التوسط
بين مالك وابن القاسم
في
المسائل التي اختلفا فيها من مسائل المدونة
لأبي عبيد القاسم بن خلف الجُبيري الطرطوشي المالكي
(المتوفى سنة ٣٧٨هـ)
تحقيق: أبي سفيان مصطفى باحو
الناشر: دار الضياء طنطا مصر
الطبعة الأولى: ١٤٢٦/ ٢٠٠٥
رقم الإيداع: ١٠٩٠١/ ٢٠٠٥
تقديم
إن الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره، ونعوذ بالله من شرور أنفسنا وسيآت أعمالنا، من يهده الله فهو المهتدي ومن يضلل فلا هادي له.
أما بعد، لقد تتابعت التآليف في بيان اختلاف العلماء وتنوع آرائهم، سواء داخل المذهب الواحد، أم بالنظر إلى سائر المذاهب الفقهية المعتمدة.
وأخذ المذهب المالكي حظه من هذا، فألف متقدمو رجاله عدة مصنفات في بيان اختلاف مالك وأصحابه في الفروع الفقهية داخل المذهب.
ومن أوائل كتب المالكية المؤلفة في هذا:
*- اختلاف ابن القاسم وأشهب (١) ليحيى بن عمر الكناني (المتوفى سنة ٢٨٩).
*- الكتب المبسوطة في اختلاف أصحاب مالك وأقواله (٢)، ليحيى بن إسحاق بن يحيى الليثي الأندلسي (المتوفى سنة ٣٠٣، وقيل ٢٩٣).
*- الاتفاق والاختلاف في مذهب مالك (٣) لمحمد بن الحارث الخشني (المتوفى سنة ٣٦١، وقيل ٣٦٤).
*- اختلاف أقوال مالك وأصحابه لأبي عمر يوسف بن عبد البر النمري القرطبي (المتوفى سنة ٤٦٣). (٤)
*- كتاب آخر منسوب لابن عبد البر، يوجد مخطوطا بخزانة الجامع الكبير بمكناس (رقم: ٥٥٤) (٥).
*- التوسط بين مالك وابن القاسم، وهو كتابنا هذا الذي أتشرف بتحقيقه، وإخراجه إلى عالم الطباعة لأول مرة.
وهو كتاب فقهي يناقش (٤٤) مسألة، اختلف فيها مالك وابن القاسم، فتوسط أبو عبيد الجبيري بينهما مرجحا ما ظهر له، والغالب عليه ترجيح مذهب مالك.
والمؤلف من أهل القرن الرابع، وهذا ما يجعل كتابه عزيزا وفريدا في بابه، لتقدم مؤلفه وقربه من العهود الزاخرة للفقه الإسلامي قبل شيوع التقليد والركون إليه.
بين يدي الكتاب
موضوع الكتاب: تتبع المؤلف ﵀ أعيان المسائل التي اختلف فيها مالك وابن القاسم من كتاب المدونة، وتوسط القول بينهما في ذلك، مبينا مأخذ كل واحد منهما، وعلة اختياره، مرجحا لما تبين له أنه أرجح دليلا، وأقوم سبيلا.
لكن الغالب عليه ترجيح مذهب مالك على مذهب ابن القاسم.
وجملة المسائل التي ناقشها الجبيري في كتابه هذا: (٤٤) مسألة، رجح اختيار مالك فيها في (١٨) مسألة. منها مسائل اعتبر بأن كلا القولين له وجه سائغ في النظر، مع ترجيح مذهب مالك، وهي: ١ - ٧ - ١٣ - ١٧ - ٢٠ - ٢٣ - ٣٤ - ٣٩ - ٤٢. ومنها مسائل جزم بترجيح مذهب مالك فقط، وهي المسائل التالية: ٣ - ١٥ - ١٦ - ٢٤ - ٢٥ - ٢٦ - ٣٥ - ٣٦ - ٤٠.
وصرح (٥) مرات بأن كلا القولين له وجه سائغ في النظر، ولم يرجح أحدهما على الآخر، وهي المسائل: ٤ - ٨ - ٢٧ - ٤١ - ٤٣.
ومرة قال بأن قول مالك أقيس، وقول ابن القاسم أحوط، وهي المسألة: ٥.
