العدة شرح العمدة [٧٥]
الشفعة لا تكون إلا في الشركات، وفيها يحق للشريك انتزاع حصة شريكه إذا أراد بيعها؛ لأن الشريك لا يحق له التصرف في نصيبه من الشركة إلا بإذن شريكه، وحتى تتحقق الشفعة يجب أن تتوفر فيها شروط بينها الفقهاء.
تعريف الشفعة
قال المصنف ﵀: [كتاب الشفعة].
وهذا الباب مهم جدًا أيضًا في أحكامه.
والشفعة نسمع كثيرًا عنها، فتجد شخصًا يقول: سآخذ الأرض بالشفعة، وآخر يقول: سآخذ العمارة بالشفعة.
وقد سميت شفعة لأن الشريك يضم نصيب شريكه الآخر إليه، فكأن الشريك الأول كان نصيبه وترًا، فلما ضم نصيب الشريك الثاني أصبح شفعًا، وربنا يقول: ﴿وَالشَّفْعِ وَالْوَتْرِ﴾ [الفجر:٣].
قال المصنف ﵀: [هي استحقاق الإنسان انتزاع حصة شريكه من يد مشتريها].
وهذا التعريف عليه ملاحظات، وكان الأفضل أن يقول المصنف: هو انتزاع وليس استحقاقًا؛ لأن هناك فرقًا بين الاستحقاق وبين الانتزاع، فالاستحقاق يكون بشروط، فالصواب أن يقال: هو انتزاع حصة شريكه، أي: أن الشفعة لا تكون إلا بين الشريكين، ولا تكون بين جار وجار، وإنما بين الشريكين، فإذا ملكت أنا وأنت فدانًا من الأرض مسقاه واحد، وحده واحد، وكان بيننا نصفين فلو بعت نصيبي إلى ثالث، وكتبنا العقد وانتقلت إليه الأرض فيحق لشريكي أن ينتزع هذه الأرض من الذي اشتراها بحق الشفعة، وينتزعها قهرًا رغم إرادتي بحق الشفعة من يد مشتريها.
فالشفعة إجبار على البيع، فهي بيع قهري؛ لأن الإسلام أراد للشريك ألا يتصرف في حصته إلا برضا الشريك الآخر.
والشفعة لا تكون إلا في شركة، كأن أشترك أنا وأنت في أرض مسقاها واحد، وحدها واحد، فهنا لا يجوز لي أن أبيع لأجنبي قبل أن أعرضها عليك، فإن بعت لأجنبي فإنه يحق للطرف الآخر أن يأخذها بحق الشفعة، ولو لم يشفع الآخر ويطالب بحق الشفعة فالبيع صحيح، وقد مضى.
يقول الشيخ ابن عثيمين: كلمة استحقاق في التعريف خطأ؛ لأن هناك فرقًا بين الاستحقاق وبين الانتزاع، فقد أستحق ولا أنتزع، وقد أنتزع دون أن أستحق.
شروط صحة الشفعة
قال المصنف ﵀: [ولا تجب إلا بشروط سبعة:
البيع
أحدها: البيع] فلا شفعة في الإيجار، فلو أجّرت نصيبي من غيري فلا شفعة فيها؛ لأن الشفعة في البيع ولا شفعة في الإيجار؛ لأنني أجّرت المنفعة ولم أبع الأرض، ولو أجرت الأرض مئات السنين فليس فيها شفعة، فلا تنصرف الشفعة إلا للبيع.
قال المصنف ﵀: [فلا تجب في موهوب] فلو وهبت نصيبي لشخص آخر بدون مقابل فلا شفعة فيه؛ لأن الهبة تصرف بغير مقابل حال الحياة، فعلى المذهب أنه لا شفعة في الموهوب، ولكن الراجح أنه فيه شفعة.
قال المصنف ﵀: [ولا موقوف].
فلو أوقفت نصيبي فلا يجوز لشريكي أن ينتزعه، هذا في المذهب، والراجح أنه فيه شفعة.
قال المصنف ﵀: [ولا عوض خلع].
فالمذهب يرى أن الشفعة لا تكون إلا في المبيع، فلا شفعة في الموهوب، ولا الموقوف، ولا عوض خلع.
