كتاب الاستبراء
النسخ المقابل عليها
١ - (ف) = نسخة فرنسا رقم (١٠٧١)
٢ - (ر) = نسخة الحمزوية رقم (١١٠)
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم
كتاب الاستبراء
باب في استبراء الأمة (١)
أوجب الله سبحانه العدة على المطلقات المدخول بهنَّ ومنعهن الأزواج حتى يعلم (٢) براءة أرحامهن، إما بالحيض وإما بمدة يعلم فيها أنها ليست بحامل، وهي ثلاثة أشهر، فإن لم تر حيضًا، أو تضع الحمل إن كانت حاملًا (٣)، وكان يمنع من لم يظهر منها (٤) حمل، حفظًا (٥) للأنساب وحماية أن تأتي بولد فلا تعلم (٦) حقيقة من ينسب إليه منهما، أو يكونا فيه شريكين، ومنعت الحامل وإن كان النسب ثابتًا من الأول؛ لأنَّ فيه ضربًا من الاشتراك، ولا فرق بين ذلك في (٧) حفظ الأنساب، ومنع الاشتراك في الولد بين الحرائر والإماء، فلا يجوز لأحد أن يطأ أمة تقدم فيها وطء لغيره إلا بعد استبراء رحمها من الأول، وبعد
وضع حملها إن كانت حاملًا، قياسًا على المعتدات لقوله - ﷺ -: "لَا تُوَطَأُ حَامِلٌ حَتَّى تَضَعَ، وَلَا حَائِلٌ حَتَّى تَحِيضَ" (١). ولحديث أنس قال: صارت صفية للنبي - ﷺ -، فلما بلغت سد الروحاء حلت ثم بنى بها. أخرجه البخاري (٢). ولحديث أبي الدرداء قال: أتى النبي - ﷺ - على امرأة مُجِح على باب فسطاط، فقال: "لَعَلَّهُ أَنْ يُلِمَّ بِهَا" فقالوا: نعم. فقال رسول الله - ﷺ -: "لَقَدْ هَمَمْتُ أَنْ أَلْعَنهُ لَعْنًا يَدْخُلُ مَعَهُ قَبْرَهُ، كَيْفَ يُوَرِّثُهُ وَهُوَ لَا يَحِلُّ لَهُ؟ كَيْفَ يَسْتَخْدِمُهُ وَهُوَ لَا يَحِلُّ لَه". أخرجه مسلم (٣). وفي النسائي عن ابن عباس قال: نهى النبي - ﷺ - عن وطء الحبالى حتى يضعن ما في بطونهن (٤). وفي الموطأ عن عبد الله بن أبي أمية: أنه قال في امرأة توفي عنها زوجها فاعتدت، ثم تزوجت، ثم أتت بولد تام لأربعة أشهر، فسأل عمر بن الخطاب عن ذلك (٥)، فقال (٦) نسوة من أهل المدينة: هذه امرأة هلك عنها زوجها حين حملت فأهريقت دمًا فحبس (٧) ولدها في بطنها، فلما أصابها الثاني وأصاب الماء الولد تحرك في بطنها وكبر،
فصدقهن عمر وفرق (١) بينهما (٢). فكان منع وطء الحامل؛ لأن فيه ضربًا من الاشتراك.
وقد اختلف فيمن وطئ أمته وهي حامل من غيره، هل يعتق عليه ذلك الولد (٣)؟ فذكر ابن حبيب عن الليث بن سعد وغيره أنهم قالوا (٤): يعتق عليه. وقال، قال (٥) ابن لهيعة: لم يزل الخلفاء يقضون بذلك. وروى مطرف عن مالك أنه قال: يعتق بغير حكم، ولو كان ذلك الحمل جارية، لم يجز لابن السيد أن يطأ تلك الجاوية إذا وطئ الأب (٦) أمها وهي حامل بها (٧).
