حقوق الطبع محفوظة
الطبعة الأولى
١٤١٥ هـ - ١٩٩٥ م
المكتب: ٤ ش ترعة الزمر- المهندسين - جيزة
تليفون: ٣٤٥٢٥٧٩ - فاكس: ٣٤٥١٧٥٦
المطبعة: ٢، ٦ ش عبد الفتاح الطويل
أرض اللواء - تليفون: ٣٤٥٢٩٦٣
ص. ب: ٦٣ إمبابة
يوزع على نفقة خادم الحرمين الشريفين الملك فهد بن عبد العزيز آل سعود خدمة للعلم وطلابه
أجزل الله مثوبته .. ووفقه لمرضاته
بسم الله الرحمن الرحيم
بَابُ الضَّمَانِ
وَهُوَ ضَمُّ ذِمَّةِ الضَّامِنِ إِلَى ذِمَّةِ الْمَضْمُونِ عَنْهُ فِي الْتِزَام الْحَقِّ.
ــ
باب الضَّمانِ
فائدة: اخْتَلفُوا في اشْتِقاقِه؛ فقيلَ: هو مُشْتَقٌّ مِنَ الانْضِمامِ؛ لأنَّ ذِمَّةَ الضَّامِنِ تَنْضَمُّ إلى ذِمَّةِ المَضْمُونِ عنه. قدَّمه في «المُغْنِي»، و«الشَّرْحِ»، و«الفائقِ»، و«شَرْحِ ابنِ مُنَجَّى». وجزَم به في «الهِدايَةِ»، و«المُذْهَبِ»، و«المَذْهَبِ الأحْمَدِ»، والمُصَنِّفُ هنا، و«الرِّعايتَين». قال في «المُسْتَوْعِبِ»: قاله بعضُ أصحابِنا. قال ابنُ عَقِيلٍ: وليس هذا بالجَيِّدِ. قال الزَّرْكَشِي: ورُدَّ بأنَّ «لامَ الكَلِمَةِ» في «الضَّم» مِيمٌ، وفي «الضَّمانِ» نُونٌ، وشَرْطُ صِحَّةِ الاشْتِقاقِ، وُجودُ حُروفِ (١) الأصْلِ في الفَرْعِ. ويُجابُ بأنَّه مِنَ الاشْتِقاقِ الأكبَرِ؛ وهو المُشارَكَةُ في أكثرِ الأُصُولِ مع مُلاحظَةِ المَعْنَى. انتهى. وقيل: مِنَ التَّضَمُّنِ. قاله القاضي، وصوَّبَه في «المُطْلِعِ»؛ لأنَّ ذِمَّةَ الضَّامِنِ تتَضَمَّنُ الحَقَّ. قال في «التَّلْخيصِ»: ومَعْناه تضْمِينُ الدَّينِ في ذِمَّةِ الضَّامِنِ. وقيل: هو مُشْتَقٌّ مِنَ الضِّمْنِ. قال في «الفائقِ»: وهو أرْجَحُ. قال ابنُ عَقِيل: والذي يتَلوَّحُ لي، أنَّه مأْخوذٌ مِنَ الضِّمْنِ، فتَصِيرُ ذِمَّةُ الضَّامِنِ في ضِمْنِ ذِمَّةِ المَضْمونِ عنه. فهو زِيادَةُ وَثِيقَةٍ. انتهى. هذا الخِلافُ في الاشْتِقاقِ، وأمَّا المَعْنَى، فواحِدٌ.
قوله: وهو ضَمُّ ذِمَّةِ الضامِنِ إلى ذِمَّةِ المَضْمُونِ عنه في الْتِزامِ الحَقِّ. وكذا
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ــ
قال في «الهِدايَةِ»، و«المَذْهَبِ الأحْمَدِ»، و«الكافِي»، و«الهادِي».
وقدَّمه في «الرِّعايتَين»، و«الحاويَيْن». وقال في «الوَجيزِ»: [هو الْتِزامُ] (١) الرَّشِيدِ مَضْمُونًا في يَدِ غيرِه، أو ذِمَّتِه، حالًّا أو مَآلا. وقال في «الفُروعِ»: [هو الْتِزامُ] (١) مَن يصِحُّ تَبَرُّعُه، أو مُفْلِس، ما وجَب على غيرِه،
وَلِصَاحِبِ الْحَقِّ مُطَالبَةُ مَنْ شَاءَ مِنْهُمَا فِي الْحَيَاةِ وَالْمَوْتِ.
