اختلاف العلماء للطحاوي - اختصار الجصاص

= كتاب الْوَصَايَا =

[٢١٥٠] فِي الْوَصِيَّة بِأَكْثَرَ من الثُّلُث إِذا أجازها الْوَرَثَة [فِي حَيَاة الْمُوصي]

قَالَ أَصْحَابنَا وَالْحسن بن حَيّ وَعبيد الله بن الْحسن وَالشَّافِعِيّ إِذا أوصى لرجل بِأَكْثَرَ من الثُّلُث أَو أوصى لبَعض ورثته فأجازها الْوَرَثَة فِي حَيَاته لم يجز ذَلِك حَتَّى يجيزوه بعد الْمَوْت

وَقَالَ ابْن أبي ليلى وَعُثْمَان البتي لَيْسَ لَهُم أَن يرجِعوا فِيهِ بعد الْمَوْت وَهِي جَائِزَة عَلَيْهِم

وَقَالَ ابْن الْقَاسِم عَن مَالك إِذا استأذنهم فَكل وَارِث بَائِن عَن الْمَيِّت مثل الْوَلَد الَّذِي بَان عَن أَبِيه وَالْأَخ وَابْن الْعم واللذين لَيْسُوا فِي عِيَاله فَإِنَّهُ لَيْسَ لَهُم أَن يرجِعوا وَأما امْرَأَته وَبنَاته اللآتي لم يبن مِنْهُ وكل [من] فِي عِيَاله فَإِن كَانَ قد احْتَلَمَ فَلهم ان يرجِعوا وَكَذَلِكَ الْعم وَابْن الْعم وَمن خَافَ مِنْهُم انه [إِن] لم يجزه لحقه مِنْهُم فِي قطع النَّفَقَة إِن صَحَّ فَلهم أَن يرجِعوا

وروى ابْن وهب عَن مَالك فِي الْمَرِيض ليستأذن ورثته فِي الْوَصِيَّة

لبَعض ورثته فَإِن أذنوا لَهُ فَلَيْسَ لَهُم أَن يرجِعوا فِي شَيْء من ذَلِك وَلَو كَانَ استأذنهم فِي الصِّحَّة فَلهم أَن يرجِعوا إِن شاؤوا وَإِنَّمَا يجوز إذْنهمْ فِي حَال الْمَرَض لِأَنَّهُ يحجب عَن مَاله بحقهم فَيجوز ذَلِك عَلَيْهِم

وَقَول اللَّيْث فِي ذَلِك كَقَوْل مَالك

وَإِن أجازوه بعد الْمَوْت جَازَ عِنْد جَمِيع الْفُقَهَاء

قَالَ أَبُو جَعْفَر لما كَانَ للْمُوصي إبِْطَال تِلْكَ الْوَصِيَّة فِي الْحَيَاة مَعَ كَونه مَالِكًا لِلْمَالِ فالورثة أَحْرَى ان يرجِعوا فِيمَا أَجَازُوا

٢٢٥١ - فِي الْوَصِيَّة بِشَيْء بِعَيْنِه

قَالَ أَبُو حنيفَة إِذا أوصى لرجل بِعَبْد وَلآخر بِعَبْد آخر قيمَة أَحدهمَا أَكثر من الثُّلُث وَقِيمَة الآخر أقل من الثُّلُث ضرب الَّذِي قيمَة عَبده أقل من الثُّلُث بِقِيمَة العَبْد وَضرب الَّذِي قِيمَته أَكثر من الثُّلُث بِمِقْدَار الثُّلُث من العَبْد وَلَا يضْرب بِالْفَضْلِ

وَقَالَ ابو يُوسُف وَمُحَمّد يضْرب كل وَاحِد مِنْهُمَا فِي الثُّلُث بِقِيمَة عَبده كَامِلَة فَيقسم الثُّلُث بَينهمَا

وَقَالَ ابْن الْقَاسِم عَن مَالك إِذا أوصى لرجل بسكنى دَاره سنة اَوْ خدمَة عَبده سنة وَلَا مَال لَهُ غير ذَلِك فَإِنَّهُ يُقَال للْوَرَثَة إِمَّا أَن تسلموا إِلَيْهِ ذَلِك أَو تعطوه ثلث مَال الْمَيِّت

وَلَو أوصى لَهُ بِالْعَبدِ وَهُوَ أَكثر من الثُّلُث فَأحب أَن يعطوه ثلث جَمِيع مَال الْمَيِّت من العَبْد وَلَا يُعْطي غَيره

وَقَالَ مرّة أُخْرَى يُعْطي ثلث مَال الْمَيِّت من كل شَيْء

قَالَ وَقَالَ مَالك لَو أوصى لَهُ بدين فَلم يحمل ذَلِك الثُّلُث وأبى الْوَرَثَة أَن يجيزوا أَعْطوهُ من الْعين وَالدّين وَالْعَقار وكل شَيْء يبلغ الثُّلُث وَلَو أوصى لَهُ بِمِائَة دِينَار وَهِي اكثر من الثُّلُث فَلم يجيزوه أَعْطوهُ ثلث مَا ترك من الدّين وَغَيره

