أسنى المطالب في شرح روض الطالب

﷽

"كتاب الخلع"

بضم الخاء من الخلع بفتحها وهو النزع سمي به لأن كلا من الزوجين لباس الآخر قال تعالى: ﴿هُنَّ لِبَاسٌ لَكُمْ وَأَنْتُمْ لِبَاسٌ لَهُنَّ﴾ [البقرة: ١٨٧] فكأنه بمفارقة الآخر نزع لباسه وسيأتي معناه في الشرع.

والأصل فيه قبل الإجماع قوله تعالى: ﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ﴾ [البقرة: ١٨٧] الآية وقوله: ﴿فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا﴾ [النساء: ٤] الآية، وخبر البخاري عن ابن عباس ﵁ أتت امرأة ثابت بن قيس النبي ﷺ فقالت يا رسول الله ثابت بن قيس ما أعتب وفي رواية ما أنقم عليه في خلق ولا دين ولكني أكره الكفر في الإسلام أي كفران النعمة فقال: "أتردين عليه حديقته" قالت نعم قال: "اقبل الحديقة وطلقها تطليقة". وفي رواية فردتها وأمره بفراقها ^١ وهو أول خلع وقع في الإسلام.

والمعنى فيه أنه لما جاز أن يملك الزوج الانتفاع بالبضع بعوض جاز أن يزيل ذلك الملك بعوض كالشراء والبيع فالنكاح كالشراء والخلع كالبيع وأيضا فيه دفع الضرر عن المرأة غالبا.

"هو" في الشرع "فرقة بعوض" مقصود "راجع إلى الزوج" أو سيده عدل عن قول أصله يأخذه الزوج إلى ما قاله ليشمل ما لو خالعها على ما ثبت لها عليه من قصاص أو غيره وزدت مقصود ليخرج الخلع بدم أو نحوه فإنه رجعي ولا مال ^٢ "وهو جائز على الصداق وغيره" ولو كان أكثر منه لكن تكره الزيادة عليه قاله في الإحياء ويصح في حالتي الشقاق والوفاق وذكر الخوف في الآية جرى على الغالب ^٣.

"ولا يكره عند الشقاق ^١ أو" عند "كراهيتها له" لسوء خلقه أو دينه أو غيره "أو" عند خوف "تقصير" منها "في حقه" أو عند حلفه بالطلاق الثلاث ^٢ من مدخول بها على فعل ما لا بد له من فعله وذلك للحاجة إليه وللخبر السابق في خوف التقصير قال في الأصل وألحق الشيخ أبو حامد بذلك ما لو منعها نفقة أو غيرها فافتدت لتتخلص منه انتهى فإن منعها ذلك لتخالعه فالخلع باطل لأنه حينئذ إكراه لها ^٣ ويقع الطلاق رجعيا نقله في الشامل والبحر وغيرهما عن الشيخ أبي حامد أيضا وما قيل إن الأول أيضا باطل لأنه بمنع الحق صار مكرها لها بعيد "فإن كرهها لا لزناها فأساء عشرتها" بمنع حقها "حتى اختلعت كره" الخلع وإن كان نافذا "وأثم بفعله" ويكره أيضا في غير الصور السابقة وإن كرهها لزناها أي أو نحوه من المحرمات فأساء عشرتها حتى اختلعت لم يكره وإن أثم بفعله ^٤ وعليه حمل قوله تعالى: ﴿وَلا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ﴾.

"وإن أكرهها" بالضرب ونحوه "على الخلع" أي اختلاعها فاختلعت "لم يصح" للإكراه "ووقع" الطلاق "رجعيا إن لم يسم المال" ولا يشكل بأن مطلق الخلع يقتضي المال فيقع بائنا لأنه إنما يقتضيه إذا وجد طرفا العقد والمرأة هنا لم تقبل قبولا معتبرا "وإن سماه أو قال طلقتك بكذا وضربها لتقبل" فقبلت "لم يقع" طلاق لأنها لم تقبل مختارة "ولو ادعت أنه أكرهها على الخلع وأقامت" به بينة "وادعى الخلع" أي اعترف به دون الإكراه "رد المال" إليها "وبانت" منه بقوله فإن لم يعترف به بل أنكر المال أو سكت وقع الطلاق رجعيا.

١ "قوله ولا يكره عند الشقاق إلخ" إنما كره في غير ما ذكر لما فيه من قطع النكاح الذي طلب الشارع دوامه.
٢ "قوله أو عند حلفه بالطلاق الثلاث إلخ" الحلف بطلقتين كذلك.
٣ "قوله لأنه حينئذ إكراه لها" الظاهر أنه ليس بإكراه ثم رأيت أنه قائل في مسألة الأصل بأنه إكراه أيضا فظهر بذلك أنه مرجوح فيهما والخلاف في ذلك قريب من الخلاف في بيع المصادر لأنه إذا منعها حقها لم يكرها على الخلع بخصوصه وقوله والظاهر أنه ليس بإكراه أشار إلى تصحيحه.
٤ "قوله وإن أثم بفعله" ونقل الروياني في التجربة عن نص الأم أنه لا يأثم وقال إنه أصح القولين.