فلو أن امرأة تملك نصف فدان معك فأرادت أن تخلع نفسها من زوجها، وقالت لزوجها: سأعطيك نصف الفدان هذا الذي أملك مقابل أن أخلع نفسي -والخلع مقرر شرعًا- فلزوجها أخذ نصف فدان مقابل الخلع ولا شفعة للآخر على المذهب طالما أن الأرض أُخذت مقابل عوض خلع، ولكن الراجح أن فيه شفعة، وهذا اختيار الشيخ ابن عثيمين.
قال المصنف ﵀: [ولا صداق].
فلو تزوجت امرأة وقلت لها: إن مهركِ نصف الفدان هذا، وأنت شريك في الفدان مع آخر فعلى المذهب لا يجوز للآخر الشفعة، والراجح أن فيه شفعة.
قال المصنف ﵀: [بشرط أن تكون الشفعة في مبيع؛ لما روى جابر قال: (قضى رسول الله ﷺ بالشفعة في كل شرك لم يقسّم ربعة أو حائط، لا يحل له أن يبيع حتى يستأذن شريكه، فإن شاء أخذ وإن شاء ترك، فإن باع ولم يستأذنه فهو أحق به)].
أي: أنه لا بد قبل البيع أن يعرضه على شريكه.
قال المصنف ﵀: [فجعله أحق به إذا باع، أما إذا انتقل بغير عوض كالموهوب والموصى به والموقوف فلا شفعة فيه؛ لأنه انتقل بغير بدل، أشبه الموروث].
والموروث لا شفعة فيه، وهو الوحيد الذي ليس فيه شفعة.
فلو ملك شخص نصف فدان وملك رجل آخر النصف الآخر فإذا توفي أحدهما وزع نصيبه على ورثته ولا يحق لشريكه في الأرض أن يعود بحق الشفعة على الورثة؛ لأن الميراث يدخل في ملك الإنسان رغم إرادته طالما ليس هناك مانع أو حاجب من الميراث، وبعد أن يرث الإنسان فهو حر في نصيبه يبيعه أو يتنازل عنه.
والشيخ ابن عثيمين وبعض العلماء يرون أن الشفعة تجوز في كل شيء إلا ما يدخل في ملك الإنسان رغم إرادته، والموهوب والموقوف ومقابل الخلع والصداق يدخل بالإرادة، وما دخل بالإرادة ففيه شفعة، وما دخل بغير الإرادة فليس فيه شفعة.
أن يكون المشفوع فيه عقارًا أو ما يتصل به
قال المصنف ﵀: [الشرط الثاني: أن يكون عقارًا أو ما يتصل به من البناء والغراس].
والراجح: أن غير العقار فيه شفعة، فقد أمتلك أنا وأنت ما ليس عقارًا ثم أريد أن أبيع فلا بد أن أعرض ذلك على الشريك، ففيه شفعة.
والمذهب يرى أن الشفعة لا تكون إلا في العقار أو ما يتصل به من البناء.
قال المصنف ﵀: [لحديث جابر: (الشفعة فيما لم يقسّم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة)].
وهذا الحديث مهم جدًا في هذا الباب، وهذا يختص بالعقار.
والشفعة لا يكون إلا فيما لم يقسّم، فإذا قُسِّم فلا شفعة فيه، فالأمر الذي يستحيل معه التقسيم ففيه شفعة، وأما ما لا يستحيل فيه التقسيم فلا يكون فيه شفعة.
والحنابلة قالوا: الشفعة فيما لم يقسّم، فإذا ضربت الحدود، وصار لهذه حدود ولهذه حدود ولكل منهما سقيا مختلفة عن الأخرى فلا شفعة، وتستطيع أن تبيع وأنت حر طالما لا يوجد شركة في أمر واحد، فالشفعة تكون فيما لا يقسّم، أي: يستحيل القسمة.
أن يكون المشفوع فيه شقصًا مشاعًا
قال المصنف ﵀: [الشرط الثالث: أن يكون شقصًا مشاعًا -أي: ملكًا مشاعًا- فأما المقسوم المحدود فلا شفعة فيه].
فيكون ملكًا مشاعًا بحيث لا يتميز ملك أحدهما عن الآخر، فإذا عُرف نصيب كل واحد وحدد النصيب فلا شفعة.
أن يكون المشفوع فيه مما ينقسم
قال المصنف ﵀: [الشرط الرابع: أن يكون مما ينقسم، فأما ما لا ينقسم فلا شفعة فيه كالحمام الصغير والبئر والطرق والعراض الضيقة فعن أحمد فيها روايتان: لا شفعة فيها، والأخرى فيها الشفعة؛ لعموم الحديث في ذلك].