باب في صفة الاستبراء
ومن المدونة قال مالك في المستحاضة: تستبرأ بثلاثة أشهر إلا أن تشك فيرفع بها إلى تسعة أشهر (١)، قال: وكذلك (٢) التي رفعت حيضتها بمنزلة واحدة (٣). قال ابن القاسم: لأن استبراءها عنده إنما كانت حيضة، فلما رفعت هذه حيضتها أو استحيضت هذه، كانت بمنزلة واحدة لا حيض لها (٤)، إلا أن مالكًا قال في المستحاضة تكون في عدة من طلاق أو موت: إذا جاءها دم لا تشك فيه أنه دم حيض للونه وتغيره يعرف النساء رائحته (٥) تكف عن الصلاة، فهذه الأمة المستبرأة (٦) المستحاضة كذلك، إن جاءها دم لا تشك فيه (٧) أنه دم حيضة، رأيت ذلك استبراء (٨).
قال الشيخ -﵀-: اختلف في الأمة المستحاضة في ثلاثة مواضع (٩):
أحدها: هل تستبرئ بثلاثة أشهر أو تسعة أشهر؟ (١٠)
والثاني: إذا كانت ممن ترى الحيض هل تبرئها حيضة أو ثلاثة أشهر؟
والثالث: إذا كانت غير مستحاضة استبرئت بحيضة ثم تمادت (١) استحاضة، فقال في المدونة: تستبرأ المستحاضة بثلاثة أشهر (٢)، وقال في كتاب محمد: تستبرأ بتسعة أشهر (٣). والأول أصوب؛ لأن الله -﷿- جعل الثلاثة الأشهر دليلًا على البراءة، والتسعة أمدًا للوضع، فإذا تبين عند انقضاء أمد (٤) الطهور (٥) أنه لا حمل بها، لم يجب أن تنتظر أمد الوضع، فإذا استرابت بحس بطن، لم تبرأ بالثلاثة أشهر قولًا واحدًا وانتظرت أمد الوضع، وهي تسعة أشهر (٦) إلا أن تذهب الريبة قبل ذلك، أو تتحقق فتنتظر الوضع وإن بعد سنين.
ومن (٧) اشترى أمة مستحاضة وهي من العلي، كانت في المواضعة تلك الأشهر الثلاث، وكانت (٨) نفقتها هي (٩) على بائعها، فإن ظهر حمل (١٠) رد به (١١)؛ لأن المشتري دخل على عيب الاستحاضة ولم يدخل على عيب الحمل،
وكذلك إذا استرابت بحس بطن (١) ورفعت إلى تسعة أشهر، فإن له أن يردها (٢) ولا يلزمه الصبر إلى أمد الوضع وهو تسعة أشهر (٣).
واختلف في المستحاضة ترى الحيض، فقال في المدونة: تجزئها الحيضة في الاستبراء، وكذلك المعتدة ترى الحيض (٤) تبرأ بثلاث حيض ولا تنتظر السنة. وروى عنه ابن وهب: أن ذلك الدم لا تعتد به من العدة ولا من الاستبراء في أقرائها، إلا أنها لا تصلي (٥).
والأول أحسن؛ لأن ذلك (٦) حيضة حقيقة، فيسقط به (٧) الضمان عن البائع وتحل به (٨) المعتدة؛ لأن الاستحاضة لا حكم لها في براءة الرحم، وقد كان استبراؤها إذا لم تر حيضًا بثلاثة أشهر على غير (٩) حكم المستحاضة إذا عدمت الدم، فإذا رأت الحيض كان دليلًا على براءتها من الحمل. وكذلك الحرة تكون في عدة من طلاق وهي مستحاضة فترى الحيض، أنها تبرأ بالثلاث حيض، لقول النبي - ﷺ - في المستحاضة: "إِذَا أَقْبَلَتِ الحَيْضَةُ فَدَعِي الصَّلَاةَ" (١٠). فسلم أن ذلك حيض وأن
له (١) أحكام الحيض وللاتفاق من قول مالك وأصحابه أنها تدع الصلاة، ولا يصح معه صوم وتحرم فيه على زوجها، ويجبر على رجعتها إذا طلق فيه.
