قواعد ابن الملقن
أو
الأشباه والنظائر في قواعد الفقه
تصنيف
العلامة الإمام المحقق سراج الدين أبي حفص عمر بن علي الأنصاري المعروف بـ «ابن الملقن» (المتوفى سنة ٨٠٤ هـ)
تحقيق ودراسة
مصطفى محمود الأزهري
[المجلد الثاني]
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
قَوَاعِدُ ابْنِ الْمُلَقِّنِ
أو
الأَشْبَاهُ وَالْنَّظَائِرُ فِي قَوَاعِدِ الْفِقْهِ
المجَلَّد الثَّاني
جَمِيع حُقُوق الملكية الأدبية والفنية مَحْفُوظَة للناشر ويحظر طبع أَو تَصْوِير أَو تَرْجَمَة أَو إِعَادَة تنضيد الْكتاب كَامِلًا أَو مجزأ أَو تسجيله على أشرطة كاسيت أَو إِدْخَاله على الكمبيوتر أَو برمجته على إسطوانات ضوئية إِلَّا بِمُوجب مُوَافقَة خطية من الناشر
الطبعة الأولى
١٤٣١ هـ - ٢٠١٠ م
رقم الْإِيدَاع: ٢١٤١٧/ ٢٠٠٩
الترقيم الدولي: ٠ - ١٠٥ - ٣٧٥ - ٩٧٧ - ٩٧٨
دَار ابْن الْقيم للنشر والتوزيع
هَاتِف: ٤٣١٥٨٨٢ - فاكس: ٤٣١٨٨٩١
الرياض: ص. ب: ١٥٦٤٧١
الرَّمْز البريدي: ١١٧٧٨
المملكة الْعَرَبيَّة السعودية
E- mail: [email protected]
دَار ابْن عَفَّان للنشر والتوزيع
الْقَاهِرَة: ١١ درب الأتراك خلف الْجَامِع الْأَزْهَر
ت: ٢٥٠٦٦٤٢٠ - مَحْمُول: ٠١٠١٥٨٣٦٢٦
الإدارة: الجيزة برج الْأَطِبَّاء أول شَارِع فيصل
تليفون: ٣٥٦٩٣٦١٥ - تليفاكس: ٣٥٦٩٢٨٥٠ - ٣٣٢٥٥٨٢٠
ص. ب: ٨ بَين السريات
جمهورية مصر الْعَرَبيَّة
E- mail: [email protected]
كتاب (١) الحجر
قاعدة
" حجر العبد لا لنقص (٢) فيه (٣)، وحجر الصبي لنقص فيه، وحجر السفيه هل هو لنقص فيه أم لا؟ " (٤) فيه خلاف.
[قلت (٥): الأصح المنع] (٦).
- منها: إذا أذن له الولي في البيع هل يباشره؟ فيه خلاف، قلت: الأصح المنع.
- ومنها: إذا أذن له في النكاح فطريقان، قلت: أصحهما: الجواز.
- ومنها: إذا منعنا تدبير الصبي ووصيته ففيها من المبذر خلاف، [والله أعلم] (٦).
* * *
باب الحوالة
[قاعدة] (١)
" الحوالة استيفاء أم بيع واعتياض؟ " (٢).
فيه قولان أو وجهان؛ أصحهما: الثاني، فإنها تبديل (٣) مال [بمال] (٤) فإن كل واحد منهما يملك ما لم يملكه، وهذا حقيقة المعاوضة، وعلى هذا فهو بيع ماذا (٥) [بماذا] (٦) فقيل بيع عين بعين (٧) -وقيل وهو المعقول-: بيع دين بدين واستثنى (٨) للمصلحة، وترك الرافعي ذلك من غير استدراك، والمصلحة لا حجة فيها حتى ينهض إلى تخصيص العموم، وإنما التخصيص المنصوص الوارد في الحوالة وغيرها من الأدلة.
