التنبيه على مشكلات الهداية

كتاب العتاق

قوله: (والوضع وإن كان للإخبار فقد جعل إنشاء في التصرفات الشرعية للحاجة كما في الطلاق والبيع وغيرهما).

تقدم في أول النكاح أن جعل هذه الألفاظ إنشاءً ليس بحادث، وأن استعمال هذه الألفاظ إخبارًا تارة وإنشاءً أخرى كان قبل الإسلام، وأقره الإسلام على ما كان من الإنشاء والإخبار. والله أعلم.

قوله: (ولو قال هذا ابني وثبت/ على ذلك عتق).

لا يحتاج إلى قوله: وثبت على ذلك، فإنه ليس بقيد، ولو رجع عن ذلك لا يرتفع الإعتاق، وقد اعتذر عن ذلك بأنه خرج اتفاقًا لا على سبيل التقييد، وهذا يقرر الإشكال، وقيل: إنه شرط حتى لا يعتق بدونه، وهذا مخالف

لظاهر المذهب ولما ذكره المصنف بعد ذلك، وقيل: إن المراد أنه لم يدع به الكرامة والشفقة، وهذا خلاف الظاهر أيضًا، وقيل: الثبات لثبوت النسب لا لثبوت الإعتاق، ولا يصح هذا التأويل لأن الكلام هنا لثبوت الإعتاق لا لثبوت النسب، وقيل: معناه وثبت النسب على ذلك أي لأجل إقراره، ولا يصح هذا التأويل أيضًا، لأنه يلزم منه أن يكون قيدًا لثبوت الإعتاق، وليس كذلك، فإن المصنف قال بعد ذلك: وإن كان له نسب معروف لا يثبت نسبه منه للتعذر ويعتق.

قوله: (وإذا قال لغلام -لا يولد مثله لمثله - هذا ابني عتق عند أبي حنيفة إلى آخر المسألة).

قال السروجي: عتق عليه عند أبي حنيفة بغير نية، ذكره في أصول

البزدوي والمنافع، وخرجه أبو الخطاب وجهًا للحنابلة، وعند الجمهور لا يعتق وإن نوى، وعند مالك يعتق بالنية. انتهى.

وينبغي أن يكون قول أبي حنيفة -﵀كقول مالك -﵀في اشتراط النية؛ لأن ما علل له به لا يخرج اللفظ عن كونه كناية، وإذا لم يكن من ألفاظ الصريح فإنه يحتاج إلى النية، فإن قيل: بل هو صريح وإن كان مجازًا فالجواب أن الصريح ما ظهر المراد به ظهورًا بينًا، والكناية ما استتر المراد به ولا يفهم إلا بقرينة، حقيقة كان كل منهما أو مجازًا، وهذا أمر تابع للاستعمال، فرب لفظ صريح عند قوم كناية عند آخرين. ولا شك أن قوله لعبده هذا ابني غير ظاهر في إرادة الإعتاق به فدخوله في حد الكناية أولى وأظهر من دخوله في حد الصريح هذا على تقدير التسليم لصحة المجاز فيه

وإذا كان التمحل لتصحيح كلامه صونًا عن البطلان فصون كلامه يلزم منه تضييع ماله بغير فائدة دنيوية ولا أخروية، أما الدنيوية فظاهر، وأما الأخروية فلأنه لم ينو به الإعتاق فلا يؤخر عليه في الآخرة؛ لأن الأعمال بالنيات وصون ماله أولى من صون كلامه، فإنه لا إثم عليه بهذا اللغو من كلامه، فإن الله لا يؤاخذ باللغو في اليمين فهذا أولى، ويأثم بتضييع المال فإنه قد نهي عن إضاعة المال، وإذا دار الأمر بين منهي عنه ومعفو عنه كان ارتكاب المعفو عنه أولى من ارتكاب المنهي عنه، هذا على تقدير أن يكون لغوًا وأما لو أراد به الكرامة فلا لغو، وهلا صنتم كلامه عن البطلان فيما إذا قال لأمته أنت طالق ونوى به العتق، وستأتي المسألة في كلامه في هذا الباب.

وأصل هذه المسألة على ما ادعاه أهل أصول الفقه مبني على أن المجاز عند أبي حنيفة -﵀خلف عن التكلم بالحقيقة سواء كان معناه الحقيقي متصورًا فيه أو لم يكن وعندهما: المجاز خلف عن حكم ذلك اللفظ بمعنى أن يكون اللفظ موجبًا حقيقته ثم تعذر العمل بحقيقته لمعنى فحينئذ يصار إلى المجاز وهو قول أبي حنيفة الأول وإذا كان المجاز عبارة عما أريد به غير ما وضع له لمناسبة بينهما كما ذكروا في حده فالإرادة إنما تعرف من المتكلم وهو معترف أنه لم تكن له نية فكيف يجعل مجازًا والمتكلم لم يرد به غير ما

وضع له؟! فإن قيل: مثل هذا اللفظ يستعمل في مثل هذا المعنى، فلا يحتاج إلى إرادة المتكلم به في جعله مجازًا.