"وفيه خمسة أبواب"

"الأول: في حقيقته"

أي الخلع أي مدلوله "وهو بلفظ الطلاق" صريحا كان أو كناية "طلاق ^١ وكذا بلفظ الخلع" ونحوه كالفداء لورود لفظ القرآن به في الفداء قال تعالى ﴿فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ [البقرة: ٢٢٩] وقيس بالفداء الخلع فينقص بهما عدد الطلاق ^٢ كلفظ الطلاق "لا فسخ" لأنه لو كان فسخا لما جاز على غير الصداق لأن الفسخ يوجب استرجاع البدل وإذا كان طلاقا.

"فيصح بخالعت نصفك أو يدك" أو نحوهما بكذا "أو خالعتك شهرا" بكذا في لفظ الطلاق "ولفظ الخلع وكذا المفاداة صريح في الطلاق" لشيوعهما في العرف والاستعمال للطلاق فالتحقا بالمتكرر في القرآن مع أن لفظ المفاداة وردت فيه كما مر وقيل ليس ذلك بصريح والترجيح من زيادته وجرى عليه المنهاج كأصله فالراجح أنه صريح "إن ذكر المال" لأن ذكره يشعر بالبينونة "وكذا إذا لم يذكره" ^٣ كأن قال خالعتك أو فاديتك أو افتديتك فقبلت لأن قبولها يشعر بذلك وهذا مقتضى كلام المنهاج كأصله وغيره وبه صرح البغوي والنسائي وصاحب الأنوار والإسنوي والبلقيني قال البلقيني وهي طريقة الأكثرين خلافا لما وقع

١ "قوله وهو بلفظ الطلاق طلاق إلخ" ألفاظ العقود والفسوخ وما جرى مجراها تنقسم إلى صريح وكناية والضابط كما قاله الإمام أن ما ورد في الشرع إن تكرر حتى اشتهر كالبيع والعتق والطلاق فصريح وإن لم يتكرر بل ذكر في الشرع مرة ولم يشع على لسان حملة الشرع كالمفاداة في الخلع في قوله تعالى ﴿فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ والفك في العتق في قوله تعالى ﴿فَكُّ رَقَبَةٍ﴾ والإمساك في الرجعة في قوله تعالى ﴿فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ﴾ فوجهان أي والأصح التحاقه بالصريح في الكل وأما ما لم يرد في الكتاب والسنة ولكن شاع في العرف كقوله لزوجته أنت علي حرام فإنه لم يرد شرعا في الطلاق وشاع العرف في إرادته فوجهان أي والأصح التحاقه بالكناية. قال الزركشي وكان ينبغي أن يزيد وما لم يرد على لسان الشارع وشاع على ألسنة حملته وكان هو المقصود من العقد ففي كونه صريحا وجهان والأصح صراحته كلفظ التمليك في البيع.
٢ "قوله فينقص بهما عدد الطلاق" لأنها فرقة لا يملكها غير الزوج.
٣ "قوله وكذا إذا لم يذكره" لأن تكرره على لسان حملة الشرع لإرادة الفراق كالمتكرر في القرآن.

في الروضة من تصحيح إنه كناية ^١ ومن هنا عدل المصنف عما في الروضة إلى ما قاله ^٢. وزعم الأذرعي أنه كناية بمال وبدونه وإن أكثر نصوص الشافعي عليه "ويلزمها به" أي بالخلع بلا مال "مع القبول" منها بعد إضماره التماس جوابها "مهر المثل" لاطراد العرف بجريان الخلع بعوض فيرجع عند الإطلاق إلى مهر المثل لأنه المرد كالخلع بمجهول ولأنه لو خالع بخمر أو نحوه وجب مهر المثل فكذا عند الإطلاق كالنكاح ومحله إذا كان الخلع مع الزوجة فإن كان مع أجنبي فلا يجب مهر بل تطلق مجانا وكذا لو خالع معه بخمر أو مغصوب أو حر أو ميتة كما سيأتي في الاختلاع معه ولو نفى العوض فقال خالعتك بلا عوض وقع رجعيا وإن قبلت وأضمر التماس جوابها وكذا لو أطلق فقال خالعتك ولم يضمر التماس جوابها وإن أجابته لكن الظاهر أن محل هذا إذا نوى به الطلاق فمحل صراحته إذا قبلت وأضمر التماس جوابها ^٣ "ولو طلقها على صداقها" ^٤ أو على بقيته "وقد برئ