ــ
مع بَقائِه، وقد لا يبْقَى. وقال في «المُحَررِ»: هو الْتِزامُ الإنْسانِ في ذِمَّتِه دَينَ المَدْيونِ مع بَقائِه عليه. وليس بمانِعٍ، لدُخولِ مَن لا يصِحُّ تبُّرعُه، ولا جامِعٍ؛ لخُروجِ ما قد يجِبُ والأعْيانِ المَضْمونَةِ، ودَينِ المَيِّتِ إنْ بَرِئ بمُجَرَّدِ الضَّمانِ، على رِوايَةٍ تأتِي. قال في «الفائقِ»: وليس شامِلًا ما قد يجِبُ. وقال في «التَّلْخيصِ»: مَعْناه تَضْمِينُ الدَّينِ في ذِمَّةِ الضَّامِنِ، حتى يصِيرَ مُطالبًا به، مع بَقائِه في ذِمَّةِ الأَصِيلِ.
فائدة: يصِحُّ الضَّمانُ بلَفْظِ ضَمِين، وكَفِيل، وقَبِيل، وحَمِيل، وصَبِيرٍ، وزَعيم. أو يقولُ: ضَمِنْتُ دَينَك أو تحَمَّلْتُه، ونحوَ ذلك. فإنْ قال: أنا أُؤدِّي. أو: أُحْضِرُ. لم يَكُنْ مِن ألْفاظِ الضَّمانِ، ولم يصِرْ ضامِنًا به. ووَجَّه في «الفُروعِ» الصِّحَّةَ بالْتِزامِه. قال: وهو ظاهِرُ كلامِ جماعَةٍ في مَسائلَ. وقال الشَّيخُ تقِيُّ الدِّينِ: قِياسُ المذهبِ، يصِحُّ بكُل لَفْظٍ فُهِمَ منه الضَّمانُ عُرْفًا، مثْلَ قَوْلِه: زَوِّجْه، وأنا أُؤَدِّي الصَّداقَ. أو: بِعْه، وأنا أُعْطِيك الثَّمَنَ. أو: اتْرُكْه، ولا تُطالِبْه، وأنا أُعْطِيك. ونحو ذلك.
قوله: ولصاحِبِ الحَقِّ مُطالبَةُ مَن شاءَ منهما. بلا نِزاعٍ، وله مُطالبَتُهما معًا أيضًا. ذكَرَه الشَّيخُ تَقِيُّ الدِّينِ وغيرُه.
قوله: في الحياةِ والمَوْتِ. هذا المذهبُ، بلا رَيبٍ، وعليه الأصحابُ، فإنْ ماتَ أحدُهما، فمِنَ التَّرِكَةِ. قال في «الفُروعِ»: والمذهبُ حَياةً ومَوْتًا. وعنه، يبَرأُ المَدْيونُ بمُجَرَّدِ الضَّمانِ، إنْ كان مَيِّتًا مُفْلِسًا. نصَّ عليه، على ما يأْتِي.
فَإِنْ بَرِئَتْ ذِمَّةُ الْمَضْمُونِ عَنْهُ، بَرِئ الضَّامِنُ، وَإِنْ بَرِئَ الضَّامِنُ، أوْ أُقِرَّ بِبَرَاءَتِهِ، لَمْ يَبْرَأَ المَضْمُونُ عَنْهُ.
ــ
قوله: فإنْ بَرِئَتْ ذِمَّةُ المَضْمُونِ عنه، بَرِئَ الضَّامِنُ، وإنْ بَرِئَ الضَّامِنُ، أو أُقِرَّ ببَراءَتِه، لم يبْرَأ المَضْمُونُ عنه. بلا نِزاعٍ. ويأْتِي بعدَ قوْلِه: وإنِ اعْترَفَ المَضْمونُ له بالقَضاءِ، أو قال: بَرِئْتَ إليَّ، أو أبْرَأْتُك.
ولو ضَمِنَ ذِمِّيٌّ لِذِمِّيٍّ عَنْ ذِمِّيٍّ خَمْرًا، فَأَسْلَمَ الْمَضْمُونُ لَهُ أَو الْمَضْمُونُ عَنْهُ، بَرِئَ هُوَ وَالضَّامِنُ مَعًا.
ــ
قوله: ولو ضَمِنَ ذِمِّيٌّ لذِمِّيٍّ عن ذِمِّيٍّ خَمْرًا، فأسْلَمَ المَضْمُونُ له أو المَضْمُونُ
وَلَا يَصِحُّ إلا مِنْ جَائِزِ التَّصَرُّفِ.