قال المصنف ﵀: [والرواية الأولى ظاهر المذهب، لما روي عن النبي ﷺ أنه قال: (لا شفعة في فناء ولا طريق ولا منقبة) وهو الطريق الضيق].
ولا شفعة في الإيجار.
أن يأخذ الشفيع المبيع كاملًا
قال المصنف ﵀: [الشرط الخامس: أن يأخذ الشقص كله].
يعني: ألا يأخذ مثلًا نصف المبيع، بل لابد أن يأخذه كله بحق الشفعة أو يتركه كله، فلا يجوز لمن يأخذ الأرض أو أي شيء بحق الشفعة أن يأخذ جزءًا، بل لا بد أن يأخذ الكل أو يترك الكل.
قال المصنف ﵀: [فإن طلب بعضه بطلت شفعته؛ لأن أخذه لبعضها ترك للبعض الآخر، فتسقط الشفعة فيه، فإذا سقط بعضها سقط جميعها].
فلا بد أن تطلب الشفعة في المبيع كاملًا، ولا تطلب البعض.
وهناك أشياء قابلة للقسمة وأخرى لا تقبل القسمة.
قال المصنف ﵀: [فإن كان له شفيعان فالشفعة بينهما على قدر سهامهما].
فإذا كان ثلاثة إخوة يملكون فدانًا -أي لكل واحد ٨ قراريط- فإذا باع أحدهم نصيبه لأجنبي فالشفعة للاثنين الباقيين، كل واحد منهما بقدر نصيبه في الأرض، وبما أن لكل منهما ٨ قراريط، إذًا فلكل منهما أن يأخذ ٤ قراريط، فيشفعوا بقدر سهامهما ونصيبهما في حق الشفعة.
ولو أن شخصًا يملك ١٨ قيراطًا وآخر ٣ قراريط وثالث ٣ قراريط فلو أحد اللذين يملكان ٣ قراريط أراد البيع لأجنبي ولم يعلم شريكاه فلهما الشفعة بقدر سميهما، أي: بنسبة ١ - ٦، فالذي له ٣ قراريط يأخذ سهمًا واحدًا، والذي له ١٨ قيراطًا يأخذ ٦ أسهم.
قال المؤلف ﵀: [فإن ترك أحدهما شفعته لم يكن للآخر أن يأخذ إلا الكل أو الترك؛ لأن في أخذ البعض تفريق صفقة للمشتري، فيتضرر بذلك.
قال ابن المنذر: أجمع من أحفظ عنه من أهل العلم على ذلك].
إمكان أداء الثمن
قال المصنف ﵀: [الشرط السادس: إمكان أداء الثمن].
فإن أراد الشفعة فليدفع الثمن كاملًا، لا كما يقول بعض الجهلة: لا يرحم ولا يترك رحمة ربنا تنزل، وهذا مثل كفري، قال تعالى: ﴿مَا يَفْتَحِ اللَّهُ لِلنَّاسِ مِنْ رَحْمَةٍ فَلا مُمْسِكَ لَهَا﴾ [فاطر:٢].
فلا يملك أحد في الوجود أن يمنع رحمة الله عن النزول، وهذا من الأمثال الكفرية الشائعة بين الناس، فإن اعتقد أنه يستطيع أن يمنع رحمة الله عن النزول فقد كفر، ﴿مَا يَفْتَحِ اللَّهُ لِلنَّاسِ مِنْ رَحْمَةٍ فَلا مُمْسِكَ لَهَا﴾ [فاطر:٢].
وهذا مثل الذي يقول: يعطي الحلق للذي بلا آذان.
وهذا كفر، فهو اتهام لله بالجهل وبعدم الحكمة.
فهذه الأمثال الكفرية لا ينبغي أن ترد على ألسنتنا ولا تُذكر أو تقال.
قال المصنف ﵀: [لقوله ﵊: (فهو أحق به بالثمن) فإن عجز عنه أو عن بعضه سقطت شفعته؛ لأن أخذه المبيع من غير دفع الثمن أو بعضه إضرار بالمشتري، والرسول ﷺ يقول: (لا ضرر ولا ضرار)].
إلا إذا قبل ذلك البائع فلا بأس بالاتفاق؛ لأنه حقه وهو حر فيه.
قال المصنف ﵀: [وإن كان الثمن مثليًا كالأثمان والحبوب والأدهان أعطاه مثله، وإن لم يكن مثليًا أعطاه قيمته].