واختلف إذا حاضت ثم استحيضت، فقال أشهب: هي من المشتري ولا ترد به، وقال في الواضحة: إن للمشتري أن يرد به (٢)، وموضع الخلاف إذا كانت في يد البائع أو في يد غيره وهي (٣) محبوسة بالثمن؛ لأنها تصير بعد بانقضاء الحيضة كالعبد، أو الثوب يحبس بالثمن. فعلى القول أن مصيبته من البائع، تكون (٤) مصيبة هذه (٥) من بائعها حتى يقبضها المشتري. وعلى القول أن مصيبةَ العبدِ أو الثوب من المشتري بالعقد تكون مصيبة هذه إذا خرجت من الحيضة من المشتري، إلا أن تكون استحاضتها في أول ما رأت الدم وقبل أن يمضي لها قدر حيضة، فتكون من البائع، أو تشك في أول ذلك هل ذلك (٦) حيض أو استحاضة؟
فصل [في ارتياب الأمة في الحيض]
ارتياب الأمة هو (٧) على وجهين: بتأخر الحيض، وبحس بطن (٨) تشك (٩) هل هو حملٌ أم لا؟ فإن كانت الريبة بتأخر الحيض كان فيها قولان: فروى ابن
القاسم وابن وهب عن مالك أنه قال: تستبرأ (١) تسعة أشهر، وروى أشهب وابن غانم عنه: أنها تستبرأ (٢) بثلاثة أشهر ثم يدعى إليه (٣) القوابل، فإن قلن أنه لا حمل بها حلت، وبه قال أشهب (٤). وهو أحسن، وقد تقدم وجه ذلك في ذكر المستحاضة، وإن كانت الريبة بحس بطن انتظرت أمد الوضع، وهو تسعة أشهر، إلا أن تذهب الريبة قبل ذلك فتحل، أو يتحقق الحمل فتنتظر الوضع.
فصل [في وجوه استبراء الأمة]
الأمة المستبرأة (٥) على عشرة أوجه: ذات حيض، وذات حمل، ومن لا تحيض لصغر أو كبر، ومرتابة، ومستحاضة، ومريضة، ومرضع، ومعتدة من طلاق أو وفاة، وقد تقدم ذكر المستحاضة والمرتابة، وإن كانت ذات حيض استبرئت بحيضة واحدة، ولا خلاف في الذهب في ذلك، وعليه فقهاء الأمصار؛ مالك (٦) والشافعي (٧) وأبي حنيفة (٨) وغيرهم، وحكي عن ابن المسيب أنه قال: تستبرأ بحيضتين، وجعلها كالأمة المعتدة من طلاق.
وعن ابن سيرين أنه قال: تستبرأ بثلاث حيض، والأول أصح؛ لحديث
أنس في صفية (١): أنها حلت لما بلغت سد الروحاء (٢). ومعلوم أنه لم يكن بين مصيرها إليه (٣) وإتيانه بها ما تحيض فيه أكثر من حيضة، ولقوله - ﷺ -: "لَا تُوَطَأُ حَائِلٌ حَتَّى تَحِيضَ" (٤). فأحلها بوجود الحيض ولم يشترط ثلاثًا. وقال ابن عباس: كانت المرأة من أهل الحرب إذا هاجرت لم تخطب حتى تحيض وتطهر، فإذا طهرت حلت للأزواج. أخرجه البخاري (٥).
واختلف في قدر الحيضة التي تبرئها على أربعة أقوال، فقيل: أقل ذلك خمسة أيام، وهو قول عبد الملك بن الماجشون وسحنون، وقال محمد بن مسلمة: أقله ثلاثة أيام (٦). وقال مالك في كتاب محمد (٧)، في امرأة رأت الدم يومًا أو يومين: تترك له (٨) الصلاة ولا يكون حيضة يومًا (٩)، وأرى أن يسأل عنه النساء ولا تكون حيضة يومين (١٠). يريد: أن يسأل النساء فيما زاد على اليومين. وقال في المدونة: إذا رأت الدم يومًا أو بعض يوم يسأل عنه النساء، فإن قلن: إن الدم (١١) يكون يومًا أو بعض يوم، كان استبراء. قال ابن القاسم في كتاب محمد: إلا أن تكون حيضتها قبل ذلك أكثر من هذا فلا أراه
استبراء (١).