١ "قوله لما وقع في الروضة من تصحيح أنه كناية" أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الزركشي: إنه الراجح نقلا ودليلا وهو المذهب وقال القاضي الحسين والإمام والغزالي في البسيط إنه ظاهر المذهب وقال الروياني في الحلية إنه الأصح وفي البحر إنه المشهور من مذهب الشافعي وعليه فرع وهو الصحيح عند كثير من أصحابنا وعليه الفتوى.
٢ "قوله ومن هنا عدل المصنف عما في الروضة إلى ما قاله" قد حاول الشيخ أبو زرعة التوفيق بينه وبين ما في المنهاج والمحرر بحمل ما فيهما من إيجاب مهر المثل إذا جرى الخلع بغير ذكر المال على ما إذا اقترنت به نية الطلاق كما في الروضة إذ ليس في المنهاج أنه صريح عدم ذكر المال وبالجملة فما في الروضة حقيق بأن يعتمد "أن" لأن صرائح الطلاق منحصرة في ألفاظ ليس هذا منها أو من أصلنا انحصارها في ثلاث.
٣ "قوله فمحل صراحته إذا قبلت وأضمر التماس جوابها" قال في شرح البهجة وقضية كلام الروضة أنه في ذلك كناية وهو الظاهر وقضية كلام صاحب الأنوار والبلقيني وغيرهما أنه صريح. ا هـ.
٤ "قوله ولو طلقها على صداقها إلخ" قال الخوارزمي لو قال خالعتك بما لك علي من الصداق أو بما بقي لك منه فقالت قبلت ثم تبين أنه لم يكن لها عليه شيء من الصداق فتقع البينونة وعليها مهر المثل لأنه ما طلقها مجانا بل ظن أنه يحصل له ولو كان عالما بأن لا شيء عليه من صداقها يقع الطلاق رجعيا ولا شيء عليها ا هـ قال البلقيني وظاهر كلامه اعتبار علم الزوج وجهله وهو الحق ويؤيده بحث الرافعي في مسألة المخالعة على ما في كمها قال شيخنا بناه على رأيه فيها وإلا فالمرجح في مسألة الكم وقوع الطلاق بائنا عالما كان أو جاهلا فيأتي ذلك في مسألتنا كاتبه.

منه وجب مهر المثل" كما لو تخالعا من غير ذكر مال واستشكل ذلك بوقوعه رجعيا في الخلع بدم. وقد يجاب بأن الدم لا يقصد كما سيأتي فذكره صارف للفظ عن العوض بخلاف خلعها على ما ذكر أو على ما في كفها ولو مع علمه بأنه لا شيء فيه كما سيأتي إذ غايته أنه كالسكوت عن ذكر العوض وهو لا يمنع البينونة ووجوب المهر.

"فصل يصح الخلع بكنايات الطلاق مع النية وبالعجمية"

كالعربية "والهزل" كالطلاق هزلا "و" لفظ "بعتك نفسك وأقلتك إياها بكذا مع القبول فورا كناية" بخلاف ما إذا لم يذكر أو لم يكن القبول فورا "وكذا" قول الزوج "بعتك طلاقك بكذا أو" قول الزوجة "بعتك ثوبي" مثلا "بطلاقي" فإن كلا منهما كناية "بشرط النية منهما" كبعتك نفسك إلا أن يجيب القابل بقبلت فلا تشترط نيته ^١.

"فرع إذا قالت طلقني على كذا فقال خالعتك عليه أو عكسا" فقالت خالعني على كذا فقال طلقتك عليه "نفذ" ولا يضر اختلاف اللفظ كما لو قالت طلقني على كذا فقال سرحتك عليه "وإن وكله" أي الزوج شخصا "في الطلاق فطلق بعوض" بلفظ الطلاق أو بلفظ الخلع "لم ينفذ فيمن تتصور رجعته" ^٢ بأن يكون دخل بها وبقي له أكثر من طلقة لأنه يمنعه الرجعة بخلافه فيمن لا تتصور رجعته فينفذ في الصورتين ^٣، والذي في الأصل في الأولى ^٤ عن البوشنجي ففي نفوذه احتمالان لأنه حصل غرضه مع فائدة لكنه غير مفهوم من التوكيل المطلق فالترجيح فيها أخذا من الثانية من زيادة المصنف وصورة ذلك كما يومئ إليه كلامهم أن لا يخالف الوكيل الزوج في العدد فإن خالفه فيه فسيأتي حكمه عن القفال في الباب الثاني فاستدراك المهمات على ذلك بكلام القفال وإن كلام القفال هو المعتمد ليس بجيد فإن أراد بكلام القفال مقتضاه على ما فهمه الرافعي ثم فسيأتي بيان أن ذلك ليس مقتضاه.

فصل الخلع قسمان

الأول أن يبدأ" الزوج "بطلاقها على عوض" فهو عقد معاوضة لأخذه مقابل ملكه وفيها شوب تعليق لترتب الطلاق على قبول المال أو بدله كما يترتب المعلق بصفة عليها ثم قد يغلب معنى أحدهما وقد يراعى كل منهما بحسب ما تقتضيه الصيغ فإن أتى بصيغة معاوضة "كطلقتك بألف فتغلب فيه المعاوضة فله الرجوع قبل القبول" منها كما هو شأن المعاوضات.