وتارة عكس، جعل قول مالك أحوط، وقول ابن القاسم أقيس، وهي المسألة: ١٢ - و٢٢.
وتارة رجح قول ابن هرمز، وهو قول ابن القاسم، وهي المسألة: ٣٨.
وتارة جعل قول ابن القاسم هو القياس، وقول مالك مبني على الاستحباب، وهي المسألة: ١٤.
وتارة رجح قول غير مالك وابن القاسم، وهو قول ابن أبي أويس، مع تصريحه بأن قول مالك أقيس، وهي المسألة: ١٩.
وما تبقى لم يجزم بترجيح قول على آخر، وهي (١٥ مسألة).
صحة نسبته للمؤلف: أكثر من ترجم له ذكر له هذا الكتاب من تأليفه، فنسبه له: ابن مفرج (ترتيب المدارك (٧/ ٦»، وابن فرحون في الديباج (١/ ٢٢٥)، والزركلي في الأعلام (٥/ ١٧٥)، ورضا كحالة في معجم المؤلفين (٨/ ٩٩).
قال ابن مفرج عنه: وكان حسن التأليف، له كتاب في التوسط بين مالك وابن القاسم فيما خالف فيه ابن القاسم مالكا، كتاب حسن. انتهى. ترتيب المدارك (٧/ ٦).
وقال ابن فرحون في الديباج (١/ ٢٢٥): وله كتاب في التوسط بين مالك وابن القاسم فيما خالف فيه ابن القاسم مالكا، كتاب حسن مفيد.
النسخة المعتمدة: اعتمدت في تحقيق الكتاب على نسخة فريدة، توجد في خزانة الجامع الكبير بمكناس (رقم ٢١٨) ضمن مجموع.
وهي النسخة الوحيدة للكتاب في خزائن العالم.
عدد أوراقها: ٤٠.
عدد أسطر كل صفحة: ٢١.
مسطرة الصفحة: ١٥/ ٢٠.
الخط: أندلسي.
الناسخ: غير مذكور.
تاريخ النسخ: العشر الوسط من شهر ذي القعدة الحرام عام ٧٠٦/ ١٣٠٧.
حال النسخة: النسخة جيدة عموما، ولكن الأرضة أحدثت خروما عديدة فيها، كما طمست الرطوبة بعض كلماتها (١).
وهي نسخة تامة، غير أن الذي قام بجمع النسخة وترميمها غطى بعض كلماتها في طرفي الصفحات، كما اختلطت عليه بعض الأوراق، فوضعها في غير موضعها، وهي كالتالي:
الصفحة (٣٧) والصفحة (٣٨) من المخطوط مكانها الصحيح بعد الصفحة (٥٤).
والصفحة (٥٥) والصفحة (٥٦) مكانها الصحيح بعد الصفحة (٣٦).
والصفحة (٥٧) والصفحة (٥٨) مكانها الصحيح بعد الصفحة (١٦).
وقد عمل الأستاذ الحسن حمدوشي على تحقيق الكتاب في رسالة ماجستير سنة ١٩٩٣، لا زالت مرقونة في خزانة جامعة محمد الخامس بالرباط، وقد اطلعت عليها واستفدت منها، وخاصة في تتميم الكلمات التي فيها بتر في المخطوط، ولي على عمله عدة ملاحظات، أعرضت عن ذكرها نظرا لاجتهاده الكثير في تتميم الخرومات الواقعة في النسخة، لكن أقتصر على واحدة هي أهمها، وهو أنه لم يتنبه لانقلاب ست صفحات في المخطوطة، كما تقدم قريبا، والأمر فيها ظاهر جدا بأدنى تأمل، وكذلك سقطت له بعض الكلمات، وعلى كل حال فقد بذل ما في وسعه، والله أعلم.
ولا يفوتني هنا التنبيه على أن النقول التي نقلها المؤلف من المدونة لا تكاد تتفق مع ما في المدونة المطبوعة، وهو تارة ينقل نقلا قريبا من لفظ المدونة، وتارة يختصره
اختصارا، وتارة يتصرف في النقل، وابتعادا عن إثقال الحواشي بالفروق بين نقل المؤلف والمطبوع من المدونة اكتفيت بذكر الجزء والصفحة التي نقل منها عند نهاية نقله.
ترجمة المؤلف
هو أبو عبيد القاسم بن خلف بن فتح بن عبد الله بن جبير الجبيري (١) الطرطوشي.