وَفرق بَين العَبْد يوصى بِهِ بِعَيْنِه وَبَين الدّين وَالدَّنَانِير وَالسُّكْنَى وَنَحْوهَا

وَذكر الْمُزنِيّ فِي مُخْتَصره عَن الشَّافِعِي أَن لكل وَاحِد من أَصْحَاب الْوَصَايَا مَا سمي لَهُ من الثُّلُث إِذا كَانَت وصاياهم أَكثر من الثُّلُث

وَذكر الْمُزنِيّ فِي جَامعه عَن الشَّافِعِي مثل هَذَا وَقَالَ فِيهِ إِذا أوصى بِشَيْء بِعَيْنِه فَهُوَ فِيمَا أوصى بِهِ وَلَا يخرج إِلَى غَيره مَا سلمهَا الْوَرَثَة فَإِن لم يسلم الْوَرَثَة مَا لَزِمَهُم ضرب بِمَا أَصَابَهُ فِي مَال الْمَيِّت

قَالَ الْمُزنِيّ هَذَا غلط بل تصح وَصيته فِي الشَّيْء بِعَيْنِه أَو مَا احْتمل الثُّلُث مِنْهُ

قَالَ أَبُو جَعْفَر لَا يَخْلُو وَصيته من أَن تكون جَائِزَة فَلَا يسعهم مَنعه أَو لَا تجوز فَلهم أَن يمنعوه وَلَا يلْزمهُم بِمَنْع مَا لَهُم أَن يمنعوه من حَقهم

وَاحْتج بَعضهم على ابي حنيفَة بِالْعَبدِ الْجَانِي إِذا اخْتَار الْمولى إِمْسَاكه لَزِمته الدِّيَة وَهِي أَضْعَاف قيمَة العَبْد وَكَذَلِكَ مَا أوصى بِهِ الْمَيِّت إِذا كَانَ بِعَيْنِه فَلم تسلمه الْوَرَثَة وَجب عَلَيْهِم تَسْلِيم ثلث مَال الْمَيِّت لِأَن الْمَيِّت كَانَ لَهُ أَن يُوصي بِهِ

قَالَ أبوجعفر وَمَا ظَنَنْت أَن أحدا من أهل الْعلم يقنع بِمثل هَذَا من نَفسه لِأَن الْوَاجِب بِالْجِنَايَةِ أحد شَيْئَيْنِ إِمَّا دفع العَبْد أَو الدِّيَة فَإِذا مَنعه فقد اخْتَار الدِّيَة وَأما العَبْد الْمُوصى بِهِ فَلم تجز الْوَصِيَّة فِيهِ إِلَّا بِمِقْدَار الثُّلُث مِنْهُ فَمن أَو جب عَلَيْهِم الثُّلُث من غَيره وعَلى أَن العَبْد الْجَانِي لَيْسَ بعروض الْوَصِيَّة لِأَن الْجَانِي فِي ملك مَوْلَاهُ فَلهُ أَن يختاره وَيدْفَع الدِّيَة وَله أَن يَدْفَعهُ وَالشَّيْء الْمُوصى بِهِ فِي ملك الْمُوصى لَهُ بِهِ إِن خرج من الثُّلُث لَا حق للْوَارِث فِيهِ وَإِن لم يخرج من الثُّلُث فمقدار مَا يخرج من الثُّلُث فِي ملك الْمُوصى لَهُ فَلَيْسَ للْوَارِث مَنعه وبقيته فِي ملك الْوَارِث فَلَيْسَ للْمُوصى لَهُ اخذها مِنْهُ

٢١٥٢ - فِي الْوَصِيَّة بِالثُّلثِ إِذا أَفَادَ مَالا بعده

قَالَ أَبُو حنيفَة وَأَصْحَابه وَالْأَوْزَاعِيّ وَالشَّافِعِيّ إِذا اوصى بِثلث مَاله ثمَّ أَفَادَ مَالا ثمَّ مَاتَ فَإِنَّمَا لَهُ ثلث مَاله يَوْم يَمُوت الْمُوصي

وَقَالَ ابْن وهب عَن مَالك إِذا اوصت امْرَأَة فِي مَرضهَا بِالثُّلثِ فورثت مَالا فللموصى لَهُ الثُّلُث من جملَة الْمَالَيْنِ إِلَّا أَن يكون مَالا لم يعلم بِهِ حَتَّى مَاتَت فَلَيْسَ للْمُوصى لَهُ من المَال الَّذِي لم يعلم بِهِ شَيْء