قال الشيخ: وأرى أن يرجع في ذلك إلى ما يقوله النساء، فإن قلن إن الحيضة تكون يومًا أو بعض يوم، قُبل قولهن وبرئ البائع في ذلك وحلت للمشتري، وهذا إذا علم أن ذلك عادة هذه الأمة، وإن لم يعلم لم يبرأ البائع بذلك (٢) ولم تحل للمشتري؛ لأن مثل ذلك لا يكون حيضة إلا نادرًا، ولا يدرى هل هذا بقية حيضة تقدمت ومما يضاف إلى الأول، أو هو حيض مستأنف؟ وإذا أشكل الأمر لم يبرأ الأول بالشك ولم تبح لهذا، وإن كانت في الإيقاف من أول طهرها فأقامت طهرًا كاملًا، برئ البائع به وحلت للمشتري؛ لأنها لا تخلو من أحد أمرين: إما أن يعاودها الدم بقرب ذلك، فهو مضاف إلى الأول، أو بعد أمد يكون طهرًا، فالأول حيضة كاملة، إلا على ما روى ابن وهب عن مالك: أنها لا تبرأ بدخولها في الدم حتى يعلم أنها حيضة صحيحة مستقيمة، فلا يبرأ البائع بهذا القدر إذا لم يعلم أنها تقدمت لها عادة.
فصل [في استبراء الأمة الحائض]
واختلف في الأمة تكون حيضتها من (١) ستة أشهر إلى ستة أشهر فقال ابن القاسم في العتبية: تبرئها ثلاثة أشهر (٢). وقال أيضًا: لا تبرئها إلا الحيضة، فإن استرابت فأقصى ما تستبرأ (٣) به تسعة أشهر (٤). والأول أصوب؛ لأن المطلوب علم براءتها من الحمل، وذلك يعلم من طريقين بالحيضة، وبمضي ثلاثة أشهر، فإذا علم براءتها بدليل مضي الأشهر، لم يجب انتظار الدليل الآخر الذي هو الحيض، وكما لو تقدم الحيض لم يجب انتظار الأشهر؛ لأن كلَّ واحدٍ منهما دليل بانفراده.
فصل [في استبراء الأمة الحامل]
وإن كانت حاملًا لم تكن فيها مواضعة، كانت من الوخش أو من العلي، ولا يحل وطؤها للمشتري حتى تضع. ويفترق الجواب في القبلة (٥) والمباشرة والمضاجعة، فإن كان ذلك الحمل (٦) من زوج طلق أو مات، لم يحل ذلك له (٧) منها (٨) لأنها معتدة.
واختلف إذا كان ذلك (١) من زنا (٢) أو كانت مسبية، فمنع ذلك مالك (٣) في المدونة (٤) قياسًا على المعتدة وحماية؛ لأن ذلك ذريعة إلى الإصابة (٥). وأجازه ابن حبيب (٦). والأول أبين. وإن وضعت ولدًا وبقي في بطنها آخر، لم تحل حتى تضع آخر ما في بطنها. وإن وضعت علقة أو مُضغة حلت.
واختلف في الدم المتجمع، فقال مالك: إن استوقن أنه ولد حلت (٧)، وقال أشهب: لا تحل.
