الى المصادر ثم ترجيح اتجاه على اتجاه.
وانما تمّ ذلك بهذا الشكل بحسب مقتضيات النقطة موضوع البحث ولتزويد القارئ بفكرة استخلاص اتجاهات معينة من النصوص الفقهية.
١١
أما الباب الرابع والأخير فقد تناولت فيه نظرية الحيازة من حيث التعريف بها وتحديد عناصرها وشروطها ودعاوي الحيازة وما يتصل بها وفي خلال ذلك عرضت لنقاط الالتقاء بينها وبين الفقه الإسلامي بوجه عام وبينها وبين ما ورد في نظرية الغصب من أحكام مشابهة.
ثم انتهيت بعد ذلك الى خاتمة البحث حيث استخلصت من مجموع ما تناولته هذه الرسالة من بحوث نتائج وثمرات يمكن الاستناد إليها لتقرير حقيقة جوهرية هي عظمة الفقه الإسلامي وطابع الشمولية والدقة في أحكامه ومبادئه.
ولا يسعني في ختام هذه الرسالة إلا ان أتوجه بخالص الشكر والتقدير إلى الأستاذ العلامة الدكتور صلاح الدين الناهي الذي كان دائما وابدا يأخذ بيدي نحو الدقة في البحث ويسدي إليّ نصائح جليلة كان لها الفضل الأكبر في إخراج هذه الرسالة بهذا المستوي.
ولله الحمد أولا وآخرا وهو حسبي ونعم الوكيل.
الجمعة في ٢٣/ذو القعدة/١٣٩٢ هـ ١٢/ ١٨٧٢/٢٩ م
عبد الجبار حمد شرارة
١٣
بحث تمهيدي
١ - المثلي والقيمي في اللغة والاصطلاح
٢ - المتقوم وغير المتقوم
٣ - العقار والمنقول في اللغة والاصطلاح
١٤
المثلي والقيمي في اللغة والاصطلاح
مثل في اللغة «كلمة تسوية يقال: هذا مثله ومثله كما يقال شبهه وشبهه بمعنى» ١.
وقيل ٢ «المثل بالكسر: الشبه، تقول هذا الشيء مثل ذاك بلفظ واحد للجميع والمثلي: بالكسر: المنسوب الى المثل».
أما القيمي: فقد ورد في المعجم الوسيط ٣: «قوّمت السلعة: سعرها وثمنها: وتقوّم الشيء تعدل واستوى وقيمة الشيء: قدره والجمع قيم».
أمّا في الاصطلاح فالظاهر من كلمات الفقهاء ان المثلي ما تماثلت آحاده أو اجزاؤه بحيث يمكن أن يقوم بعضه مقام بعض دون فرق يعتد به. ويقدّر عادة بالوزن أو الكيل ويصح السلم فيه وكل ما يفقد شرطا من الشروط الآنفة يصبح قيميّا.
ويحسن هنا ان نورد بعض نصوص فقهاء المذاهب الإسلامية بهذا الخصوص لنتبين صحة ذلك.
١٥
ذكر ابن قاضي سماوة ١ من فقهاء المذهب الحنفي ان: «المثلي: كل ما يكال أو يوزن وليس في تبعيضه مضرة وكذا العددي المتقارب كجوز وبيض ونحوها. أما الحيوانات والذرعيات والعددي المتفاوت كرمّان والوزني الذي في تبعيضه ضرر فهي قيميّات».
وفي الفقه الشافعي ذكر الرملي ٢: «والمثلي ما حصره كيل أو وزن وجاز السلم فيه». وذكر الغزالي ٣: «وحدّ المثلي ما تتماثل أجزاؤه في المنفعة والقيمة من حيث الذات».
ويظهر من هذه النصوص سواء في الفقه الحنفي والشافعي شرط كون الشيء مكيلا أو موزونا إضافة الى صحة السلم فيه لاعتباره مثليا.
وبنفس الشروط ورد تحديد المثلي في الفقه الحنبلي فقد ذكر ابن النجار ٤:
«المثلي هو كل مكيل أو موزون لا صناعة فيه مباحة يصح السلم فيه بمثله».
ومثل ذلك ورد في الفقه المالكي: «المثلي: ما حصره كيل أو وزن أو عدّ ولم تتفاوت أفراده يقيد بما إذا لم يكن أصله ودخلته صنعة» ٥.
أما في الفقه الجعفري فقد ذكر الشهيد الثاني ٦. «ضبطه بعضهم بالمقدر بالكيل والوزن وقد نقض هذا بالمعجونات وزاد آخرون عليه اشتراط جواز السلم فيه ليسلم من النقص».
١٦
وذكر السيد الحكيم ١: «المثلي ما يكثر وجود مثله في الصفات التي تختلف باختلافها الرغبات والقيمي بخلافه».
أما في الفقه الزيدي ٢ فقد ورد في تحديد المثلي: «هو ما ضبطه مكيال أو ميزان وقلّ التفاوت فيه كالحيوان والادهان وغيرها».
ومن استعراضنا لكلمات الفقهاء يتضح لنا ما خلصنا إليه في تعريف المثلي والقيمي ويظهر حينئذ مدى التقارب بين التعريف اللغوي والاصطلاحي ولا غرابة في ذلك فليس للمثلي حقيقة متشرعة أو شرعية بل هو بمعناه اللغوي والعرفي وهو المماثل.
ولكن يحسن بنا ان نزيد الأمر وضوحا بالتعريف «بما يصح السلم فيه» حيث ورد شرطا في اعتبار المثلية في الشيء (والسلم هو بيع عاجل بآجل) ٣ وهو عقد من العقود.
