موسوعة
القواعد الفقهية المقارنة
المسماة
التجريد
مسألة ١٠٢٧
حكم اشتراط الولي في النكاح
٢٠٥٥٥ - قال أبو حنيفة: إذا زوجت الحرة البالغة العاقلة نفسها بغير إذن وليها
كفؤا صح عقدها.
٢٠٥٥٦ - وقال أبو يوسف ومحمد: لا يجوز لها ذلك إلا بإذن الأولياء.
٢٠٥٥٧ - وقال الشافعي: لا يجوز للمرأة أن تعقد عقد النكاح لنفسها ولا لغيرها، أذن الولي في ذلك أو لم يأذن.
٢٠٥٥٨ - لنا: قوله تعالى: ﴿فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجًا غيره فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا﴾. فأضاف النكاح إليها، والمراد بالتراجع: العقد ابتداء.
٢٠٥٥٩ - وقال تعالى: ﴿وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي﴾. والهبة هاهنا النكاح بالإجماع. وقد أضافه إليها.
٢٠٥٦٠ - وقال تعالى: ﴿فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن بالمعروف﴾. وهذا يدل على جواز تصرفها في نفسها.
٢٠٥٦١ - فإن قيل: إضافته النكاح إليها لا تدل على أن أنه ينعقد بفعلها، لأن الولي إذا أنكحها قيل: نكحت.
٢٠٥٦٢ - قلنا: إذ زوجها الولي أضيف العقد إليه، فإذا تزوجت أضيف العقد إليها، وظاهر الآية يفيد جواز الأمرين.
٢٠٥٦٣ - فإن قيل: إنما أضاف النكاح إليها ليس لأنها عاقدة، بل لأنها محل العقد كما يقال: طلع الزرع، وجرى الماء، ومات الرجل، وانقطع الحبل، ولكن لا مجال للعقد.
٢٠٥٦٤ - قلنا: هذه إضافة إلى من لم يوجد منه الفعل فيما أضيف إليه، فكانت إضافة محل، والمرأة يوجد منها هذا الفعل مشاهدة فإن أضيف إليها اقتضت الإضافة وجود فعلها، كسائر الأفعال المضافة إلى من يوجد الفعل منه.
٢٠٥٦٥ - فإن قيل: نحن نعلم أن النساء على عهد النبي - ﷺ - كن لا ينكحن أنفسهن، وعلى عهد الصحابة مثله، حتى قال أبو هريرة: كنا نقول/ إن الزانية هي التي تزوج نفسها.
٢٠٥٦٦ - فدل على أن المراد بالآية ما كانوا يفعلون من عقد الأولياء، وهذا المندوب إليه بالإجماع.
٢٠٥٦٧ - قلنا: وقد كان النساء يعقدن على أنفسهن، وقد عقدت الواهبة لنفسها على نفسها من غير حضور ولي.
٢٠٥٦٨ - وقد قال علي،
وعائشة، وابن عمر: عقد المرأة جائز.
٢٠٥٦٩ - وكيف يصح ما حكوه عن أبي هريرة؟ ويدل عليه قوله تعالى: ﴿وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فامسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف﴾، فدل على أن عقد النكاح إليها دون غيرها.
٢٠٥٧٠ - فإن قيل: نهي الولي عن العضل يدل على العقد إليه، ولولا ذلك لم ينهه عن الامتناع، لأنه إذا لم يمنع عقدت على نفسها عندكم، فلا يقدر على عضلها.
٢٠٥٧١ - قلنا: الآية خطاب لجميع المسلمين لا يختص بالأولياء؛ لأن الظاهر أن الخطاب والعضل من تناوله أول الكلام، فإما أن يحمل على الأزواج، أو على المسلمين.
٢٠٥٧٢ - فأما تخصيصه بالولي فلا دليل في اللغة عليه.
٢٠٥٧٣ - فإن كان الخطاب للأزواج فهو منهي عن عضلها بأن يتركها حتى تقارب انقضاء عدتها ثم يراجعها وهو لا يريد إمساكها، وإن كان الخطاب لجميع المسلمين، فهو ممنوع من الاعتراض عليها ومنعها من التزويج، ومن قال لها: لا تنكحي حتى يزوجك الولي. فقد عضلها، ولأنه يقتضي النهي عما يقوله مخالفنا.
٢٠٥٧٤ - فإن قيل: كيف يعضلها، وهو لا يملك العقد عليها ولها سبيل إلى العقد بغيره؟
٢٠٥٧٥ - قلنا: إذا كان يشير عليها ألا تعقد، ويظهر كراهة عقدها وهي تستحي منه.
٢٠٥٧٦ - قيل: منعها، كما أن من أشار على غيره بترك شيء وأمره بالإعراض عنه.
٢٠٥٧٧ - يقال: قد منعه منه، وكما لو كان لها وليان فامتنع أحدهما من نكاحها.