طرطوشي الأصل ولزم قرطبة.
قيل ولد سنة ٣١٢ (٢).
رحل إلى المشرق مع أبيه (٣) وهو صغير.
وسمع بقرطبة من قاسم بن أصبغ البياني وغيره.
وبمصر من جماعة.
وبجدة من الحسين بن حميد النجيرمي الجدي.
وبالعراق من أبي بكر الأبهري، ولازمه وتفقه عنده على مذهب المالكية.
ثم عاد إلى الأندلس.
قال ابن فرحون في الديباج المذهب (١/ ٢٢٥): ورحل وجال البلاد وأخذ عن الشيوخ والأعيان وأقام في رحلته ثلاثة عشر عاما.
كان فقيها عالما حسن النظر صدرا في الشورى يجتمع إليه ويناظر عنده وكان من أهل العلم بالحديث والفقه نظارا مدققا في المسائل وكان حسن التأليف.
وله كتاب في التوسط بين مالك وابن القاسم فيما خالف فيه ابن القاسم مالكا، كتاب حسن مفيد.
ولي القضاء بطرطوشة وبلنسية.
من تلامذته: معاوية بن هشام بن محمد بن هشام من أهل قرطبة يكنى أبا عبد الرحمن (١).
قال ابن الفرضي في تاريخ العلماء والرواة بالأندلس (١/ ٤١١) عن الجبيري: وكان فقيها عالما، حسن النظر، واستقضاه المستنصر بالله ﵀ على طرطوشة وأعمالها، فاستعفى ذلك، وعهد إلى الحكام بمشاورته، فكان صدرا في أهل الشورى، وكان يجتمع عنده ويناظر عليه في الفقه، وكانت الدراية أغلب عليه من الرواية.
وقال القاضي عياض في ترتيب المدارك (٧/ ٥ - ٦): وقال ابن عفيف (٢): كان من أهل العلم بالحديث والفقه، نظارا مدققا في المسائل.
قال ابن مفرج (٣): كان أبو عبيد من الصالحين العلماء، تطلب صغيرا، ورحل فحج وتوسع في الطلب، وكان له إلى علمه: أدب وفهم، وحسن خط وذكاء، وتفنن في المعرفة، وكان حسن التأليف، له كتاب في التوسط بين مالك وابن القاسم فيما خالف فيه ابن القاسم مالكا، كتاب حسن. انتهى.
توفي سنة ٣٧٨، كما قال ابن مفرج. (٤)
وقال ابن الفرضي: سنة: ٣٧١.
ترجمه جماعة، منهم: ابن الفرضي في تاريخ علماء الأندلس (١/ ٤١١)، والقاضي عياض في ترتيب المدارك وتقريب المسالك (٧/ ٥ - ٦ - ٧)، وابن فرحون
في الديباج المذهب (٢/ ١٥١)، والزركلي في الأعلام (٥/ ١٧٥)، ورضا كحالة في معجم المؤلفين (٨/ ٩٩) والمقري في نفح الطيب (٢/ ٩٨٤).
الصفحة الأولى من المخطوط
مقدمة المؤلف
[ص٢] بسم الله الرحمان الرحيم:
صلى الله على سيدنا محمد.
الحمد لله المنعم على خلقه بما افترض عليهم من معرفته (وجعل) (١) ذلك مفتاحا للمزيد لهم من نعمه، وصلى الله على محمد رسوله (وسلم) (٢) تسليما.
أما بعد:
فإن الله ﷿ لما امتحن عباده (بأوامره) (٣) ونواهيه، فرق بين وجوه العلم بها، فجعل منها باطنا خفيا، و(منها ظاهرا) (٤) جليا، ليرفع الذين آمنوا منهم والذين أوتوا العلم درجات.
إذ لو (كانت) (٥) جلية كلها لارتفع التنازع، وعدم الاختلاف، ولم يلجأ (...) (٦) احتيج إلى اعتبار وتفكير، ولا وجد شك، ولا ظن، ولا جهل (ولا ...) (٧)، لأن العلم حينئذ كان يكون طبعا.