"ويشترط قبول" منها ولو بكناية "مطابق" لإيجابه "فورا" أي في مجلس التواجب كسائر العقود فلو تخلل زمن أو كلام طويل لم ينفذ وسيأتي "نعم لو قال طلقتك ثلاثا بألف فقبلت واحدة بألف وقع الثلاث بالألف" كما لو سألته طلقة بألف فطلقها ثلاثا ولأن الزوج يستقل بالطلاق وعدده والزوجة إنما يعتبر قولها بسبب المال وقد وافقته في قدره بخلاف نظيره من البيع فإنه محض معاوضة.

"فإن قبلت واحدة بثلث الألف أو الثلاث بألفين" أو بخمسمائة "لم يصح" لعدم الموافقة كما في سائر العقود ويفارق ما لو قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق فأتته بألفين حيث يقع الطلاق بأن القبول جواب الإيجاب فإذا خالفه في المعنى لم يكن جوابا والإعطاء ليس جوابا وإنما هو فعل فإذا أتت بألفين فقد أتت بألف فلا اعتبار بالزيادة قاله الإمام "وإن أتى بصيغة تعليق غلب التعليق فلا رجوع له" قبل وجود الصفة ولا يحتاج إلى قبول ولا يشترط إيجاد الصفة في مجلس التواجب ^١ كسائر التعاليق على تفصيل في الأخير بينه بقوله: "فإن اقتضى" أي لفظ التعليق "التراخي" بأن لم يقتض فورا "كمتى ^٢ أعطيتني ألفا ومتى ما وأي حين" أعطيتني ألفا "لم يشترط القبول ولا الإعطاء فورا" ^٣ ومحل اقتضاء ذلك

١ "قوله أي في مجلس التواجب" وهو ما يحصل به الارتباط بين الإيجاب والقبول وشمل كلامه قبول الخرساء بإشارتها المفهمة بخلاف قول أصله ويشترط قبولها باللفظ.
٢ "قوله فإن اقتضى التراخي كمتى إلخ" في الكفاية إن مهما مثل متى ومقتضاه إنه إذا قال مهما أعطيتني ألفا فأنت طالق يجوز التراخي وفي النهاية ما يقتضيه قال السبكي وفيه نظر وقال الأذرعي وجزم الغزالي في الخلاصة بأنه إذا قال متى ما أو مهما أعطيتني بأنه لا يتقيد بمجلس الجواب.
٣ "قوله لم يشترط القبول ولا الإعطاء فورا" لأن متى صريحة في التراخي بدليل أنه لو قال متى أعطيتني الساعة كان محالا وما كان كذلك لم يتغير بالقرائن لأن النص لا يتبدل معناه كذا قاله في الذخائر.

للتراخي في الإثبات أما في النفي فللفور فلو قال متى لم تعطني ألفا فأنت طالق فمضى زمن يمكن فيه الإعطاء ولم تعط طلقت.

"وإن كان" التعليق "بلفظ إن أو إذا" أو نحوهما مما لا يقتضي التراخي "فكذلك" أي فلا يشترط ما ذكر "إلا أنه يشترط الإعطاء فورا" ^١ لأنه قضية العوض في المعاوضة وإنما تركت هذه القضية في متى ونحوها لصراحتها في جواز التأخير مع كون المغلب في ذلك من جهة الزوج معنى التعليق فلا يشكل بما يأتي من أنها لو قالت له متى طلقتني فلك علي ألف حيث يعتبر الفور لأن المغلب فيه من جانبها معنى المعاوضة كما سيأتي "إلا إن كانت" زوجته "أمة ^٢ والمشروط غير خمر" فلا يشترط الإعطاء فورا "لأنها لا تقدر على الإعطاء إلا من كسبها" وهو متعذر في المجلس غالبا "وإن كان" المشروط "خمرا اشترط" الإعطاء فورا وإن لم تملك الخمر "لأن يدها ويد الحرة عليه سواء" وقد تشتمل يدها عليه "وإن أعطته الألف من كسبها طلقت بائنا" لوجود الصفة "ورد" الزوج وجوبا "المال للسيد وتعلق مهر المثل بذمتها" فتطالب به إذا عتقت.

وقوله إلا إن كانت أمة إلى آخره نقله الأصل عن المتولي وأقره ^٣، والذي

١ "قوله إلا أنه يشترط الإعطاء فورا" أي إن كانت حاضرة وإلا فوقت بلوغ الخبر وهذا في إن المكسورة أما المفتوحة فإنها تطلق في الحال بائنا لأن التقدير لأنك أعطيتني ألفا قاله الماوردي قال وكذلك الحكم في إذ لأنها لما مضى من الزمان. ا هـ. وقياس ما رجحه النووي في تعليق الطلاق الفرق بين النحوي وغيره كما سيأتي تحريره فإن قيل لم لا جوزتم لها التأخير لشبهة الجعالة كما جوزتم لها صيغة التعليق لذلك قيل لتيسير التعجيل عليها وتعسره على عامل الجعالة لعسر العامل فيها وجهالته كرد الآبق ونحوه. "تنبيه" قال شيخنا التسوية بين إن وإذا في اقتضاء الفورية هو في جانب الثبوت أما إذا كان في جانب النفي فقد فرقوا بينهما فقوله إذا لم أطلقك فأنت طالق ومضى زمن يمكنه فيه أن يطلق ولم يطلق طلقت وقوله إن لم أطلقك لم تطلق إلا عند اليأس من تطليقها.
٢ "قوله إلا إن كانت أمة" المبعضة والمكاتبة كالحرة لا يجري فيهما خلاف المتولي لاستيلائهما على المال المبعضة بحصة الحرية والمكاتبة بعقد الكتابة ومثلهما المأذون لها في التجارة والخلع قال في الأنوار وإن كان المشروط عوضا معينا بأن قال أعطيتني هذا فأنت طالق فله شروط الفور وإن كانت أمة ا هـ ومتى عتقت الأمة وتمكنت من الدفع أو أعطاها السيد المال فلا بد من المطالبة على الفور.
٣ "قوله نقله الأصل عن المتولي وأقره" وجزم به القاضي والخوارزمي.