٢٠٥٧٨ - قيل: قد عضلها وإن كانت قد تتوصل إلى النكاح من جهة ولي آخر، فكذلك إذا كان لها واحد قد عضلها إذا امتنع، وإن وصلت إلى العقد بفعلها.
٢٠٥٧٩ - فإن قيل: العضل الامتناع فإذا نهي عن الامتناع أمر بالإقدام على العقد.
٢٠٥٨٠ - قلنا: قال الأصمعي: العضل هو المنع، فدل على أن معنى عضلها أنه منعها من الأزواج وليس معناه أنه امتنع، وكذلك نقول.
٢٠٥٨١ - فإن قيل: الآية خرجت على سبب؛ روي أن معقل بن يسار المزني قال: نزلت في، زوجت أختي
من ابن عمها وطلقها فانقضت عدتها ثم جاء يخطبها، فرغبت عنه، فقلت: زوجتك أختي دون غيرك فطلقها فوالله لا أنكحتكها أبدًا. فأنزل الله تعالى هذه الآية، فأنكحتها وكفرت عن يميني.
٢٠٥٨٢ - قلنا: هذا لا يقدح فيما قلنا؛ لأنا قد بينا أن الخطاب انصرف إلى جميع الناس والولي دخل في العموم، فإذا أظهر كراهة العقد بالمرأة استحي منه في الغالب، وتكره الخلاف عليه، فتمتنع من العقد، فمنع من ذلك؛ لأن في توقفه عن العقد وإظهار الكراهة حملها على مشاقته، واحتمال الضرر بطاعته، وهذا لا يمنع أن يكون العقد إليها.
٢٠٥٨٣ - ثم الله تعالى قال: ﴿فلا تعضلوهن أن ينكحن﴾. فأضاف العقد إليها، فقال مخالفنا: هذه إضافة محل، وصرف كلام الله عن ظاهره فما الذي يمنعنا أن نحمل كلام الله على حقيقته في صحة إضافة العقد إليها، ونحمل قوله: والله لا أنكحتكها أبدًا. على المجاز وهو أني أنهاها عن النكاح وأشير عليها بتركه وأصرفها عنه.
٢٠٥٨٤ - ويدل عليه ما رواه مالك بن عبد الله بن الفضل الهاشمي، عن نافع ابن جبير بن مطعم، عن ابن عباس أن النبي - ﷺ - قال: (الأيم أحق بنفسها من
وليها، والبكر تستأمر في نفسها وإذنها صماتها)، وهذا حديث في الصحيح رواه الزهري عن مالك ولم يجز عقدها إلا أنه لم يكن أحق بنفسها منها.
٢٠٥٨٥ - فإن قيل: لفظة (أحق) تقتضي ثبوت الحق للاثنين، وهذا يدل على أن للولي حقًا وللمرأة حقًا، فحق المرأة أن تختار النكاح والأزواج وتأذن في العقد، وحق الولي أن يعقد.
٢٠٥٨٦ - قلنا: لفظة (أحق) تقتضي ثبوت الحق لمن أضيف إليه وقطعه عن غيره، قال الله تعالى: ﴿وبعولتهن أحق بردهن﴾. ولا يحق في الرجعة لغير الأزواج، وقال - ﵇ -: (من وجد عين ماله فهو أحق بها).
٢٠٥٨٧ - على أن لو سلمنا أن لفظة (أحق) تقتضي الاشتراك لم يجز حملها على ذلك في مسألتنا بالإجماع لأنهم يثبتون لها حقًا لا يشاركها الولي فيه وهو الاختيار، والمطالبة بالعقد، والإذن، ويثبتون للولي حقًا لا تشاركه فيه وهو العقد، فإذا بطل معنى الاشتراك لم يبق إلا ما قلنا.
٢٠٥٨٨ - فإن قيل: أثبت له الولاية في حال وصفها بأنها أحق وكونها لها ولي يقتضي أن يقف العقد عليه.
٢٠٥٨٩ - قلنا: قوله: (الأيم أحق) يقتضي جواز عقدها، فثبوت ولايته عليها معناه الاعتراض عليها في ترك الكفاءة ونقصان المهر، ويدل عليه: حديث ابن عباس لأن النبي - ﷺ - قال: (ليس للولي مع الثيب أمر).
٢٠٥٩٠ - وروي أنه - ﵇ - خطب أم سلمة، فقالت: ليس أحد من أوليائي
حاضرا. فقال - ﵇ -: (ليس لك ولي إلا ويرضاني) فأمر ابنها فزوجها.
٢٠٥٩١ - ولا يقال: إنه - ﵇ - كان وليها؛ لأنه لو كان كذلك لكان يقول (أنا وليك).
٢٠٥٩٢ - ولا يقال: كان ابنها بالغًا فكان وليها؛ لأننا دللنا في مسألة وكالة الصبي أنه كان صغيرًا.
٢٠٥٩٣ - ولا يقال: إنه - ﵇ - كان مخصوصًا في جواز الناكح بغير ولي، لأن حكمه وحكم غيره [في الشرع] سواء إلا ما خصه، لأنه لو كان كذلك لقال لها: (نكاحي لا يحتاج إلى ولي).