[و] (٩) قال الإمام: لا خلاف في اشتمال الحوالة على المعنيين (١٠)، وإنما
الخلاف في المغلب، وعلى هذا جرى القاضي والجويني والغزالي، وحكاه الإمام عن المحققين، وقال القاضي أبو الطيب في تعليقه: الحوالة عند [الإمام] (١) الشافعي بيع لا يعرف عند غيره، وقد صرح بذلك في [باب] (٢) بيع الطعام قبل أن يستوفى (٣).
وقال ابن سريج: وهي (٤) بيع لكنها بيع غير مبني على المماكسة والمغابنة وطلب الربح والفضل وإنما هو مبني على الإرفاق كالقرض، ولا يجوز إلا في دينين متفقين في الجنس والصفة والحلول، والتأجيل، وعلى هذا لا يجوز [أن يحيل بالمسلم فيه؛ لأن بيعه لا يجوز] (٥) قبل قبضه، وإنما جاز فيها التفرق قبل التقابض إذا أحال بدراهم أو بدنانير؛ لأنه بمنزلة البيع المقبوض في حق المحيل، وقال الماوردي: اختلف أصحابنا في الحوالة هل هي بيع أو عقد إرفاق، ومعونة (٦) على وجهين [١٠٨ ن/ أ]: أحدهما: [وهو] (٧) ظاهر نصِّ [الإمام] (٨) الشافعي في السلم: أنها بيع، وعلى هذا ففي ثبوت خيار المجلس فيها وجهان؛ أصحهما (٩):
نعم، بناء على أنها بيع عين بدين، وبنى عليها أيضًا جواز الحوالة بالثمن في مدة الخيار وبالمسلم فيه (١) إن [قلنا: إن الحوالة] (٢) بيع لم يجز فيها، وإلا جاز، ومن فروع هذا الأصل ثبوت خيار المجلس [والشرط] (٣) [٩٦ ق/ ب] فيها.
- ومنها: لا يجوز الاعتياض عن المسلَّم فيه قبل القبض، وفي جواز الحوالة فيه أوجه؛ أصحها: المنع لملاحظة (٤) معنى المعاوضة، ووجه الجواز: تغليب معنى الاستيفاء.
والثالثة: أنه تجوز الحوالة عليه لا به؛ إذ هو تبديل وتحويل الى ذمة أخرى بخلاف الحوالة عليه.
- ومنها: لو أحال المشتري البائع بالثمن على إنسان ثم ردَّ عليه المبيع بعيب، فهل تنفسخ الحوالة؟ فيه طرق:
أحدها: ونقلها الإمام عن الجمهور أن المسألة على قولين، أصحهما: الانفساخ، وهما مبنيان على الخلاف إن قلنا استيفاء انفسخت (٥) أو اعتياض فلا (٦).
والثاني: القطع بالانفساخ، وعليها [الشيخ] (١) أبو إسحاق، وابن أبي هريرة، وأبو الطيب بن سلمة، ونقلها الماوردي عن الأكثرين، والثالث: القطع بعدمه، وعليها صاحب "الإفصاح" (٢)، وابن الحداد، وصححه القاضي أبو الطيب في "شرح الفروع"، ونقلها عن الأكثرين.
- ومنها: لو أحال أحدهما الآخر بأكثر مما عليه، فإن قبض في المجلس جاز، إن قلنا: إنها استيفاء، وان قلنا إنها معاوضة فلا يكفي، وإن تفرقا قبل التقابض بطل العقد، وإن [قلنا] (٣): الحولة استيفاء؛ لأنها ليست باستيفاء حقيقة، كذا قال الماوردي وغيره فيما (٤) حكاه ابن الرفعة.
- ومنها: في ثبوت الخيار إذا وجده مفلسًا ثلاثة أوجه.
ثالثها: التفريق بين اشتراط الملاءة أم لا، وأصحها: المنع، وعبارة الإمام تقتضي تخريج هذا [على] (٥) الخلاف.