وَقَالَ ابْن الْقَاسِم عَن مَالك مثله وَقَالَ لَو أوصى بِعِتْق أَو غَيره فَإِن المَال الَّذِي وَرثهُ وَلم يعلم بِهِ أَنه لَا تدخل فِيهِ الْوَصَايَا لَا عتق وَلَا غَيره وَمَا علم بِهِ فَإِن الْوَصَايَا تدخل فِيهِ

وَقَالَ عُثْمَان البتي إِذا أوصى فِي مَرضه بِثلث مَاله ثمَّ ورث مَالا لم يحدث فِيهِ شَيْئا فَالْوَصِيَّة فِي ثلث مَا كَانَ أوصى الا أَن يكون الْمُوصي أوصى وَهُوَ صَحِيح فَأرى لَهُ ثلث كل شَيْء تَركه

قَالَ اللَّيْث إِذا أوصى ثمَّ ورث مَالا وَلم يعلم بِهِ لم يكن للْمُوصى لَهُ مِنْهُ شَيْء

قَالَ أَبُو جَعْفَر لَا يَخْتَلِفُونَ ان مَا علم بِهِ مِمَّا أَفَادَ يدْخل فِي الْوَصِيَّة كَذَلِك مَا لم يعلم بِهِ لِأَن الْعلم وَالْجهل فِيهِ سَوَاء إِذْ كل وَاحِد مِنْهُمَا لم تُوجد فِيهِ وَصِيَّة مستأنفة

٢١٥٣ - فِيمَن أوصى بِأَكْثَرَ من الثُّلُث

قَالَ أبوحنيفة فِي رجل أوصى لرجل بِثلث مَاله وَلآخر بِجَمِيعِ مَاله فَلم تجزه الْوَرَثَة أَن الثُّلُث بَينهمَا نِصْفَانِ

وروى مُحَمَّد عَن أبي حنيفَة أَنه إِن أجَاز الْوَرَثَة فَلصَاحِب الثُّلُث السُّدس وَالْبَاقِي لصَاحب الْجَمِيع

قَالَ الْحسن عَن زفر عَن أبي حنيفَة فِي رجل أوصى لرجل بِثلث مَاله وَلآخر بِجَمِيعِ مَاله أَن الثُّلُث بَينهمَا نِصْفَانِ وَهُوَ قَول زفر وَإِن أجازت الْوَرَثَة

كَانَ الثُّلُث بَينهمَا نِصْفَيْنِ وَكَانَ للَّذي أوصى لَهُ بِالْجَمِيعِ نصف جَمِيع المَال يَأْخُذهُ من الثُّلثَيْنِ وَالسُّدُس الْبَاقِي من الثُّلثَيْنِ بَين الْمُوصى لَهما نِصْفَيْنِ

وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِن لم تجز الْوَرَثَة فَالثُّلُث بَينهمَا على أَرْبَعَة وَكَذَلِكَ إِن أجَازه الْوَرَثَة

وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد وَابْن أبي ليلى وَابْن شبْرمَة وَمَالك وَالثَّوْري وَالشَّافِعِيّ الثُّلُث بَينهمَا على أَرْبَعَة إِذا لم يجيزوا

وَقَالَ أَبُو حنيفَة مَعَهم إِذا أوصى لرجل بِالثُّلثِ وَلآخر بالسدس قسم الثُّلُث بَينهمَا على ثَلَاثَة إِذا لم تجز الْوَرَثَة

قَالَ أَبُو جَعْفَر الْمُوصى لَهُ بِجَمِيعِ المَال موصى لَهُ بِمَا زَاد على الثُّلُث بِملك الْعين فَلَا يضْرب بِهِ وَالْمُوصى لَهُ بِالثُّلثِ وبالسدس كل وَاحِد مِنْهُمَا على الِانْفِرَاد موصى لَهُ بِمَا يملكهُ الْمَيِّت فيتحاصان فِي الثُّلُث على قدر الوصيتين وَأما إِذا أَجَازُوا فَإِن رِوَايَة مُحَمَّد عَن أبي حنيفَة أَنه لَا تعْمل الْإِجَازَة لصَاحب الثُّلُث وأعملها لصَاحب الْجَمِيع

وَرِوَايَة زفر عَن أبي حنيفَة أَنه قسم الثُّلُث بَينهمَا بِغَيْر إجَازَة وَبَقِي الثُّلُثَانِ لَا يَدعِي صَاحب الثُّلُث فِيهِ أَكثر من السُّدس وَالنّصف مُسلم لصَاحب الْجَمِيع وَالسُّدُس قد يتنازعاه فَهُوَ بَينهمَا نِصْفَانِ أَلا ترى أَنه لَو أجَاز الْوَرَثَة لصَاحب الثُّلُث خَاصَّة كَانَ لَا يَأْخُذ إِلَّا السُّدس مِمَّا بَقِي فَهَذَا مِمَّا كَانَ يمِيل إِلَيْهِ متقدمو أَصْحَابنَا من قَول أبي حنيفَة