والثمن: هو المبلغ المشترى به الشيء، والقيمة: هو قيمة الشيء في السوق.
فالثمن هو المدفوع فعلًا، وأما القيمة فهي القيمة السوقية بلغة المحاسبين.
فإعطاء القيمة يختلف عن إعطاء الثمن، أي: يعطيه القيمة إن كانت له قيمة سوقية -أي كان له مثل- وإن لم يكن له مثل يعطيه الثمن.
فلو اضطر شخص فباع أرضه بثمن بخس لرجل أجنبي وأراد شريكه الشفعة فإنه يدفع القيمة ولا يدفع الثمن.
قال المصنف ﵀: [وإن اختلفا في قدره ولا بينة لهما فالقول قول المشتري مع يمينه؛ لأنه علم بالثمن، ولأن المبيع ملكه، فلا ينزع منه بدعوى مختلف فيها إلا ببينة، وعلى المشتري اليمين؛ لأن دعوى البائع محتملة].
فمثلًا لو قال المشتري: اشتريت بعشرة، وقال البائع: بعت بخمسة، ولم يكن العقد مكتوبًا بينهما ففي هذه الحالة القول قول المشتري بيمينه.
مطالبة الشفيع بها على الفور
قال المصنف ﵀: [الشرط السابع: المطالبة بها على الفور ساعة يعلم، فإن أخرها بطلت شفعته].
فالمطالبة بالشفعة تكون بمجرد علمه بالبيع، فالعلم مناط التكليف، ولا بد من إقامة الأدلة على عدم العلم، والبائع يقيم البينة على أنه أعلمه وأنه اعتذر عن الشراء؛ حتى يسقط حق الطرف الآخر في الشفعة.
قال المصنف ﵀: [في الصحيح من المذهب، لقول عمر ﵁: الشفعة كحل العقال].
قال المصنف ﵀: [إلا أن يكون عاجزًا عنها لغيبة أو حبس أو مرض أو صغر فيكون على شفعته متى قدر عليها].
أي: كأن لم يعلم لغيبة -أي كان مسافرًا- أو حبس أو مرض أو صغر.
وفي الحدود لو أن رجلًا قتل رجلًا وعفا أهل القتيل بالإجماع إلا طفلًا صغيرًا -وكان ابنًا للمقتول- عمره سنتان فالصواب: أن ننتظر حتى يبلغ ويقول: عفوت.
هذا هو المعتبر وهو الراجح، أن ننتظر حتى يبلغ سن الرشد ويقول: عفوت، وإن أراد القصاص فيقتل في الحال.
فلو كان محبوسًا وعلم أن الرجل باع نصيبه ولكنه عاجز عن الشراء فكأنه لم يعلم، والعجز عن التصرف كعدم العلم.
وأما الغائب فيمكنه أن يرسل محاميًا أو يرسل ولده أو يتصل بالهاتف.
فإذا علم وهو غائب وأقر فلا شفعة له.
قال المصنف ﵀: [فيكون على شفعته متى قدر عليها، إلا أنه إن أمكنه الإشهاد على الطلب بها فلم يشهد بطلت شفعته، كما لو ترك الطلب مع حضوره].
فلو أرسلت له ولم يأت أو لم يرد بنفي أو إيجاب فقد بطلت الشفعة.
حكم ما لو باع المشتري من الشريك قبل أن يعلم الشريك الآخر
قال المصنف ﵀: [فإن لم يعلم حتى تبايع ذلك ثلاثة أو أكثر فله مطالبة من شاء منهم، فإن أخذ من الأول رجع على الثاني بما أخذ منه، والثالث على الثاني].
أي: إذا باع الشريك للمشتري الأول دون أن يعلم الشفيع ثم باع المشتري الأول لمشترٍ ثانٍ بثمن آخر، ثم باع المشتري الثاني إلى مشترٍ ثالث بثمن ثالث، وبعد أن باع الثاني إلى الثالث علم الشفيع بالبيع.
فهو بالخيار أن يعود إلى أحدهم، فإن عاد إلى الأول عاد عليه بعقد البيع المحرر بينه وبين الثاني، والثاني يعود على الأول، والثالث يعود على الثاني، وإن عاد على الثالث عاد بسعره، ويعود الثالث على الثاني، والثاني على الأول، وهكذا، فحق الشفعة لا يسقط وإن ترتبت عليها بيوع، لكن هو بالخيار.