ــ
عنه، بَرِئ هو والضَّامِنُ معًا. هذا المذهبُ، وعليه الأصحابُ، نصَّ عليه. وعنه، إنْ لم يُسْلِمِ المَضْمُونُ له، فله قِيمَتُها. وقيل: يُوَكِّلا ذِمِّيًّا يشْتَرِيها. ولو أسْلَمَ ضامِنُها، بَرِئ وحْدَه.
قوله: ولا يصِحُّ إلَّا مِن جائزِ التَّصَرُّفِ. يُسْتَثْنَى مِن ذلك، المُفْلِسُ المَحْجُورُ عليه؛ فإنَّه يصِحُّ ضَمانُه. على الصَّحيحِ مِنَ المذهبِ، وعليه الأصحابُ. [وجزم به] (١) في «الهِدايَةِ»، و«المُذْهَبِ»، و«المُسْتَوْعِبِ»، و«الخُلاصَةِ»، و«المُغْنِي»، و«الشَّرْحِ»، و«المُحَرَّرِ»، و«الرِّعايتَين»، و«الحاويَيْن»، و«شَرْحِ ابنِ رَزِينٍ»، وغيرِهم. وقد صرَّح به المُصَنِّفُ في هذا الكتابِ، في بابِ الحَجْرِ؛ حيثُ قال: وإنْ تصَرَّفَ في ذِمَّتِه بشِراءٍ، أو ضَمانٍ، أو إقْرارٍ، صحَّ. وقدَّمه في «الفُروعِ». وفي
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ــ
«التَّبْصِرَةِ» رِوايَةٌ، لا يصِحُّ ضَمانُ المُفْلِسِ المَحْجُورِ عليه. وهو ظاهِرُ كلامِ المُصَنِّفِ هنا. أو يكونُ مَفْهومُ كلامِه هنا مَخْصُوصًا [بما صرَّح به هناك] (١)، وهو أوْلَى. قال في «الفُروعِ»: فيتَوَجَّهُ على هذه الرِّوايَةِ عدَمُ صِحَّةِ تصَرُّفِه في ذِمَّتِه.
تنبيه: قال في «الرِّعايتَين»، و«الحاويَيْن»: ومَن صحَّ تصَرُّفُه بنَفْسِه، صحَّ ضَمانُه، ومَن لا، فلا. وقيل: يصِحُّ ضَمانُ مَن حُجِرَ عليه لسَفَهٍ، ويُتْبَعُ به بعدَ فَكِّ الحَجْرِ، كالمُفْلِسِ. وصرَّحُوا بصِحَّةِ ضَمانِ المُفْلِسِ، ويُتْبَعُ به بعدَ فكِّ الحَجْرِ، فيكونُ (٢) عُمومُ كلامِهم أوَّلًا مخْصوصًا بغيرِ المَحْجُورِ عليه للمُفْلِسَ.
تنبيه: دخَل في عُمومِ كلامِ المُصَنِّفِ، صِحَّةُ ضَمانِ المَريضِ. وهو صحيحٌ، فيصِحُّ ضَمانُه، بلا نِزاعٍ. لكِنْ إنْ ماتَ في مَرضِه، حُسِبَ ما ضَمِنَه مِن ثُلُثِه.
فائدة: في صِحَّةِ ضَمانِ المُكاتَبِ لغيرِه، وَجْهان. وأطْلَقَهما في «التَّلْخيصِ»، و«الرعايَةِ الصُّغْرَى»، و«النَّظْمِ»، و«الفُروعِ»، و«الفائقِ»؛ أحدُهما، لا يصِحُّ. قال في «المُحَرَّرِ» وغيرِه: ولا يصِحُّ إلَّا مِن جائز تَبَرُّعُه سِوَى المُفْلِسِ المَحْجُورِ عليه. قال في «الرِّعايَةِ الكُبْرَى»، و«الحاويَيْن»، وغيرِهم: ومَن صحَّ تصَرُّفُه بنَفْسِه، زادَ في «الرِّعايَةِ»: وتبَرُّعُه بمالِه، صحَّ ضَمانُه. والوَجْهُ الثَّانِي: يصِحُّ (٣). قال ابنُ رَزِينٍ: ويُتْبَعُ به بعدَ العِتْقِ،
وَلَا يَصِحُّ مِنْ مَجْنُونٍ، وَلَا صَبِيٍّ، وَلَا سَفِيهٍ، وَلَا مِنْ عَبْدٍ بِغَيرِ إِذْنِ سَيِّدِهِ. وَيَحْتَمِلُ أَنْ يَصِحَّ، وَيُتْبَعَ بِهِ بَعْدَ الْعِتْقِ. وَإنْ ضَمِنَ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ، صَحَّ، وَهَلْ يَتَعَلَّقُ بِرَقَبَتِهِ أوْ ذِمَّةِ سَيِّدِهِ؟ عَلَى رِوَايَتَينَ.