رأيته في تتمته ونقل عنه أن الأمة ليست كالحرة في صورة الخمر أيضا فارقا بأن الحرة قد يكون في يدها خمر والأمة لا يد لها ولا ملك أي فغلب جانب التعليق وعلى هذا فلا يتقيد إعطاء الألف ^١ بالإعطاء من كسبها وقد قال ابن الرفعة لا فرق بين كسبها وغيره إذا كان من مال السيد وقال الزركشي ^٢: الظاهر أن ذكر كسبها مثال وما قاله حسن فلا فرق بين كسبها وغيره وإن لم يكن من مال السيد وإنما قيد ابن الرفعة بمال السيد لقول المتولي يلزم الزوج رد المال للسيد وسواء أكان ما أعطيته مغصوبا أم لا كما صرح به البغوي في تعليله حيث قال إذا أعطته الزوجة ألفا مغصوبة لم يقع الطلاق إلا أن تكون أمة فأعطته ألفا مغصوبة أو مملوكة للسيد فيقع الطلاق لأنها لا يتصور لها الملك نقله عنه الأذرعي. قال لكن نقل عنه الرافعي في الباب الثالث أنه لو قال لزوجته الأمة إن أعطيتني ثوبا ^٣ فأنت طالق لم تطلق لأنها لا تملكه قال أعني الأذرعي وصورة الثوب ذكرها في تهذيبه ولم أرها في تعليقه ولا صورة الألف في تهذيبه ولعل بينهما فرقا ^٤ فلا تعارض لكن التعليل يفهم التعارض وبتقدير التعارض فالأوجه ما قررته أولا من أنه لا يشترط في إعطائها الفور بل متى وجد منها الإعطاء طلقت ولزمها مهر المثل وقول البلقيني لا فرق عندي بين الحرة والأمة كما لو قال ذلك لحرة معسرة فيه نظر.

"القسم الثاني أن تبدأ هي فتسأل الطلاق بعوض كطلقني بألف ^٥ أو متى طلقتني فلك ألف" ويجيبها "سواء علقت" كما في الصورة الثانية "أو نجزت" كما في الأولى وهذا لا حاجة إليه "فهو معاوضة" لملكها البضع بالعوض "فيها شوب جعالة" لأن مقابل ما بذلته ^٦ وهو الطلاق يستقل به الزوج كالعامل في الجعالة،

١ "قوله وعلى هذا فلا يتقيد إعطاء الألف إلخ" أشار إلى تصحيحه.
٢ "قوله وقال الزركشي" أي كالأذرعي وقوله الظاهر أن ذكر كسبها مثال إلخ أشار إلى تصحيحه.
٣ "قوله إن أعطيتني ثوبا إلخ" أو هذا الثوب فأعطته طلقت ورجع بمهر المثل في الأظهر.
٤ "قوله ولعل بينهما فرقا" يفرق بينهما بأن الإعطاء في حقها لكونها لا تملك منوط بما يمكن تمليكه فلم تطلق به في مسألة إن أعطيتني ثوبا إذ لا يمكن تمليكه لجهالته فصار كإعطاء لحرة ثوبا مغصوبا أو نحوه بخلاف إن أعطيتني ألفا أو هذا الثوب.
٥ "قوله كطلقني بألف إلخ" لو قالت طلقني بألف فقال أنت طالق ثم قال أردت به ابتداء طلاق لا جوابا لالتماسها قبل منه وله الرجعة ولها تحليفه إنه أراد الابتداء.
٦ "قوله لأن مقابل ما بذلته إلخ" ولأن الجاعل يلتمس ما فيه خطر والطلاق يعلق بالأخطار.

"ولها الرجوع قبل الجواب" لأن ذلك حكم المعاوضات والجعالات وكأن مقتضى كونه معاوضة من جانبها أن لا يحتمل فيه صيغة التعليق لكنها احتملت لما فيها من شائبة الجعالة ^١ المحتملة لها حيث يقال: إن رددت عبدي فلك كذا.