قَالَ أَبُو جَعْفَر وَالْقِيَاس عِنْدِي على أصل ابي حنيفَة أَن يكون الثُّلُثَانِ بَين

الْمُوصى لَهُم على خَمْسَة أَرْبَعَة أخماسه لصَاحب الْجَمِيع وخسمه لصَاحب الثُّلُث نضرب كل وَاحِد بِمَا بَقِي من وَصيته كَمَا قُلْنَا فِيمَن أوصى بِثلث مَاله لرجل وبسدسه لآخر فَلم تجز الْوَرَثَة أَنَّهُمَا يتضاربان فِيهِ بوصيتهما

٢١٥٤ - فِيمَن أوصى بِشَيْء لرجل ثمَّ أوصى بِهِ لآخر

قَالَ أَبُو جَعْفَر روى عَليّ بن معبد عَن مُحَمَّد قَالَ وَإِذا قَالَ قد أوصيت لفُلَان بِثلث مَالِي ثمَّ قَالَ الثُّلُث الَّذِي أوصيت بِهِ لفُلَان قد أوصيت بِهِ لفُلَان فَالثُّلُث بَينهمَا نِصْفَانِ

وَقَالَ فِي الأَصْل إِذا أوصى بِعَبْد لرجل ثمَّ أوصى بِهِ لآخر فَهُوَ بَينهمَا نِصْفَانِ

وَلَو قَالَ العَبْد الَّذِي أوصيت بِهِ لفُلَان هُوَ لفُلَان كَانَ ذَلِك رُجُوعا فِي الْوَصِيّ الأولى وَلَو قَالَ قد أوصيت بِهِ لفُلَان كَانَ بَينهمَا نِصْفَيْنِ

وَرُوِيَ عَن ابْن وهب عَن مَالك إِذا أوصى بِوَصِيَّة ثمَّ أوصى بِوَصِيَّة وَلم يذكر الآخر قَالَ تجوزان جَمِيعًا وَلَا تنقض الْآخِرَة الأولى إِلَّا أَن يبين فِيهَا نقض شَيْء مِمَّا فِي الأولى

قَالَ ابْن الْقَاسِم عَن مَالك إِذا قَالَ العَبْد الَّذِي أوصيت بِهِ لفُلَان هُوَ وَصِيَّة لفُلَان فالثانية نقض الأولى

وَقَالَ الثَّوْريّ إِذا أوصى بِعَبْد لرجل ثمَّ أوصى بِهِ لآخر فَهُوَ بَينهمَا نِصْفَانِ

وَقَالَ سوار بن عبد الله فِي رجل أوصى بِوَصِيَّة ثمَّ أوصى بعد ذَلِك بِوَصِيَّة أُخْرَى أَن الثَّانِيَة تفسخ الأولى

وَكَانَ عبيد الله بن الْحسن يراهما جَمِيعًا

وَقَالَ الْمُزنِيّ عَن الشَّافِعِي إِذا أوصى لرجل بِعَبْد بِعَيْنِه ثمَّ أوصى بِهِ لآخر فَهُوَ بَينهمَا نِصْفَانِ وَلَو قَالَ العَبْد الَّذِي أوصيت بِهِ لفُلَان لفُلَان أَو قَالَ قد أوصيت بِهِ لفُلَان كَانَ ذَلِك رُجُوعا عَن الأول بِالْآخرِ

قَالَ أَبُو جَعْفَر الْوَصِيَّة إِنَّمَا هِيَ تمْلِيك بعد الْمَوْت فَالْأولى وَالثَّانيَِة سَوَاء مَا لم تكن فِي الثَّانِيَة دلَالَة على الرُّجُوع عَن الأولى

فَإِن قيل يَنْبَغِي أَن تكون الْوَصِيَّة الثَّانِيَة رُجُوعا عَن الأولى على كل حَال

قَالَ سوار بن عبد الله كَمَا لَو قَالَ قد بِعْتُك عَبدِي هَذَا بِأَلف دِرْهَم فَلم يقبله حَتَّى قَالَ لرجل قد بعتكه بِمِائَة دِينَار كَانَ ذَلِك رُجُوعا عَن البيع الأول قيل لَهُ الْفرق بَينهمَا أَن البيع لَا يَقع إِلَّا بِقبُول الآخر وَالْوَصِيَّة قد صحت من قبل الْمُوصي قبل قبُول الْمُوصى لَهُ أَلا ترى أَن الْمُخَاطب بِالْبيعِ لَو مَاتَ قبل الْقبُول بَطل البيع وَلَو مَاتَ الْمُوصى لَهُ بعد موت الْمُوصي قبل الْقبُول صحت الْوَصِيَّة لَهُ

٢١٥٥ - مَا يبْدَأ بِهِ من الْوَصَايَا

قَالَ أَبُو حنيفَة وَأَصْحَابه إِذا أوصى بوصايا مُخْتَلفَة من عتق وَحج وَصدقَة ووصايا لقوم بأعيانهم فَإِنَّهُ ينظر إِلَى الثُّلُث فَيقسم بَين أَصْحَاب الْوَصَايَا وَبَين سَائِر مَا ذكر من الْقرب ثمَّ ينظر إِلَى مَا حصل من حِصَّة