- ومنها: في اشتراط رضى المحال عليه إذا كان عليه دين وجهان بنوهما (٦) على الخلاف إن قلنا: اعتياض فلا يشترط، لأنه حق المحيل، فلا يحتاج فيه إلى رضى الغير، وإن قلنا: استيفاء فيشترط (٧).
- ومنها: في صحة الحوالة على من لا دين عليه [١٠٨ ن/ ب] برضاه وجهان
بناهما الجمهور على الخلاف إن قلنا: اعتياض لم يصح؛ لأنه ليس على المحال ما
يجعل عوضًا عن حق المحتال، وإن قلنا: استيفاء فيصح، كأن المحتال أخذ حقه وأقرضه المحال عليه، ولم ير [الإمام] (١) صحة هذا التخريج.
- ومنها: الثمن في مدة الخيار، وهل تجوز له الحوالة به، وعليه؟ فيه وجهان أصحهما: الجواز، بناهما في "التتمة" على الخلاف إن قلنا: إنها معاوضة، فهي كالتصرف في المبيع في مدة الخيار، وإن قلنا: استيفاء، فيجوز.
- ومنها: لو أحال من عليه الزكاة الساعي على إنسان [آخر بما له في ذمته] (٢) جاز، إن قلنا: إنها استيفاء، أو معاوضة، فلا؛ لامتناع (٣) أخذ العوض (٤) عن الزكاة [٩٧ ق / أ] [والله أعلم] (٥).
* * *
كتاب الصلح
قاعدة
" لا يفارق الصلح البيع إلا في مسائل" (١).
وقال صاحب التلخيص: هي اثنتان فقط، وقال الغزالي: هي ثلاث:
الأولى: صلح الحطيطة لا يصح [بلفظ] (٢) البيع، ويصح بلفظ الصلح على الأصح.
الثانية: لو صالح أهل الحرب من أموالهم على شيء جاز، ولو صالح مسلم من (٣) ماله على شيء لم يجز، قاله ابن القاص.
الثالثة: قال أيضًا: إنما يجوز الصلح على (٤) أرش الجناية لا بلفظ البيع، وأنكره الشيخ أبو علي، وقال (٥): إن كان معلوم القدر والصفة جاز باللفظين، وإلا امتنع بهما، وإن علم القدر دون الوصف ففيه خلاف، وهو في الحقيقة منع لا تفصيل (٦).
الرابعة: قال البويطي من قِبَلِ نفسه؛ لا من (١) عند الإمام الشافعي: إذا وجب لرجل على رجل يمين (٢) فافتدى بمال جاز، ووافقه النووي، ويشهد له ما في "البخاري" في القسامة في الجاهلية وافتداء رجل بيمينه، فإن صح ما قاله فهي صورة أخرى يستعمل فيها لفظ الصلح دون البيع [لكن] (٣) في (٤) "الحاوي" ما يخالفه، وهو الظاهر.
قاعدة (٥)
" ما يبذل العوض بسببه إن كان مالًا فهو البيع وإلا فالافتداء (٦) بحق كالخلع (٧) أو بباطل كفك الأسير، وكل من البيع والافتداء إن جرى بعد منازعة (٨) يُسمى صلحًا وإلا فلا" (٩).
قاعدة
" المأذون له في شيء يكون إذنًا فيما يقتضي ذلك الشيء [إيجابه [١٠٩ ن/ أ]
وهل يكون إذنًا فيما يقتضي ذلك الشيء] (١) استحقاقه" (٢)؟ فيه خلاف في صور:
- منها: الوكيل بالبيع مطلقًا لا يملك تسليم المبيع قبل توفية الثمن، فإذا وفى ملك التسليم؛ لأنه مستحق عليه، والوكيل بالشراء يملك تسليم الثمن، ويملك قبض المشتري؛ لأفي العرف يدل عليه، وهل يملك قبض الثمن؟ فيه وجهان، وجه من قال: لا يملك القياس على قبض المشتري العين.