"ويشترط الطلاق" بعد سؤالها "فورا" ^٢ وإن علقت بمتى لأن المغلب من جانبها المعاوضة كما مر "وإلا" أي وإن لم يطلقها فورا "كان" تطليقه لها "ابتداء" للطلاق لأنه قادر عليه والظاهر أنه لو ادعى إنه جواب وكان جاهلا لقرب عهده بالإسلام أو نشئه ببادية بعيدة عن العلماء صدق بيمينه ^٣ "فلو قالت: طلقني ثلاثا بألف" وهو يملك عليها أكثر من طلقة بقرينة ما يأتي في الطرف الثاني من الباب الرابع مع أن المسألة مذكورة ثم أيضا "فطلقها واحدة" ^٤ بثلاثة أو أطلق وقعت الواحدة و"استحق ثلث الألف كنظيره في الجعالة" كأن قال رد عبدي بألف فرد أحدهما.

"فرع" لو "قال" لزوجتيه "طلقتكما" أو خالعتكما أو نحوهما "بألف فقبلت إحداهما" فقط "أو" قال "طلقت إحداكما بألف وأبهم فقبلتا معا لم يقع شيء" لعدم موافقة القبول الإيجاب وشبهت الأولى بما لو قال بعتكما هذا بألف فقبل أحدهما والثانية بما لو قال بعت أحدكما هذا بألف فقبلا معا وما ذكر فيها هو ما ذكره البغوي في تهذيبه وغيره وكلام الماوردي قد يقتضي وقوع الطلاق بمهر المثل على من يعينها وجزم به ابن الرفعة تفقها وهو الموافق لما نقله البغوي وجزم به المصنف كأصله في العتق من أنه لو قال لأمتيه إحداكما حرة بألف فقبلتا عتقت

١ "قوله لما فيها من شائبة الجعالة" الشائبة لحن والصواب الشوب وهو الخلط قاله في الدقائق ورد بأنها صواب أيضا.
٢ "قوله ويشترط الطلاق فورا" قال الزركشي ينبغي أن يستثنى ما لو صرحت بالتراخي فإنه لا يشترط الفور ويلزمها المسمى إذا أجابها في زمن التراخي ولم يذكروه.
٣ "قوله صدق بيمينه" حتى لا يقع عليه الطلاق.
٤ "قوله فطلقها واحدة إلخ" لو طلقها ثنتين استحق ثلثي الألف أو واحدة ونصفا فهل يستحق ثلثي الألف أو نصفه وجهان أرجحهما الثاني وكتب أيضا قال الأذرعي لو قال أنت طالق ولم يذكر عددا ولا نواه فهل يحمل على الثلاث أو الواحدة لم يحضرني فيه نقل والظاهر الواحدة ا هـ قال البكري والظاهر وقوع الثلاث ا هـ قد صرح الشيخان بالأول في باب تعدد الطلاق قبل الطرف الثالث قال المصنف وفيه نظر وقوله والظاهر الواحدة أشار إلى تصحيحه.

واحدة بقيمتها وأمر بالتعيين ولما نقل البغوي في فتاويه مسألة العتق قال ولعل قائله يقول في الطلاق كذلك لا قياس ما قلت وبالجملة فالأوجه معنى وقوع الطلاق والعتق والمنقول وقوع العتق دون الطلاق ويفرق بأن الشارع متشوف للعتق ومنفر عن الطلاق وفرق البلقيني بأن ذاك ليس بمعاوضة ^١ بخلاف الخلع فيه نظر "أو" قال "طلقتك وضرتك بألف فقبلت طلقتا ولزمها الألف" لأن الخطاب هنا معها وحدها وهي مختلعة لنفسها وقابلة لضرتها كالأجنبي بخلافه في الصورة الأولى. "وإن قالتا" له "طلقنا بألف ولم يقولا مناصفة فطلقهما أو إحداهما" طلقتا في الأولى وإحداهما في الثانية كما لو قال اثنان رد عبدينا بكذا فردهما أو أحدهما فقط "فعلى المطلقة" فيهما "مهر المثل" لا نصف الألف للجهل بما يلزمها منه بخلاف ما لو قال لاثنين بعتكما عبدي بألف فقبلا به فإنه يصح ويلزم كلا منهما خمسمائة لعدم اختلاف العبد بخلاف البضعين أما إذا قالتا مناصفة فعلى المطلقة نصف الألف "وإن قالت" له "طلقني بألف فطلقها بخمسمائة بانت بخمسمائة" كما لو قال رد عبدي بألف فرده بخمسمائة ولأن له أن يطلقها بغير شيء.