قيل: الشأن في سبق الاستعمال في مثل هذا الكلام، وغير مسلم ما ذكروا من التنظير بمن مات وترك مكاتبًا فأعتقه الوارث فإنه يكون مجازًا عن الإبراء عن بدل الكتابة لا إعتاقًا من قبله حتى إن الولاء يكون للميت وذلك لأن المكاتب/ غير قابل للنقل من ملك إلى ملك فكان مبقى على ملك المورث وإذا كان كذلك فالإعتاق متى صح أوجب الإبراء، فإذا لم يصح -لأن المحل لا يحتمله من قبله لما ذكر -صار الإعتاق مجازًا عن الإبراء الذي هو حكمه، وبمن تزوج بلفظ الشراء أو الهبة أنه ينعقد نكاحه وإن كان المحل لا يحتمل الشراء ولا الهبة، ولكن لما كان من حكم الشراء ملك المتعة في المحللات للمشتري صار كناية عن حكمه وهو ملك المتعة، فيصير قوله تزوجت وقوله اشتريت سواء.

أما النظير الأول فالشأن في كون المكاتب لا يقبل النقل بوصف الكناية، وسيأتي الكلام في ذلك في باب البيع الفاسد إن شاء الله تعالى.

وعلى تقدير التسليم، فالوارث لما أعتق المكاتب كان مريدًا لإبرائه فصح المجاز، بخلاف من قال لعبده وهو أكبر سنًا منه هذا ابني وهو لا يريد إعتاقه.

وأما النظير الثاني فإنما ثبت ملك النكاح فيه لأن ملك الرقبة أعلى منه، وقد أراد المتكلم به ملك المتعة فصح المجاز، ولا كذلك مسألتنا، فإن المتكلم

فيها لم يرد الإعتاق ففات التنظير، مع أن الكلام له مجاز آخر مستعمل مشهور وهو إرادة الكرامة بهذا الكلام وهو صالح له فإن كثيرًا ما يقول السيد أو الرئيس لمن يريد إكرامه هذا ابني، هذا ولدي، أو هذا أبي، أو هذا جدي، كما يقول لمن يريد تعظيمه هذا أستاذي، هذا مخدومي، هذا مالكي، ونحو ذلك، وإذا كان للكلام مجازان، لا يتعين أحدهما بغير نية.

فصل:

قوله: (وعتق المكره والسكران واقع).

تقدم الكلام في طلاق المكره والسكران، والعتق مثله، والخلاف فيهما واحد، والله أعلم.

* * *

باب العبد يعتق بعضه

قوله: (وإذا أعتق المولى بعض عبده عتق ذلك القدر، ويسعى في بقية قيمته لمولاه عند أبي حنيفة -﵀ -، وقالا: يعتق كله إلى آخر المسألة).

ظاهر كلامه أن العتق يتجزأ عند أبي حنيفة خلافًا لصاحبيه بل هو نص فيه.

وقد قالوا إن المتجزئ عنده إنما هو الإعتاق لا العتق وقالوا: إن معناه أنه يزول الملك عن ذلك البعض وأما الرق فهو باقٍ كله عنده.

وعندهما زال الملك والرق عنه كله.

وقولهما أصح وهو مروي عن عمر بن الخطاب وابنه عبد الله -رضي الله

عنهما-وبه قال جمهور العلماء الأئمة الثلاثة وغيرهم إلا أن مالكًا -﵀قال: إن مات قبل أن يحكم عليه لم يحكم لهم، لقوله -﵊ -: "من أعتق شركًا له في عبد، فكان له مال يبلغ ثمن العبد، قوم العبد عليه قيمة عدل، فأعطى شركاءه حصصهم، وعتق عليه العبد" متفق عليه. وإذا أعتق عليه نصيب شريكه كان ذلك بينهما على عتق جميعه إذا كان كله ملكًا له، ولأنه أزال ملكه عن بعض مملوكه الآدمي إلى غير أحد فزال عن جميعه كما في الطلاق، وقد أشار النبي -ﷺإلى تكميل العتق وتعليله حين سئل عمن أعتق شقصًا له في مملوكه فجعل خلاصه عليه وقال: "ليس لله شريك" رواه أحمد وأبو داود. ويفارق البيع بأنه لا سراية فيه، وكذلك الهبة بخلف إزالة الملك بالإعتاق؛ لأن من لازمه ثبوت العتق وهو لا

يقبل التجزي.

فإن قيل: قد جاء في بعض طرق الحديث المتقدم في الصحيحين "وإلا فقد عتق منه ما عتق" وذلك دليل على تجزي العتق.

قيل: قد قال البخاري -بعد روايته هذا الحديث من طريق أيوب ويحيى -قال أيوب ويحيى عند قوله: "وإلا فقد عتق منه ما عتق": لا ندري أشيء قاله نافع أو هو شيء في الحديث.

ولو ثبتت هذه الزيادة في الحديث لا يلزم منها عدم عتق بقيته عنده إذا أعتق بعضه؛ لأنه مالك لبقيته، فلم يكن كمن أعتق حصته في عبد مشترك وهو معسر لأن ذاك لا يقدر على إعتاق بقيته لعسرته، وهذا مالك لبقيته، وإنما هو نظير من أعتق حصته من عبد مشترك وهو موسر وستأتي مسألته.