الْقرب الَّتِي لَيست لإِنْسَان بِعَيْنِه فَيبْدَأ مِنْهَا بالفروض الَّتِي أوجبهَا الله تَعَالَى كَزَكَاة المَال وَحجَّة الْإِسْلَام على التَّطَوُّع بَدَأَ بهَا أَو أَخّرهَا ثمَّ ينظر إِلَى مَا بَقِي فَيبْدَأ بِمَا بَدَأَ من النَّوَافِل وَالتَّسْمِيَة إِذا كَانَت بِعَينهَا فَهِيَ بِمَنْزِلَة وَصِيَّة لإِنْسَان بِعَيْنِه

وروى بشر عَن أبي يُوسُف فِي الزَّكَاة وَحجَّة الْإِسْلَام أَنه يبْدَأ بِالزَّكَاةِ وَإِن أَخّرهَا ثمَّ الْحجَّة ثمَّ كَفَّارَات الْأَيْمَان وَجَزَاء الصَّيْد وَنَحْوه وَإِن كَانَت حجَّة تطوع وَكَفَّارَة يَمِين بدأت بكفارة الْيَمين وَيبدأ بكفارة الْقَتْل على جَزَاء الصَّيْد لِأَن الْقَتْل أوجب من جَزَاء الصَّيْد

قَالَ وأبدأ بكفارة الْقَتْل على كَفَّارَة رَمَضَان لِأَن كَفَّارَة الْقَتْل فَرِيضَة فِي الْكتاب وَكَفَّارَة رَمَضَان مُخْتَلف فِيهَا

قَالَ إِبْرَاهِيم يسْتَغْفر الله وَيَقْضِي يَوْمًا وَلَا كَفَّارَة عَلَيْهِ

قَالَ وَلَو أوصى بِعِتْق فِي كَفَّارَة يَمِين وبكفارة صيد وفدية الاذى بَدَأَ بِمَا بَدَأَ بِهِ لِأَن هَذِه أَشْيَاء مُتَسَاوِيَة

وَقَالَ أَبُو يُوسُف فِي مَوضِع آخر من الْإِمْلَاء فِي الزَّكَاة وَالْحج يتحاصان

وَقَالَ الْحسن عَن زفر إِذا اوصى بِمِائَة دِرْهَم فِي سَبِيل الله وبمائة دِرْهَم فِي الْمَسَاكِين وبمائة دِرْهَم فِي الْحَج وَأوصى لرجل بِمِائَة دِرْهَم وَأوصى أَن يعْتق فَإِنَّهُ لَا يبْدَأ بِشَيْء قبل شَيْء

قَالَ أَبُو يُوسُف يتحاصون فَمَا أصَاب الرجل سلم إِلَيْهِ وَمَا بعد ذَلِك فَهُوَ تطوع يبْدَأ فِيهِ بِمَا بَدَأَ وَإِن كَانَ فِيهِ وَاجِب بَدَأَ بِالْوَاجِبِ وَإِن أَخّرهُ

وَقَالَ ابْن الْقَاسِم عَن مَالك الْعتْق الْبَتَات وَالتَّدْبِير يبْدَأ بهما على سَائِر الْوَصَايَا ثمَّ عتق عبد قد أوصى بِهِ بِعَيْنِه وَالَّذِي أوصى أَن يَشْتَرِي بِعَيْنِه وَيعتق يتحاصان ثمَّ الْكِتَابَة ثمَّ الْحَج قَالَ وَالْعِتْق الْبَتَات وَالتَّدْبِير يبْدَأ بهما على الزَّكَاة وعَلى الْوَصِيَّة بِالْعِتْقِ وَإِقْرَاره بدين لمن لَا يجوز لَهُ إِقْرَاره يبْدَأ بِهِ قبل الْوَصِيَّة بِالْعِتْقِ فَإِن علم وجوب الزَّكَاة فِي مَاله بإجاة مَا كَانَ غَائِبا وَعلم وجوب زَكَاته فَهُوَ من رَأس المَال إِذا وَجَبت فِي مَرضه وَإِن وَجَبت الزَّكَاة فِي صِحَّته ففرط فِيهَا ثمَّ أوصى بِهَذَا فَهَذَا يكون من الثُّلُث

قَالَ ابْن الْقَاسِم وَقَالَ مَالك إِذا أوصى بِزَكَاة مَاله وَعتق رَقَبَة من ظِهَار أَو قتل بدىء بِالزَّكَاةِ ثمَّ الْعتْق الْوَاجِب فِي الظِّهَار وَالْقَتْل وهما سَوَاء يتحاصان فِيهِ ويبدآن على عتق التَّطَوُّع وَعتق الظِّهَار وَالْقَتْل يبْدَأ بهما على كَفَّارَة الْيَمين وَيبدأ بِالطَّعَامِ فِي قَضَاء رَمَضَان على النّذر لِأَنَّهُ آكِد