"الباب الثاني في أركان الخلع"

"وهي خمسة": الزوج والمختلع والعوض والمعوض والصيغة "الأول الزوج وشرطه التكليف فيصح من السفيه بما قل وكثر" وإن لم يأذن له الولي لأن طلاقه مجانا نافذ "و" لكنها إنما "تسلم المال للولي" نالا له كسائر أمواله نعم لو قيد بالدفع إليه كأن قال إن دفعت إلي كذا فأنت طالق كان لها أن تدفعه إليه ^١ لا إلى الولي لأنه في غير هذا ملكه قبل الدفع وفي هذا إنما يملكه بالدفع ^٢ إليه وعلى وليه المبادرة إلى أخذه منه فإن لم يأخذه منه حتى تلف فلا غرم فيه على الزوجة نقله الأذرعي عن الماوردي ^٣ "فإن سلمته للسفيه بغير إذن الولي وهو

دين لم تبرأ" لأنه لم يجر قبض صحيح وتسترده منه فإن تلف في يده فلا ضمان لأنها ضيعت ما لها بتسليمه إلى السفيه كمن باعه شيئا وسلمه إليه وتلف عنده قال الزركشي وقضية ما ذكر أنها لا تبرأ بتسليم العوض إليه مطلقا واستثنى الحاوي ^١ والشامل والبحر ما لو بادر الولي فأخذه منه فتبرأ حينئذ. وذكر نحوه الأذرعي قال ولعل وجهه أن المال ^٢ وإن كان باقيا على ملكها لفساد القبض فهي بدفعه إليه أذنت في قبضه عما عليها فإذا قبضه الولي من السفيه له اعتد به "أو" سلمته له كذلك وهو "عين وعلم الولي" بالحال "أخذها منه فإن تركها" في يده "حتى تلفت" بعد علمه "فهل يضمن" له تنزيلا لعلمه بذلك منزلة إذنه له في القبض أو لا لتقصير المرأة "وجهان" أوجههما الأول ^٣ "وإن لم يعلم الولي فتلفت" في يد السفيه "فهي مفرطة" من زيادته "فتضمن" له "مهر المثل لا قيمتها" أي العين أما إذا سلمته له بإذن الولي قال في الأصل ففي الاعتداد بقبضه وجهان عن الداركي ورجح الحناطي الاعتداد به ^٤ انتهى. وعبارة الأذرعي قال في البحر والتلخيص قال الداركي فيه وجهان أحدهما يبرأ كما لو أمرها بالدفع إلى أجنبي وهو ظاهر المذهب والثاني لا يبرأ لأن المحجور عليه ليس من أهل القبض فلا يفيد الإذن شيئا. ثم قال وظاهر سياقه أن الترجيح للداركي وقد يؤخذ ما رجحه من كلام الأم وكذا قال السبكي إن ذلك مقتضى نص الشافعي وأما الدارمي فجزم بأن الدفع بالإذن كهو بلا إذن.

"فرع خلع العبد ولو مدبرا بلا إذن" من سيده وبدون مهر المثل "جائز" ويدخل العوض في ملك السيد قهرا كإكسابه "والتسليم إليه كالسفيه" ^٥ أي

١ "قوله واستثنى الحاوي إلخ" أشار إلى تصحيحه.
٢ "قوله ولعل وجهه أن المال إلخ" أشار إلى تصحيحه.
٣ "قوله أوجههما الأول" هو الأصح. وقد جزم الشيخان في باب اللقطة في نحو هذه المسألة بأن الضمان على الولي وهي ما إذا التقط الصبي فإن على وليه أن ينزعها من يده فإن قصر بتركها في يده حتى تلفت أو أتلفها لزم الولي الضمان في مال نفسه ا هـ ومقتضى هذا الجزم بإيجاب الضمان على الولي لأن السفيه في الالتقاط كالصبي.
٤ "قوله ورجح الحناطي الاعتداد به" وكذا الروياني في الكافي والبلقيني وجزم به صاحب الأنوار وهو الأصح قال البلقيني وقياسه أن يجري في كل دين والأعيان أولى.
٥ "قوله والتسليم إليه كالسفيه" شمل ما لو كان مأذونا له في التجارة.

كالتسليم إليه فيما مر "لكن المختلع يطالبه بعد العتق بما تلف تحت يده" بخلاف ما تلف في يد السفيه لا يطالب به لا في الحال ولا بعد الرشد لأن الحجر على العبد لحق السيد فيقتضي نفي الضمان ما بقي حق السيد والحجر على السفيه لحق نفسه بسبب نقصانه وذلك يقتضي نفي الضمان حالا مآلا وظاهر أنها لو سلمت العين ^١ للعبد وعلم به السيد وتركها حتى تلفت لم يضمنها لأن الإنسان لا يضمن لنفسه. "والمبعض إن خالع وبينهما" أي بينه وبين سيده "مهايأة فالعوض من الأكساب النادرة" فتدخل في النوبة كالغالبة على الأصح فلو خالعها في نوبة نفسه قبض جميع العوض أو في نوبة سيده لم يقبض شيئا وإن لم يكن بينهما مهايأة قبض ما يخص حريته "والمكاتب يقبض لنفسه" العوض لصحة يده واستقلاله كما في البيع وغيره.

"الركن الثاني المختلع" من زوجة أو أجنبي "فيشترط" فيه "نفوذ تصرفه" في المال ^٢ لأنه المقصود في الخلع ولأنه تبرع وخرج به من به حجر "وللحجر أسباب الأول الرق فإن اختلعت" رقيقة نفسها بدين أو عين "بلا إذن" من سيدها "صح" ^٣ الخلع يعني وقع الطلاق بائنا لوقوعه بعوض وإن كان فاسدا كالخلع بخمر ومغصوب "وتعلق العوض بذمتها" ^٤ فتطالب به بعد العتق لا في الحال محافظة على حق السيد وصحة الخلع إنما تأتي في صورة الدين ^٥ لا في صورة العين ما ذكره بعد ففي تعبيره بها تغليب والأصل إنما عبر بالبينونة فسلم من ذلك.

