تمهيد: المراد بنقل الوقف واستبداله:
نقل الوقف معناه: أن يقوم ناظر الوقف ببيع الوقف القائم ليشتري له بدلًا، ويكون هذا البدل وقفًا بدلًا من السابق، وسواءً تم ذلك عن طريق البيع، أو المبادلة، أو نحو ذلك.
والهدف منه: أن يستمر الوقف في عطائه ونمائه قدر المستطاع، كأن يكون ذلك البدل خيرًا من الوقف القائم للواقف والموقوف عليه، كما إذا قلت منافع الوقف القائم وصارت إلى نفاد.
وإجماع أهل العلم قد انعقد على منع الاستبدال الذي يلحق الضرر بالوقف أو لا تتحقق المصلحة في الإتيان به ١.
المبحث الأول: استبدال الناظر للوقف
وفيه مطالب:
المطلب الأول: تعريف الاستبدال
قال ابن فارس: "مادة (ب د ل) أصل واحد، وهو قيام الشيء مقام الشيء الذاهب".
والاستبدال والإبدال في أصل اللغة: جعل شيء مكان شيء آخر، يقال: أبدلته بكذا إبدالًا أي: نحيت الأول وجعلت الثاني مكانه، وتبدل الشيء وتبدل به واستبدل به أي اتخذ منه بدلًا ١.
وفي الاصطلاح: إخراج العين الموقوفة عن جهة وقفها بتعويضها بأخرى، أو بيعها وشراء عين تكون وقفًا بدلها.
وكلا الصورتين أوردهما شيخ الإسلام ابن تيمية حيث قال: " الإبدال يكون تارة بأن يعوض فيها بالبدل، وتارة بأن يباع ويشترى بثمنها بدل " ٢.
الفقهاء يطلقون كلمة إبدال الوقف، أو استبدال الوقف، أو المناقلة في الأوقاف، ويريدون بها تنحية عين الوقف سواءً أكانت عقارا أم منقولا وأخذ عين أخرى مكانها لتكون العين الثانية مكان الأولى.
لذا كتب ابن نجيم الحنفي رسالة في هذا سماها: (تحرير الكلام في مسألة الاستبدال)، كما كتب ابن قاضي الجبل رسالة أخرى سماها: (المناقلة بالأوقاف).
المطلب الثاني: حكم اشتراط الواقف استبدال الوقف
إذا اشترط الواقف أن له أو لغيره حق استبدال الوقف، فاختلف الفقهاء في صحة الوقف والشرط على ثلاثة أقوال:
القول الأول: أنه يصح الوقف والشرط معًا.
وهذا هو القول الصحيح عند الحنفية ١، وبه قال المالكية ٢، وبه قال بعض الشافعية ٣، وبعض الحنابلة ٤ إذا كان الشرط عند الخراب.
القول الثاني: أن الوقف صحيح، ولا أثر لذلك الشرط.
وبهذا قال بعض الحنفية ١، وبعض الحنابلة ٢.
القول الثالث: أنه يبطل الوقف والشرط معًا.
وبهذا قال بعض الحنفية ٣، وجمهور الشافعية ٤، وبعض الحنابلة ٥.
الأدلة:
أدلة القول الأول:
استدل أصحاب هذا القول بما يلي:
١ - الأدلة الدالة على صحة الشروط في عقد الوقف، كقوله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ٦، والأمر بإيفاء العقد يتضمن إيفاء أصله ووصفه، ومن وصفه الشرط فيه.
ولما سبق من الأدلة الدالة على صحة الشرط في عقد الوقف.
٢ - أن هذا شرط لا يبطل حكم الوقف؛ لأن الوقف مما يحتمل الانتقال من أرضٍ إلى أرض أخرى في حالة الخراب ٧.
ونوقش: بأنه دليل على صحة الوقف، ولا إشكال في ذلك، لكنه لا يستقيم دليلًا على صحة الشرط؛ لأنه لا ينبغي الحكم على كل شرط لا يبطل حكم الوقف بالصحة فقد يوجد مانع آخر من صحته، وهو هنا انعدام بعض الشرط حيث وجد المشروط مع انعدام الشرط.
٣ - أن إلغاء الشرط إبطال للعمل بموجبه، والبيع عند الخراب ثابت، والثابت اشتراطه تأكيد له ١.