وَقَالَ ابْن وهب عَن مَالك إِذا أوصى أَن يَشْتَرِي غُلَام فلَان بعد مَوته فَيعتق عَنهُ وَأوصى بوصايا يعجز عَنْهَا الثُّلُث بدىء بِالْعِتْقِ الَّذِي سمى قبل غَيره

وَقَالَ الْأَشْجَعِيّ عَن الثَّوْريّ إِذا أوصى بعتاقة ووصايا بدىء بالعتاقة فَإِن بَقِي شَيْء كَانَ لأَصْحَاب الْوَصَايَا

وَقَالَ الْأَوْزَاعِيّ فِي امْرَأَة أوصت أَن يحجّ عَنْهَا وَيعتق قَالَ إِن كَانَت صرورة بدىء بالعتاق ثمَّ حج بِمَا بَقِي من حَيْثُ يبلغ

وَقَالَ الْحسن بن حَيّ الْوَصَايَا كلهَا بِالْحِصَصِ إِلَّا عتقا موقعا فَإِنَّهُ يبْدَأ بِهِ قدم أَو أخر وَإِذا وهب فِي الْمَرَض ثمَّ أوصى بِالثُّلثِ حَاص الْمُوصى لَهُ بِالثُّلثِ الْمَوْهُوب لَهُ

وَقَالَ ابْن وهب عَن اللَّيْث إِذا دبر رَقِيقا فِي صِحَّته وَأعْتق آخَرين عِنْد الْمَوْت تحاصا جَمِيعًا

قَالَ وَقَالَ مَالك يبْدَأ المدبرون عَلَيْهِم

قَالَ وَقَالَ اللَّيْث إِذا أوصى بِزَكَاة مَاله وبوصايا مَعهَا بدىء بِالزَّكَاةِ على الْوَصَايَا من الْعتْق وَغَيره فَيخرج من ثلثه فَإِن فضل بعد ذَلِك من الثُّلُث شَيْء كَانَ لأهل الْوَصَايَا بِالْحِصَصِ

قَالَ وَإِذا أوصى بِعِتْق رَقَبَة بِعَينهَا وبحجة ووصايا وَلم يكن حج بدىء بالعتاقة ثمَّ بِالْحَجِّ ويتحاص أهل الْوَصَايَا فِيمَا بَقِي من الثُّلُث بعد ذَلِك وَإِن قَالَ اشْتَروا غُلَام فلَان فأعتقوه وَأوصى بوصايا مَعَ ذَلِك فَلم يحمل الثُّلُث فَإِنَّهُم يتحاصون وَلَو أعتق عبدا بِعَيْنِه بَدَأَ بِعِتْقِهِ

وَقَالَ الْمُزنِيّ عَن الشَّافِعِي فِي جَامعه وَلَو قَالَ فِي مَرضه غلامي هَذَا حر لوجه الله تَعَالَى ثمَّ قَالَ غلامي هَذَا حر ثمَّ قَالَ بعد ذَلِك لآخر وَلَيْسَ لَهُ مَال غَيرهم ثمَّ مَاتَ عتق الأول كُله إِن خرج من الثُّلُث فَإِن كَانَ أَكثر من الثُّلُث عتق مِنْهُ مَا حمل الثُّلُث ورق مَا بَقِي مِنْهُ والعبدان مَعَه وَإِن كَانَ أقل من الثُّلُث عتق كُله وَعتق من الثَّانِي تَمام الثُّلُث فَإِن فضل شَيْء عتق من الثَّالِث

وَقَالَ فِي الْوَصَايَا إملاء وَلَا يبْدَأ من الْعتَاقَة بِشَيْء دون شَيْء تَدْبِير

وَلَا غَيره إِنَّمَا يعْتق الْبَتَات فِي الْمَرَض الَّذِي لَو صَحَّ أعتق كُله وَقَالَ فِي الْوَصَايَا بِخَطِّهِ هبة الْبَتَات إِذا قبضت بدئت على الْعتْق فِي الْوَصَايَا

قَالَ أَبُو جَعْفَر لما لم يخْتَلف حكم الْهِبَة فِي الْمَرَض والوصايا فِي أَن كل وَاحِد مِنْهُمَا من الثُّلُث وَجب أَن يتحاصوا إِلَّا أَنهم قد اتَّفقُوا على أَن الْعتْق الْموقع فِي الْمَرَض يبْدَأ بِهِ على سَائِر الْوَصَايَا