٢٠٥٩٤ - ويدل عليه: أن النبي - ﷺ - خطب ميمونة فرد أمرها إلى العباس فزوجها ولم يكن وليها.
٢٠٥٩٥ ويدل عليه: حديث عائشة أن امرأة جاءت إلى النبي - ﷺ - فقالت: إن أبي ونعم الأب هو زوجني من ابن أخيه ليرفع بي خسيسته فهل لي في نفسي من أمر؟ قالت عائشة: فجعل النبي - ﷺ - الأمر إليها، قالت: أجزت ما فعل بي أبي، ولكني أردت أن أعلم النساء أن ليس للآباء من أمورهن شيء، ولم ينكر - ﵇ - ذلك
عليها، فلو كان العقد إليها حتى لا يجوز أن يعقد غيره لم يجز أن يقرها على هذا القول.
٢٠٥٩٦ - ولأنها تملك التصرف في مالها بعوض وبغير عوض فملكت عقد النكاح كالرجل.
٢٠٥٩٧ - أو نقول: تملك التصرف في مالها بنفسها كالرجل.
٢٠٥٩٨ - ولا يلزم المكاتب لأنه لا مال له.
٢٠٥٩٩ - [ولا يلزم] الصبي والمأذون، لأنه لا يملك التصرف بنفسه، وإنما يملك بإذن الولي.
٢٠٦٠٠ - ولا يقال: إن الولاية تخالف الولاية في النكاح، لأنه قد يتصرف في أحدهما من لا يتصرف في الآخر، لأن التصرف يختلف في حق الغير فأما في حق الإنسان فلا يختلف، فمن يملك التصرف في مال نفسه يملك في نكاح نفسه، ومن لا يملك في حق نفسه أحد الأمرين لا يملك الآخر.
٢٠٦٠١ - ولأن المرأة يقف العقد على إذنها فجاز أن تتولى عقدها كالرجل، لأن كل عقد وقف جوازه على إذن المرأة ملكت أن تعقد كالبيع.
٢٠٦٠٢ - ولأن إقرارها بالعقد ينفذ، ومن نفذ إقراره بالعقد جاز أن يعقد ذلك العقد كالرجل.
ولأن كل عقد نفذ إقرار المرأة فيه جاز أن تعقده كالبيع.
٢٠٦٠٣ - فإن قيل: المعنى في الرجل أنه لما ملك العقد لم يثبت لغيره الاعتراض وإن ترك الكفاءة، ولما ثبت على المرأة الاعتراض إذا وضعت نفسها في غير كفء دل على أنها لا تملك العقد.
٢٠٦٠٤ - قلنا: لو زوجها أحد الأولياء من غير كفء لم ينعقد العقد عندهم، ولم يدل على أنه إذا زوجها من كفء لم ينعقد.
٢٠٦٠٥ - ولأن عقدها ينفذ إذا كان حقًا لها إذا اختارت كفؤًا وجب على الولي أن يزوجها، فإن طالبته ولم يعقد كان عاصيًا، وإذا كان من حقوقها جاز أن تستوفيه بنفسها ولا فرق بين أن تباشر استيفاءه ويستوفيه لها وليها فأما إذا عقدت بغير كفء فالعقد ليس بحق لها، بدلالة أن الولي لا يجب عليه، وإذا فعلت ما ليس بحق لها لم ينفذ عقدها، وأما الرجل فإنه يتزوج من تكافئه ومن لا تكافئه، وكذلك لم يثبت عليه الاعتراض [كما لا يثبت] عليها إذا عقدت
عقدا من سائر حقوقها.
ولأن الولي إنما يعترض عليها للضرر يلحقه بتصرفها ليرفع بذلك الضرر عن نفسه.
٢٠٦٠٦ - وهذا لا يدل على ثبوت ولايته، ألا ترى أن الشفيع يبطل تصرف المشتري ويأخذ المبيع بالعقد الأول ليدفع الضرر عن نفسه، ولم يدل ذلك على ثبوت ولايته في العقد؟ ولهذا نقول: إن أحد الشريكين في العبد لو كاتب نصيبه ثبت لشريكه الفسخ، لأنه يضر به بهذا التصرف، ولو باع نصيبه من العبد لم يملك الشريك الاعتراض عليه بهذا التصرف.
٢٠٦٠٧ - فإن قيل: الضرر في الشفعة/ يزول بأخذ الدار، ولا يفتقر إلى ٢٣٢/ أبطلان العقد من أصله، والضرر في النكاح لا يزول إلا ببطلان أصل العقد.
٢٠٦٠٨ - قلنا: الضرر على الأولياء، ينفيه العقد عليها بغير كفء، فإذا ثبت لهم الفسخ زال الشين.
٢٠٦٠٩ - فأما الشين الذي عليهم في انعقاد العقد هو موجود في اختيارها لغير