حكم تصرف المشتري في المبيع قبل أخذ الشفيع له
يقول المصنف ﵀: [فمتى تصرف المشتري في المبيع قبل أخذ الشفيع فتصرفه صحيح]، يعني: إذا تصرف فيه المشتري قبل أن يأخذه الشفيع، ثم تصرف فيه إلى مشترٍ آخر فذلك لا يمنع من تصرفه، كما لو كان الثمن معينًا، فتصرف المشتري في المبيع صحيح، وذلك كأن يشتري الأول بعشرة، ثم يشتري الثاني بعشرين، ثم الثالث بثلاثين، فهو بالخيار، وله أن يعود إلى من أراد.
حكم ما أحدثه المشتري في العين قبل أخذ الشفيع لها
قال المصنف ﵀: [ومتى أخذه]، يعني: أخذ الأرض وفيها الغرس أو البناء.
قال المصنف ﵀: [أعطاه الشفيع قيمته].
فلو أخذ أرضًا بحق الشفعة وفيها غرس فالواجب عليه أن يعطي المشتري حق الغرس إن رغب في بقائه كما هو؛ لأن هذا الغرس ملك المشتري، فلا ضرر ولا ضرار، فإن أخذ الأرض بزرعها فالضرر يعود على المشتري، فحق الشفعة لا يعطي الشفيع الحق بأن يأخذ الثمرة التي زرعها المشتري في الأرض؛ لأن هذه الأرض انتقلت إلى المشتري بطريق الملكية.
قال المصنف ﵀: [إلا أن يشاء المشتري قلعه].
فالمشتري هو الذي اشترى الأرض، فلو أراد أن يقلع الزرع فله ذلك؛ لأنه ملكه، إلا أن يكون ذلك مضرًا بالأرض فيلزمه استبقاءه بقيمته، ويأخذها من الشفيع.
فلو اشترك رجلان في أرض لكل منهما فدان وباع أحدهما نصيبه ولم يخبر شريكه فقام المشتري بزرع ما اشتراه، فجاء الشفيع بعد أن علم وأراد أن ينزع ملكية الأرض فله نزعها، ولو أراد استبقاء الزرع في الأرض فيعطي المشتري ثمنه.
فلا ضرر ولا ضرار، ولو أراد المشتري أخذه فله ذلك إلا أن يضر بالأرض، فلا ضرر ولا ضرار، فإن ضر قلعه الأرض استبقاه الشفيع وألزم المشتري بأخذ القيمة.
قال المصنف ﵀: [وإن كان فيها زرع أو ثمر باد فهو للمشتري، يبقى إلى الحصاد والجذاذ].
يعني: إذا كان الزرع قد بدا ونما فلا يجوز في هذه الحالة إلا أن يشتريه الشفيع، أو يبقى في الأرض إلى أن يحصده المشتري، وإلزام المشتري بقلعه فيه ضرر عليه، فقد تكلف في زرعه ورعايته ونموه، فهو أحق بزرعه إذا بدا.
حكم ما لو اشترى شيئين في عقد واحد ثم انتزع منه أحدهما بالشفعة
قال المصنف ﵀: [إن اشترى شقصًا وسيفًا في عقد واحد].
وهذه مسألة مهمة جدًا، فلو اشتريت منك فدانًا من الأرض وجهاز تسجيل في عقد واحد فالفدان فيه شفعة، وجهاز التسجيل ليس فيه شفعة؛ لأنه غير قابل للتقسيم.
فلو اشترى شخص شيئين: شيء فيه شفعة والآخر ليس فيه شفعة في عقد واحد فالراجح أنه يعود على ما فيه شفعة فقط، وأما الثاني فلا شفعة فيه، وهذا ما يسميه العلماء: اشترى شقصًا وسيفًا.
قال المصنف: [فللشفيع أخذ الشقص بحصته من الثمن].
يعني: يحدد الثمن الذي فيه الشفعة ويأخذ الشقص ويترك السيف.
قال المصنف ﵀: [ويحتمل أن لا يجوز لما فيه من تبعيض الصفقة على المشتري، وعن مالك: تثبت الشفعة فيهما؛ لئلا تتبعض].
يعني: أن مالكًا يرى أن الشفعة تثبت في الشقص والسيف، يعني: تثبت الشفعة في الملك العقاري وفي الجزء الآخر المتمم في العقد.
ولكن الراجح أن الشفعة تثبت فيما يجوز فيه الشفعة، ولا تثبت فيما ليس فيه شفعة، ويعود بثمنه على ما فيه شفعة.
والله تعالى أعلم.