٢١٥٦ - فِي الْمُحَابَاة وَالْعِتْق فِي الْمَرَض

قَالَ أَبُو حنيفَة ﵀ إِذا حابى فِي البيع فِي مَرضه ثمَّ أعتق بدا بالمحاباة ثمَّ الْعتْق وَإِن أعتق ثمَّ حابى تحاصا وَإِن حابى ثمَّ أعتق ثمَّ حابى فَللْبَائِع الأول نصف الثُّلُث وَنصف الثُّلُث بَين الْمُعْتق وَبَين البَائِع الآخر

وَقَالَ أَبُو يُوسُف أبدأ فِي ذَلِك كُله بِالْعِتْقِ

وَقَالَ زفر إِذا أعتق ثمَّ حابى بَدَأَ بِالْعِتْقِ وَإِن حابى ثمَّ أعتق بدىء بالمحاباة وَإِن حابى ثمَّ أعتق ثمَّ حابى بدىء بالمحاباة الأولى ثمَّ بِالْعِتْقِ ثمَّ بالمحاباة الثَّانِيَة

وَقَالَ ابْن وهب عَن مَالك إِذا تصدق فِي مَرضه ثمَّ أوصى بوصايا لم يكن لأَصْحَاب الْوَصَايَا أَن يدخلُوا على الْمُتَصَدّق عَلَيْهِ فِي الصَّدَقَة

وَقَالَ ابْن الْقَاسِم عَن مَالك قِيَاس لقَوْله إِنَّه إِذا حابى ثمَّ أعتق فالعتق أولى

وَقَالَ الرّبيع فِي الْبُوَيْطِيّ عَن الشَّافِعِي إِذا حابى وَأوصى بوصايا تحاصوا فِي الثُّلُث

قَالَ وَقد قيل فِيمَن بَاعَ فِي مَرضه بيعا حابى فِيهِ فسخ البيع لِأَن الْعقْدَة وَقعت على غرر لِأَنَّهُ إِن صَحَّ ثَبت وَإِن مَاتَ نقض على كَثْرَة الثُّلُث وقلته وعَلى قدر وَصَايَاهُ وَدينه وَهُوَ أحب إِلَيّ

قَالَ أَبُو جَعْفَر وَالْقِيَاس مَا قَالَ الشَّافِعِي لِأَن الثّمن لم يتَحَصَّل بعد وَرُبمَا زَاد وَرُبمَا نقص

قَالَ أَبُو بكر هَذَا لَيْسَ بِشَيْء لانه وَجب لَو وَجب هَذَا لوَجَبَ أَن لَا يجوز شِرَاء العَبْد الْمَعِيب الَّذِي لَا يعلم بِهِ المُشْتَرِي لانه لَو هلك فِي يَده رَجَعَ بِحِصَّة الْعَيْب من الثّمن وَيكون مَا بَقِي بعد الْحصَّة مَجْهُولا وَلِأَنَّهُ جَائِز أَن يجب لَهُ الرُّجُوع وَجَائِز أَن لَا يجب لَهُ الرُّجُوع لِأَنَّهُ إِن بَاعَ العَبْد من غَيره أَو قَتله لم يجب الرُّجُوع بِأَرْش الْعَيْب وَلِأَنَّهُ لَو علم بِهِ وَالْعَبْد قَائِم كَانَ خِيَاره فِي فسخ البيع دون الرُّجُوع بِالْحِصَّةِ فَلَمَّا لم يمْنَع كَونه معيبا من صِحَة البيع مَعَ جَوَاز مَا ذكرنَا كَانَ كَذَلِك حكم الْمُحَابَاة وَالْمعْنَى فِي جَمِيع ذَلِك أَن البيع قد وَقع صَحِيحا وَالثمن هُوَ مَا ثَبت بِالْعقدِ وورود الزِّيَادَة وَالنُّقْصَان فِيهِ إِنَّمَا يكون فِي الْمُحَابَاة بعد ثُبُوته وَصِحَّته وَكَذَلِكَ يلْزم الشَّافِعِي على هَذَا الْقيَاس أَن لَا يجوز شِرَاء عَبْدَيْنِ صَفْقَة لِأَنَّهُ جَائِز أَن يَمُوت أَحدهمَا فِي يَده وَيحدث للْبَاقِي عيب فَيردهُ بِالْحِصَّةِ وَتَكون حِصَّة الْبَاقِي مَجْهُولَة فَهَذَا يدل على ضعف اعتلال الشَّافِعِي

٢١٥٧ - فِيمَن أوصى لقبيلة لَا يُحصونَ

قَالَ أَصْحَابنَا إِذا أوصى لبني فلَان قَبيلَة لَا يُحصونَ فَالْوَصِيَّة بَاطِلَة

وَقَالَ ابْن الْقَاسِم عَن مَالك هِيَ جَائِزَة

وَقَالَ الْمُزنِيّ فِي مُخْتَصره عَن الشَّافِعِي وَلَو أوصى لَهُ وَلمن لَا يُحْصى بِثُلثِهِ فَالْقِيَاس أَنه كأحدهم