ولو كانت كلها خفية، لم يبق (سبيل) (٨) إلى معرفة شيء منها، إذ الخفي لا يعلم بنفسه، ولو علم بنفسه لكان (جليا) (٩)، قال الله سبحانه: " هو الذي أنزل عليك
الكتاب منه آيات محكمات هن أم الكتاب وأخر متشابهات فأما الذين في قلوبهم زيغ، فيتبعون ما تشابه منه ابتغاء الفتنة وابتغاء تأويله وما يعلم تأويله إلا الله والراسخون في العلم". الآية، وقال تعالى: " ولو ردوه إلى الرسول وإلى أولي الأمر منهم لعلمه الذين يستنبطونه منهم.
وإذا بطل أن يكون العلم كله جليا، وبطل (أن يكون) (١) كله خفيا، ثبت أن منه ما هو جلي، ومنه ما هو خفي، وإذا كان ذ (لك) (٢) كذلك، وكان الخفي من النصوص غير مكتف بنفسه ولا مستغن عن (جلي) (٣) يدل عليه من غيره، وجب أن يتباين أهل الاستنباط في العلم حـ (ـسب) (٤) تباينهم في النظر المؤدي إليه.
وإنما تباينوا في ذلك، والله أعلم لما يعـ (رض) (٥) بعد النظر في آفات التقصير التي تقطع عن إصابة المطلوب ولو اتفقوا (...) (٦) سبيله مع السلامة من الآفات لاتفـ (ـقوا) (٧) بمشيئة الله وتو (فيقه) (٨) (...) (٩) [ص٣] (...) (١٠) لأن النظر إذا كان سليما من الآفات التي (لا) (١١) تعتوره، وقابل صاحبه (...) (١٢) المتنازع فيه
أصله، فقد أصاب مطلوبه، وكان كل من فعل مثل فعله (موافـ) ـقا (١) له، ومن قصر عنه ولم يوف التأمل حقه كان مخالفا له، غير أن الصواب (...) (٢) هو الحكم في الحادثة المختلف فيها لا يجوز خروجه عن جميع أقاويل أهل (العلم) (٣).
وإذا كان العلماء مختلفين ولا تخلو الحادثة المختلف فيها من أن يكون لله ﷿ فيها نص (٤)، فإن كان ذلك، فالنص أولى أن يعمل به، وإن لم يكن (ذلـ) ـك (٥) فيها كان أحق من اعتمد المتعلم قوله في ذلك، وعول على اختياره فيه (مالـ) ـك (٦) بن أنس رحمة الله عليه، لأنه ممن (٧) ثبتت له المنزلتان: ضبط الآثار وحسن (الا) ختيار (٨)، إذ كان لا يعدل في اختياراته عن ظاهر كتاب الله ﷿، وسنة رسوله ﵇، واتفاق الأمة، وإجماع أهل المدينة.
وإجماعهم ينقسم (إلى) (٩) ضربين: أحدهما: استنباط، والآخر: توقيف (١٠).
فالضرب الأول: لا فرق بينهم (و) بين سائر أهل الأمصار فيه.
وأما الضرب الثاني: المضاف إلى الـ (ـتو) قيف (١) (...) (٢) الذي يعول عليه، ويعترض على خبر الواحد به، نحو إسقاطهم الزكاة في (الـ) ـخضروات (٣)، والآذان، والتكبير على الجنائز (٤) وإجازة الوقوف، ومعاقلة (٥) الرجل المرأة (٦) إلى ثلث الدية (٧).
وإنما قلنا في هذه المذكورات، وما كان في معناها (بأنـ) ـه (١) توقيف استدلالا، كما يحكم لما عدا السنة التي لا نص فيها بحكم السنة (الـ) ـمنصوص عليها استدلالا، لأن ما هذا وصفه ليس مما حدث، فيحتمل اجتماعهم (علـ) ـيه (٢) بعد انقطاع التوقيف، ولا مما في إيجابه للعقل مدخل لا نظير له يرد (إليـ) ـه (٣)، فلم يبق إلا أن يكون اجتماعهم على ذلك توقيفا، ثم إذا عدم نص الكتاب و(السـ) ـنة (٤)، واتفاق الأمة، وإ (جمـ) ـاع (٥) أهل المدينة (٦)، فزع إلى العبرة (٧)، وهي امتـ (ـحـ) ـان (٨) [ص٤] الفزع (...) (٩) بما وجدت (...) (١٠) كان له حكمه، وما