وقد ذكر الشيخ محمد جواد مغنية ٤ ان الفقهاء قالوا بصحة السلم في الفواكه والخضار والبيض، والجوز، والألبان والاسمان، والأطياب والملابس والأشربة لإمكان ضبطها بالوصف الذي تتفاوت فيه الرغبات.
وذكر ابن رشد ٥: «ان الفقهاء اتفقوا على جواز السلم في كل ما يكال أو يوزن وعلى امتناعه فيما لا يثبت في الذمة كالعقار والدور».
١٧
وبمثل اتجاه للفقه في تحديد المراد بالمثلي كان الاتجاه القانوني فقد ذكر محمد كامل مرسي ١: «الأشياء المثلية هي التي يقوم بعضها مقام بعض عند الوفاء والتي تقدر عادة في التعامل بين الناس بالمقياس أو العدد أو الكيل أو الوزن فهي التي يوجد لها نظير من جنسها مساو أو مقارب لها في القيمة».
والأشياء القيمية هي التي لا يقوم غيرها مقامها ولو كان من نوعها مثل الحيوانات التي لا تباع بالعدد والأراضي والمنازل».
١٨
المتقوّم وغير المتقوّم من المال
يقصد بالمال المتقوّم: «هو ما كان محرزا فعلا وانه محل لانتفاع معتاد شرعا حال السعة والاختيار وهذا النوع إذا تعدى عليه آخر وأتلفه ضمنه ان كان قيميّا فبقيمته وإن كان مثليا بمثله فالأرض والدور والسيارات والدواب والكتب والطعام وأمثال ذلك يعتبر مالا ١ متقوّما».
وقد ذكر الكاساني ٢ من فقهاء الحنفية: «إن التقوّم ضربان: عرفي وهو بالإحراز فغير المحرز كالصيد وغيره كالحشيش ليس بمقوّم. وشرعي:
وهو بإباحة الانتفاع به».
وذكر السيد اليزدي ٣ من فقهاء الجعفرية: «ان إسقاط التقوم لمال من الأموال هو عدم إباحة الشارع الانتفاع به إذ المناط أن تكون المنفعة المحللة مقومة للمالية بحيث لو أغمض عن المنفعة المحرمة يعد مالا».
أما غير المتقوّم: «فهو الذي لا ينتفع به عادة على وجه يرتضيه الشارع
١٩
ويجيزه حال السعة والاختيار كالخمر والخنزير بالنسبة للمسلم». (كما ذكر الدكتور محمد سلام مدكور).
وهنا اتفق الفقهاء ١ على إسقاط مالية الخمر والخنزير بالنسبة للمسلم واختلفوا فيها بالنسبة للذمي. والخلاف ٢ هنا مبني على أصل وهو هل ان الكفار مخاطبون بأحكام الشريعة مثلنا ومكلفون باتباعها أم لا؟.
فمن رأى انهم مكلفون بالأحكام وأن لهم ما لنا وعليهم ما علينا قال بعدم تقوم الخمر والخنزير بالنسبة لهم أيضا. ومن رأى أنهم غير مكلفين بالأحكام الشرعية بل نتركهم وما يدينون قال بتقوّمها بالنسبة لهم.
«فالاحناف والمالكية يرون تقوّمها بالنسبة لغير المسلمين ما داموا يعتقدون صحة التعامل بها في العادة أما عند الشافعي وأحمد فلا يجب ضمان الخمر والخنزير سواء أكان متلفه مسلما أم ذميا» ٣.
والظاهر ان الجعفرية ٤ وافقوا الحنيفة والمالكية في القول بتقوّم الخمر والخنزير بالنسبة لغير المسلمين أما الظاهرية ٥. فقد وافقوا الشافعية والحنابلة في القول بعدم التقوّم.
والظاهر كما ذكر الشيخ محمد أبو زهرة ٦ أن اصطلاح تقسيم الأموال إلى متقومة وغير متقومة يقاربه ما ورد في القانون إذ أن هناك من الأموال ما
٢٠
يحرم قانون العقوبات إحرازها. وإن من أتلفها لا عقوبة عليه فهي مهدرة المالية.
إما مجلة الأحكام العدلية فقد ذكر علي حيدر في شرحها ١ ان المال المتقوّم هو المال المحرز الذي يباح الانتفاع به شرعا فيخرج من التعريف الأشياء التي كالعشب النابت بنفسه والأشجار التي في الجبال المباحة وما لا يباح الانتفاع به للمسلم كالخمر والخنزير.
٢١
العقار والمنقول في اللغة والاصطلاح
العقار ١: بالفتح -: الأرض والضياع والنخل ومنه قولهم ما له دار ولا عقار. ويقال أيضا في البيت: عقار حسن: أي متاع واداة.
«وقيل ٢: العقار: هو المنزل والأرض والضياع.» أما في الاصطلاح: فالظاهر ان هناك اتجاهين في الفقه الإسلامي في تحديد العقار والمنقول:
الاتجاه الأول: يرى ان العقار: هو الأرض فقط وهي يمكن اعتبارها العقار بالطبيعة وأما ما يتصل بها من بناء أو شجر فهو عقار بالتبعية.
أما المنقول فهي كل الأموال بانفرادها عن الأرض. «ويظهر هنا ان العقار: هو كل ما له استقرار وثبات بحيث لا يمكن نقله وتحويله.».
وهذا هو رأي الحنفية ٣ والشافعية ٤ والحنابلة ٥ والجعفرية ٦