ــ
كالقِنِّ. وقيل: يصِحُّ بإذْنِ سيِّدِه، ولا يصِحُّ بغيرِ إذْنِه. ولعَلَّه المذهبُ. وجزَم به في «الكافِي». وقدَّم في «المُغْنِي»، و«الشَّرْحِ»، و«شَرْحِ ابنِ رَزِينٍ»، عَدمَ الصِّحَّةِ، إذا كان بغيرِ إذْنِ سيِّدِه. وأطْلَقُوا الوَجْهَين، إذا كان بإذْنِه.
قوله: ولا يصِحُّ إلَّا مِن جائزِ التَّصَرُّفِ، ولا يصِحُّ مِن مَجْنُونٍ، ولا صَبِيٍّ، ولا سَفِيهٍ. أمَّا المَجْنونُ، فلا يصِحُّ ضَمانُه، قوْلًا واحِدًا. وكذا الصَّبِيُّ غيرُ المُمَيِّزِ، وكذا المُمَيِّزُ. على الصَّحيحِ مِنَ المذهبِ، وعليه الأصحابُ. وقدَّمه في «الكافِي»، و«الفُروعِ»، وغيرِهما. وصحَّحه في «الفائقِ» وغيرِه. [وجزَم به في «الوَجيزِ» وغيرِه] (١). وعنه، يصِحُّ ضَمانُه. قال المُصَنِّفُ، والشَّارِحُ: خرَّج أصحابُنا صِحَّةَ ضَمانِه على الرِّوايتَين في صِحّةِ إقْرارِه. ويأْتِي حُكْمُ
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ــ
إقْرارِه في بابِه. وقال ابنُ رَزِين: وقيل: يصِحُّ، بِناءً على تصَرُّفاتِه. وأطْلَقَهما في «الهِدايَةِ»، و«المُذْهَبِ»، و«المُسْتَوْعِبِ»، و«الخُلاصَةِ»، و«الهادِي»، و«التَّلْخيصِ»، و«الرِّعايتَين»،
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ــ
و«الحاويَيْن»، وغيرِهم. وقال في «الكافِي»: وخرَّج بعضُ أصحابِنا صِحَّةَ ضَمانِ الصَّبِيِّ بإذْنِ وَلِيِّه، [على الروايتَين في صِحَّةِ بَيعِه. وقال في «الرِّعايَةِ الكُبْرَى»: وقيل: يصح بإذْنِ وَلِيِّه] (١). فعلى المذهبِ، لو ضَمِنَ، وقال: كان قبلَ بُلُوغِي. وقال خَصْمُه: بل بعدَه. فقال القاضي: قِياسُ قَوْلِ أحمدَ أنَّ القَوْلَ
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ــ
قوْلُ المَضْمُونِ له. واخْتارَه ابنُ عَبْدُوس في «تَذْكِرَتِه». وقيل: القَوْلُ قوْلُ الضَّامِنِ. وهي شَبِيهَةٌ بما إذا باعَ، ثم ادَّعَى الصِّغَرَ بعدَ بُلُوغِه، على ما تقدَّم في الخِيارِ، عندَ قوْلِه: وإنِ اخْتلَفا في أجَل أو شَرْطٍ، فالقَوْلُ قَوْلُ مَن يَنْفِيه. والمذهبُ هناك، لا يُقْبَلُ قَوْلُه، فكذا هنا. وأطْلَقَهما في «الرِّعايَتين»، و«الفائقِ»، و«الحاويَيْن». وأمَّا السَّفِيهُ المَحْجورُ عليه، فالصَّحيحُ مِنَ المذهبِ، أنَّه لا يصِحُّ ضَمانُه، وعليه جماهيرُ الأصحابِ. وجزَم به في «الوَجيزِ»، و«المُحَرَّرِ»، وغيرِهما. وقدَّمه في «الهِدايَةِ»، و«المُسْتَوْعِبِ»، و«الخُلاصَةِ»، و«الكافِي»، و«الشَّرْحِ»، و«شَرْحِ ابنِ رَزِينٍ»، و«الرِّعايتَين»، و«الحاويَيْن»، و«الفُروعِ»، و«الفائقِ»، وغيرِهم. قال الشَّارِحُ: هذا أوْلَى. وقيل: يصِحُّ. وهو احْتِمالٌ للقاضي، وأبي الخَطَّابِ، قاله (١) في
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ــ
«المُسْتَوْعِبِ»، وهو وَجْهٌ في «المُذْهَبِ». قال في «الكافِي»: وقال القاضي: يصِحُّ ضَمانُ السَّفِيهِ، ويُتْبَعُ به بعدَ فَكِّ الحَجْرِ عنه. قال: وهو بعيدٌ. وأطْلَقَهما في «المُذْهَبِ».