فإن قيل قد روى أحمد وأبو داود عن إسماعيل/ بن أمية عن أبيه عن جده قال "كان لهم غلام يقال له طهمان أو ذكوان فأعتق جده نصفه فجاء العبد إلى النبي -ﷺ -، فقال النبي -ﷺ -: تعتق في عتق وترق في رقك، قال: فكان يخدم سيده حتى مات".

فجوابه: أنه حديث ضعيف لم يثبت، فلا يعارض ما تقدم، وقد اضطرب كلام الأصحاب في تحرير قول أبي حنيفة في تجزي العتق، وأكثرهم على منعه، أن المتجزي عنده إنما هو الإعتاق لا العتق.

قال صاحب البدائع: وهذا غير سديد لأن الإعتاق لما كان متجزئًا عند أبي

حنيفة كان العتق متجزئًا ضرورة، إذ العتق حكم الإعتاق، والحكم يثبت على وفق العلة، ثم قال: ولأن القول بهذا قول بتخصيص العلة لأنه يوجد الإعتاق في النصف ويتأخر العتق فيه إلى وقت الضمان أو السعاية، وأنه قول بوجود العلة والحكم وهو تفسير تخصيص العلة وأنه باطل. فصرح أن العتق على الخلاف في التجزيء كالإعتاق، ويلزم من تقرير صاحب البدائع أن العتق لا يتخلف عن الإعتاق أن لا يتجزأ، فإنه لا يقبل التجزؤ فظهرت قوة قول الصاحبين -رحمهما الله تعالى -.

قوله: (وإذا كان عبد بين شريكين فأعتق أحدهما نصيبه عتق. إلى آخر المسألة).

قول أبي يوسف ومحمد -رحمهما الله -فيها أصح واختاره الطحاوي، وهو أن العبد يعتق كله ثم المعتق إن كان موسرًا ضمن لشريكه قيمة نصيبه، وإن كان معسرًا سعى العبد في قيمة نصيب الساكت له وهو في حال السعاية حر مديون، وهو قول ابن شبرمة ..................................................

وابن أبي ليلى والأوزاعي ورواية عن أحمد، وظاهر مذهبه، وهو قول الثوري وإسحاق وابن المنذر والشافعي في قول واختاره المزني،

أن المعتق إذا كان موسرًا عتق العبد كله حين تلفظ بالإعتاق، واستقرت عليه القيمة كما قال أبو يوسف ومحمد، وإن كان معسرًا لم يسر العتق إلى بقية العبد، بل عتق منه ما عتق.

وقال مالك والشافعي في قول والزهري وعمرو بن دينار: لا يعتق باقية بإعتاق الموسر إلا بأداء الضمان، ويبقى باقيه رقيقًا بإعتاق المعسر، وفي مذاهبهم تفاصيل يطول ذكرها، ويترجح قول الصاحبين، لحديث أبي هريرة

- ﵁قال: قال رسول الله -ﷺ -: "من أعتق شقصًا من مملوك فعليه خلاصه في ماله، فإن لم يكن له مال، قوم المملوك قيمة عدل ثم استسعى في نصيب الذي لم يعتق غير مشقوق عليه" رواه الجماعة إلا النسائي.

وحديث أبي المليح عن أبيه "أن رجلًا أعتق شقصًا له من غلام، فذكر ذلك لرسول الله -ﷺ -، فقال رسول الله -ﷺ -: ليس لله شريك، فأجاز عتقه" أخرجه أحمد وأبو داود والنسائي وابن ماجه، وزاد رزين: "في ماله".

وفي لفظ "هو حر كله، ليس لله شريك".

وحديث ابن عمر -﵄أن النبي -ﷺقال: "من أعتق نصيبًا له في مملوك أو شركًا له في عبد، وكان له من المال ما يبلغ قيمته بقيمة العدل، فهو عتيق" رواه البخاري وأحمد.

وفي رواية "من أعتق شركًا له في عبد، عتق ما بقي في ماله إذا كان له مال يبلغ ثمن العبد" رواه أبو داود.

فإن قيل قد جاء في رواية: "من أعتق شركًا له في عبد، فكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم العبد عليه قيمة عدل فأعطي شركاؤه حصصهم وعتق عليه العبد، وإلا فقد عتق عليه ما عتق" رواه الجماعة والدارقطني وزاد "ورق ما بقي".

وفي رواية متفق عليها: "من أعتق عبدًا بينه وبين آخر قوم عليه في ماله قيمة عدل لا وكس ولا شطط ثم عتق عليه في ماله إن كان موسرًا".

وفي رواية: "من أعتق عبدًا بين اثنين فإن كان موسرًا قوم عليه ثم يعتق" رواه البخاري وأحمد، كل ذلك من حديث ابن عمر -﵄ -.

فقوله "وإلا فقد عتق عليه ما عتق" يدل على تجزي العتق،/ وكذا قوله