فَهَذَا يدل على جَوَاز الْوَصِيَّة لمن لَا يُحْصى

وَقَالَ الرّبيع عَن الشَّافِعِي وَإِن حبس على عشيرة وهم لَا يُحصونَ مثل بني تَمِيم فقد قيل إِن أعْطى مِنْهُم ثَلَاثَة فَصَاعِدا أَجزَأَهُ كَالْوَصِيَّةِ للْفُقَرَاء

وَقد قيل لَا شَيْء لَهُم لأَنهم قوم بأعيانهم لَا يدرى مَا يصير لكل وَاحِد مِنْهُم

قَالَ أَبُو جَعْفَر قد اتّفق الْجَمِيع على جَوَاز الْوَصِيَّة للْفُقَرَاء وَإِن لم يَكُونُوا مُعينين إِلَّا أَن ذَلِك إِنَّمَا جَازَ لِأَنَّهَا لله تَعَالَى وَإِذا دخل فِيهَا الْأَغْنِيَاء وهم غير مَحْصُورين صَارَت حَقًا لآدَمِيّ وَحقّ الْآدَمِيّ لَا يثبت لغير عين أَلا ترى أَنه لَو قَرَأَ بِمَجْهُول غير معِين لم يجز إِقْرَاره كَذَلِك الْوَصِيَّة وَأَيْضًا فَإِن الْوَصِيَّة إِذا كَانَت لآدَمِيّ فَإِنَّمَا يتم الْقبُول الْمُوصى لَهُ وَالْمُوصى لَهُ هَاهُنَا غير معِين وَلَا يَصح مِنْهُ الْقبُول فَلم تصح

٢١٥٨ - فِيمَن أوصى لولد فلَان

قَالَ أَبُو حنيفَة وَأَصْحَابه إِذا أوصى بِثلث مَاله لبني فلَان وَلم يسمهم وَكَانَ لَهُ بنُون فماتوا وَولد لَهُ آخَرُونَ قبل موت الْمُوصي فَالْوَصِيَّة لمن وجد حَيا من وَلَده يَوْم يَمُوت الْمُوصي

وَقَالَ مَالك وَاللَّيْث الْوَصِيَّة لمن أدْرك الْقسم مِنْهُم وَلَا يلْتَفت إِلَى من مَاتَ مِنْهُم بعد موت الْمُوصي قبل أَن يقسم المَال

وَقَالَ الثَّوْريّ إِنَّمَا يعْطى من كَانَ مَوْجُودا يَوْم الْوَصِيَّة

والمزني قَالَ فِيهِ مرّة مثل قَول أبي حنيفَة وَمرَّة مثل قَول الثَّوْريّ وَلَا يحفظ عَن الشَّافِعِي فِيهِ شَيْء

قَالَ أَبُو جَعْفَر الأولى أَن يعْتَبر من كَانَ مَوْجُودا وَقت الِاسْتِحْقَاق كَمَا قَالُوا جَمِيعًا فِي الْأَوْقَاف

٢١٥٩ - فِيمَن أوصى لمَيت قد علم بِمَوْتِهِ

قَالَ أَصْحَابنَا إِذا أوصى بِثُلثِهِ لفُلَان فَمَاتَ قبل الْمُوصي أَو كَانَ مَيتا يَوْم الْوَصِيَّة وَهُوَ يعلم اَوْ لَا يعلم فَالْوَصِيَّة بَاطِلَة وَهُوَ قَول الثَّوْريّ وَالشَّافِعِيّ

وَقَالَ ابْن الْقَاسِم عَن مَالك فِي رجل أوصى بِثُلثِهِ لرجل فَإِذا الرجل قد مَاتَ قبل الْوَصِيَّة قَالَ إِن كَانَ علم بِمَوْتِهِ حِين أوصى فَهُوَ للْمَيت الْمُوصى لَهُ يقْضى بهَا دينه ويرثها ورثته إِن لم يكن عَلَيْهِ دين وَإِن كَانَ لم يعلم بِمَوْتِهِ الْمُوصي فَلَا وَصِيَّة لَهُ وَلَا لوَرثَته وَلَا لأهل دينه

قَالَ أَبُو جَعْفَر لَا يَخْتَلِفُونَ أَنه لَو وهب لزيد وَهُوَ ميت أَن الْهِبَة بَاطِلَة علم بِمَوْتِهِ أَو لم يعلم وَأَن ورثته لَا تقوم فِي قبُولهَا مقَامه كَذَلِك الْوَصِيَّة لِأَنَّهَا إِنَّمَا أوجبهَا للْمَيت فَإِذا لم تصح للْمَيت لم يستحقوها عَنهُ

٢١٦٠ - فِي الْوَصِيَّة للْقَاتِل

قَالَ اصحابنا وَالثَّوْري وَالشَّافِعِيّ لَا تجوز وَصِيَّة الْمَقْتُول للْقَاتِل فَإِن أجازها الْوَرَثَة جَازَت عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَلم تجز عِنْد أبي يُوسُف