قوله: ولا مِن عَبْدٍ بغيرِ إذْنِ سَيِّدِه -هذا المذهبُ، بلا رَيبٍ، نصَّ عليه، وعليه الأصحابُ- ويحْتَمِلُ أنْ يصِحَّ ويُتْبَعَ به بعدَ العِتْقِ. وهو لأبي الخَطَّابِ، وهو رِوايَة عن أحمدَ، فيُطالِبُه به بعدَ عِتْقِه. قال في «التّلْخيصِ»: والمَنْصوصُ، يصِحُّ. بعدَ أنْ أطْلَقَ وَجْهَين. قال في «القَواعِدِ الأصُولِيَّةِ»: الصِّحَّةُ أظْهَرُ.
قوله: وإنْ ضَمِنَ بإذْنِ سَيِّدِه، صَحَّ. هذا المذهبُ، وعليه الأصحابُ، وقطَع به أكثرُهم. وحكَى ابنُ رَزين في «نِهايَتِه» وَجْهًا بعدَمِ الصحَّةِ.
قوله: وهل يتَعَلَّقُ برَقَبَتِه أو ذِمَّةِ سيِّدِه؟ على رِوايتَين. وقيل: وَجْهان. وأطْلَقَهما في «الكافِي»، و«الهِدايَةِ»، و«المُذْهَبِ»، و«المُسْتَوْعِب»، و«الخُلاصَةِ»، و«المَذْهَبِ الأحْمَدِ»؛ إحْداهما، يتَعلَّقُ بذِمَّةِ سيِّدِه. وهو المذهبُ. جزَم به في «الوَجيزِ». وصحَّحه في «التَّصْحيح». وقدَّمه في «الفُروعِ»، ذكَرَه في آخِرِ الحَجْرِ. قال ابنُ عَقِيل: ظاهِرُ المذهبِ وقِياسُه، أنْ يتَعلَّقَ بذِمَّةِ سيِّدِه. والرِّوايَةُ الثَّانيَةُ، يتَعلَّقُ برَقَبَتِه. قال
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ــ
القاضي: قِياسُ المذهبِ، أنَّ المال يتَعلَّقُ برَقَبَتِه. واخْتارَه ابنُ عَبْدُوسٍ في «تَذْكِرَتِه». وقدَّمه في «الرِّعايتَين»، و«الحاويَيْن»، و«الفائقِ»، و«شَرْحِ ابنِ رَزِينٍ». قال ابنُ مُنَجَّى في «شَرْحِه»: مَنْشَؤُهما أنَّ دُيونَ المَأْذُونِ له في التِّجارَة؛ هل تتَعَلَّقُ برَقَبَتِه، أو بذِمَّةِ سيِّدِه؟. وقال المُصَنِّفُ، والشَّارِحُ، وغيرُهما: والصَّحيحُ هناك التَّعَلُّقُ بذِمَّةِ سيِّدِه. وقال ابنُ رَزِينٍ في «شَرْحِه»: ويتَعَلَّقُ برَقَبَتِه. وقيل: بذِمَّةِ سيِّدِه. وقيل: فيه رِوايَتان، كاسْتِدانَتِه. ويأْتِي ذلك في آخِرِ الحَجْرِ. واخْتِيرَ في «الرِّعايَةِ»، أنْ يكونَ في كَسْبِه، فإنْ عَدِمَ، ففي رَقَبَتِه.
فائدة: يصِحُّ ضَمانُ الأخْرَسِ، إذا فُهِمَتْ إشارَتُه، وإلَّا فلا.