- ومنها: [الوكيل] (٣) في الخصومة في إثبات حق [هل] (٤) يملك الاستيفاء؟ والوكيل في الاستيفاء هل يملك فيه الخصومة؟ فيه ثلاثة أوجه، ثالثها: الوكيل (٥) بالاستيفاء يملك الإثبات؛ لأنه وسيلة بخلاف العكس.
- ومنها: الوكيل بالشراء إذا توجه الدرك بالثمن عند خروج المبيع مستحقًا هل يخاصم لاسترداده الثمن؟ فيه خلاف، وتابع [بعض] (٦) من قال: يملك التوابع، فأجرى خلافًا في أنه يملك إثبات الخيار وشرطه، وحكى وجهًا ثالثًا أنه يملك ذلك في الشراء دون البيع للحاجة إلى التروي.
- ومنها: لو أذن له في رهن ماله على دين اقترضه الراهن وأعسر الراهن، هل يكون إذنًا في المرتهن في البيع؟ فيه خلاف، وأنكر [٩٧ ق/ ب] الغزالي [عدم] (٧)
جواز بيعه (١)، وأما العقد (٢) فلا ينفع (٣) إلا بإذن جديد، لأنه وكيل في الحفظ.
- ومنها: لو أذن لعبده المأذون [له] (٤) في التجارة أن يرهن عبد السيد على دين لزمه في مال التجارة صح وبيع فيها؛ قال في "فتاوى" القاضي حسين: هذه مناقضة (٥) علينا؛ لأن كل رقبة لا يملك المأذون [التصرف] (٦) فيها لا يملك بيعها في دين تجارة، غير أن العذر أن الرهن اقتضاه بإذن (٧) السيد.
قاعدة
القاعدة المذكورة في الوكالة:
"من جاز تصرفه فيما يوكل فيه جاز توكيله، وجازت وكالته، ومن لا يجوز تصرفه لا يجوز توكيله ولا وكالته" (٨).
ويعبر عنها أيضًا بأن يقال: من جاز تصرفه استقلالًا في شيء يقبل النيابة جاز توكيله [ووكالته] (٩)، ومن لا فلا (١٠)، ...........................
ويحمل (١) كلام صاحب "التنبيه" على ذلك، فيكون مراده: من جاز تصرفه استقلالًا، فإن الباب معقود للنيابة، فلا يتعرض في جواز التصرف إلى ما يكون بالنيابة، ويكون مراده بما في قوله: فيما يوكله: "فيه" نكرة [١٠٩ ن / ب] موصوفة، ويكون متعرضًا إلى اشتراط قبول العقد النيابة بقوله: فيما يوكل فيه، فإن الشيخ شرف الدين المقدسي: أخبرنا أنه رآها مضبوطة [في نسخة المصنف بخطه بفتح الكاف] (٢) فلا يرد عليه ما أورده الجيلي من الإيلاء والظهار والأيمان والرجعة على وجه، وكل ما لا يقبل النيابة، وقد أورد على طرد هذه القاعدة صور:
الأولى: الفاسق يقبل النكاح لنفسه، وهل يجوز أن يكون وكيلًا في قبوله؟ قيل: وجهان، وقيل: بالمنع.
الثانية والثالثة (٣): العبد والسفيه إذا أُذِنَ لهما فيما يباشرانه بالإذن لا يجوز لهما أن يوكَّلا فيه ما لم يكن نكاحًا.
الرابعة: العبد يقبل النكاح لنفسه بإذن سيده، ولا يجوز أن يقبل (٤) لغيره بإذن سيده على وجه.
الخامسة: إذا أُذِنَ للعبد (٥) والسفيه في النكاح هل يوكلان (٦) فيه؟ [فيه] (٧) خلاف.