"فإن كان" العوض "عينا فمهر المثل" ^٦ هو الواجب لأنه المرد عند

١ "قوله وظاهر أنها لو سلمت العين إلخ" أشار إلى تصحيحه.
٢ "قوله فيشترط نفوذ تصرفه في المال" شمل من سفه بعد رشده ولم يعد الحجر عليه.
٣ "قوله فإن اختلعت بلا إذن صح" وظاهر أن هذا إذا كانت رشيدة.
٤ "قوله وتعلق بذمتها" اعلم أنها لو خالعت بمال وشرطته إلى وقت العتق فسد ووجب مهر المثل مع كونها لا تطالب به إلا بعد العتق لأن ذلك التأجيل بالشرع فلا تضر جهالته قال السبكي وهذا عجيب لأنه شرط يوافق مقتضى العقد ويفسده.
٥ "قوله وصحة الخلع إنما تأتي في صورة الدين إلخ" يحتمل أن يقال هو صحيح حيث بانت وإنما يوصف بالفساد عوضه وفي كلام الشافعي والماوردي ما يؤيده ويؤيده أيضا عدهم من المعاوضة الغير المحضة التي لا تفسد بفساد عوضها الخلع وحينئذ فيصح قول المصنف صح وقوله يحتمل أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه.
٦ "قوله فإن كان عينا فمهر المثل" هذا إذا نجز الطلاق فإن قيده بتمليك العين لم تطلق نبه عليه الماوردي وهو ظاهر.

الفساد "أو دينا فالمسمى" ^١ هذا ما رجحه في أصلي الروضة والمنهاج ^٢ ونقله الرافعي عن العراقيين لكنه رجح في المحرر والشرح الصغير وجوب مهر المثل وكلامه في الكبير يميل إليه لفساد المسمى لكونها ليست أهلا للالتزام فكان كشراء الرقيق بلا إذن ورجح السبكي الأول فارقا بما حاصله ^٣ أنه لا يعتبر في الخلع حصول البضع لمن لزمه العوض بدليل خلع الأجنبي بخلاف الشراء يعتبر فيه حصول المبيع لمن لزمه الثمن وهو منتف في شراء الرقيق وكذا رجحه الأذرعي لكنه قال القياس الثاني إذ لزوم المسمى مع الحكم بفساد العقد خارج عن القياس انتهى ويجاب بمنع أن القائل بلزوم المسمى قائل بفساد العقد.

"فإن أذن لها" ولو سفيهة "أن تختلع بعين له صح" الخلع "بها" واستحقها الزوج "أو بدين" صح به و"تعلق بكسبها" الحادث بعد الخلع ^٤ "وبمال تجارة في يدها لا بذمة السيد" كمهر العبد في النكاح المأذون فيه "فإن قال" لها "اختلعي بما شئت فلا حجر" عليها فلها أن تختلع بمهر المثل وبأزيد منه ويتعلق الجميع بكسبها وبمال تجارة بيدها قال السبكي لأن هذا عموم لا إطلاق وقدمنا في باب الوكالة ما يوافقه فيما إذا قال لوكيله بع بما شئت وما ذكر ثم من أنه لا يجوز البيع بالغبن وإنما يجوز بغير نقد البلد قال الرافعي هنا قضيته أن لا تكون الزيادة ^٥ على مهر المثل هنا مأذونا فيها انتهى.

١ "قوله: أو دينا فالمسمى" وإن ظن حريتها.
٢ "قوله: هذا ما رجحه في أصلي الروضة والمنهاج" أشار إلى تصحيحه.
٣ "قوله: فارقا بما حاصله إلخ" وأيضا قد يكون المسمى دون مهر المثل ففي إفساده إلزام ذمتها مهر المثل وفيه إضرار لها بلا نفع يعود إلى السيد بل قد يضره لو عتقت وورثها.
٤ "قوله الحادث بعد الخلع" معتادا كان أو نادرا.
٥ "قوله قال الرافعي هنا قضيته أن لا تكون الزيادة إلخ" والفرق بينهما أن الوكيل عند إطلاق الإذن مما يمتنع عليه البيع بغير نقد البلد فأمكن حمل عموم ما في حقه على الإذن فيه إذ هو حقيقته والأمة عند إطلاق الإذن إنما يمتنع عليها الزيادة على مهر مثلها فلم يمكن حمله في حقها على حقيقته فتعين حمله على الإذن فيما كان ممتنعا عليها وهو الزيادة فحملت ما على كم فكأنه قال لها اختلعي بكم شئت. "تنبيه" جميع ما ذكرناه في خلع الأمة مفروض فيما إذا كانت رشيدة وإلا وقع الطلاق رجعيا كما في الحرة السفيهة.