فصل [في استبراء الأمة التي لا تحيض]
وإذا كانت الأمة ممن لا تحيض، فإنها لا تخلو من خمسة أوجه: إما أن تكون في سن من لا تطيق الرجال (٨)، أو ممن تطيقهم (٩) ولم تقارب المحيض، أو قاربت المحيض (١٠)، أو جاوزت ذلك ولم تبلغ اليأس، أو قد يئست وقعدت عن المحيض، فإن كانت صغيرة (١١) في سن من لا تطيق الوطء وهي ثيب؛ لأنه
عنف عليها، مثل بنت ست سنين وسبع، لم يكن فيها استبراء، ولا مواضعة على بائعها، وإن كانت فوق ذلك مثل بنت (١) تسع سنين أو عشر، كان فيها عن مالك قولان: وجوب الاستبراء، وهي رواية ابن القاسم عنه (٢). ونفيه، وهي رواية ابن عبد الحكم عنه، فوجه الأول أن من كانت في مثل ذلك السن قد يخشى منها الحمل وإن لم يكن غالبًا.
وقد ذكر بعض أهل العلم أنه رأى جدة بنت إحدى وعشرين سنة. وقال محمد بن عبد الحكم: عرفني رجل أنه رأى باليمن جواري كثيرة يحملن لتسع سنين، فكان الاحتياط للأنساب لهذا الوجه أولى. وقياسًا على الحرة المعتدة في قول الله -﷿-: ﴿وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ﴾ [الطلاق: ٤] ووجه القول الثاني أنه وإن كان يصح وجود الحمل فيمن كانت في ذلك السن، فهو (٣) نادر والنادر لا حكم له، والمراعى في الأحكام ما يكون غالبًا إلا في مثل تلك البلدان التي يكون ذلك فيها كثيرًا مثل اليمن، وعرفت أنه في بادية مكة مثل ذلك كثيرًا. وإن قاربت المحيض مثل ابنة ثلاث (٤) عشرة سنة، أو أربعة عشر، كان الاستبراء فيها واجبًا، وكذلك إذا جاوزت سن (٥) المحيض ولم تبلغ اليأس، مثل ابنة ثلاثين أو أربعين أو خمسين، فإن الاستبراء فيها واجب.
واختلف عن مالك إذا يئست وقعدت عن المحيض، فروى ابن القاسم عنه: أن فيها الاستبراء (٦). وروى ابن عبد الحكم أنه: لا استبراء فيها، فأما
الاستبراء فحماية لئلا يتذرع الناس بذلك إلى إصابة من يخشى منها الحمل ولم تدخل في سن اليأس، وقياسًا على المعتدة من طلاق في قوله: ﴿وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ﴾ [الطلاق: ٤] فأوجب الله -﷿- العدة على اليائسة حمايةً، لئلا يتذرع إلى إصابة من يخشى منها الحمل، وأما سقوطه فإن منع الإصابة في الاستبراء خوفًا من اختلاط الأنساب، فإذا أمن ذلك وقطع بأنها بريئة وأنه لا حمل بها، لم يكن فيها استبراء ولم يقسها على المعتدة، لما كان الاستبراء أخفض رتبة، وإن في العدة ما هو تعبد وزيادات على الاستبراء.
فصل [في استبراء المريضة والمرضع]
واستبراء المريضة والمرضع يتأخر عنهما الحيض بثلاثة أشهر؛ لأنها المدة التي يظهر فيها الحمل، وهما في ذلك كالمرتابة يتأخر عنها الحيض، إلا أن تحس في نفسها ريبة فتسعة أشهر.
فصل [في بيع الأمة وهي في عدة الطلاق]
وإن بيعت الأمة وهي في عدة من طلاق وهي ممن تحيض، استبرئت بحيضتين إذا كان استبراؤها بعد الطلاق وقبل أن تحيض، والعهدة على البائع في الحيضة الأولى، فإذا حاضت حيضة استحق البائع قبض الثمن وبقيت في المواضعة حتى تحيض الثانية حيث كانت تعتد فيه قبل البيع، وإن بيعت بعد أن حاضت حيضة، لم يستحق الثمن إلا بعد أن تحيض الأخرى، وإن بيعت وهي في آخر الثانية، كانت فيها المواضعة إلى أن تحيض أخرى قولًا واحدًا، وعليه الاستبراء إن أسقط المواضعة إذا كانت عند سيدها، وإن كانت معتدة في بيت