ونوقش: بأنه لا شك أن إلغاء الشرط إبطال للعمل بموجبه، لكنه لم يقم الشرط أصلًا في هذه المسألة حتى يكون له موجب؛ لأن الموجب ثابت بدون ذلك الشرط، فلا حاجة إليه، ولا أثر له، ولا يصح تسمية الثابت مشروطًا؛ لأن الشرط في الاصطلاح: هو ما يوجد المشروط مع عدمه، ولا يلزم أن يوجد عند وجوده ٢.
وبيع الخراب موجود مع عدم الشرط كما سيأتي، فلو حكم بأن اشتراط الثابت يسمى شرطًا للزم انعدام هذا الثابت مع عدم الشرط، وليس الأمر هنا كذلك، فإن هذا الثابت ثابت ولو لم يوجد الشرط، فإذا كان كذلك تبين أنه لا أثر للشرط في هذه الحالة؛ لأن الاستبدال ضرورة منفعة للموقوف عليهم ٣.
أدلة القول الثاني: (بطلان الشرط)
استدل أصحاب هذا القول بالأدلة الآتية:
١ - حديث عائشة ﵂ أن النبي ﷺ قال: "ما بال رجال يشترطون شروطا ليست في كتاب الله؟ ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل، وإن كان مئة شرط، وقضاء الله أحق، وشرط الله أوثق، وإنما الولاء لمن أعتق" ٤.
وجه الاستدلال: أن الرسول ﷺ أبطل في هذا الحديث الشرط، ولم
يبطل العقد وذلك في البيع فيقاس عليه اشتراط استبدال الوقف، فيبطل الشرط ويصح الوقف ١.
ونوقش: بأن مقتضى هذا الدليل قياس الشرط في الوقف على الشرط في البيع، وهو قياس مع الفارق؛ لأن البيع عقد معاوضة والوقف عقد تبرع، ولا يصح قياس عقد التبرع على عقد المعاوضة.
٢ - أن استبدال الوقف في حالة خرابه ضرورة ومنفعة للموقوف عليهم، ليبقى الوقف صدقة جارية، فلا أثر لاشتراط أمر ثابت ومقرر ٢.
٣ - أن اشتراط الاستبدال لا يؤثر في المنع من زوال الوقف؛ لأنه نقل وتحويل، والوقف يتم بذلك ولا ينعدم به معنى التأبيد في أصل الوقف، فيتم الوقف بشروطه، ويبقى الاستبدال شرطًا فاسدًا ٣.
دليل القول الثالث: (بطلان الوقف، والشرط)
استدل لهذا القول: بالأدلة الدالة على عدم جواز استبدال الوقف.
وجه الدلالة: دلت هذه الأدلة على عدم جواز استبدال الوقف، وشرط الاستبدال فرع عن الاستبدال، وإذا لم يجز الأصل لم يجز الفرع.
ونوقش: بعدم تسليم الأصل، فيجوز استبدال الوقف عند الحاجة، والمصلحة كما سيأتي تقريره.
الترجيح:
الذي يظهر رجحانه في هذه المسألة -والله أعلم بالصواب- هو القول الأول القائل بصحة الوقف والشرط؛ لقوة ما استدلوا به، ولما سبق من أنه
يصح شرط الرجوع في الوقف، فهنا من باب أولى، ولأن الأصل صحة الشروط في البيع.
المطلب الثالث: استبدال الناظر للوقف إذا لم تتعطل منافعه
وفيه مسألتان:
المسألة الأولى: استبدال الناظر للوقف إذا لم يكن هناك مصلحة راجحة:
ومعنى ذلك: ألا يكون في استبدال الوقف بغيره فائدة ظاهرة أكثر من فائدة إبقائه، بل لا يكون في الاستبدال فائدة، أو يكون فيه فائدة يسيرة، فهل يملك الناظر الاستبدال، أو لا يملكه؟.
اتفق أصحاب المذاهب الأربعة على عدم ملكية الناظر لاستبدال الوقف إذا لم تتعطل منافعه، ولم يكن هناك مصلحة راجحة في استبداله، فقد قال بذلك الحنفية ١، والمالكية ٢، والشافعية ٣، والحنابلة ٤.
قال شيخ الإسلام ابن تيمية: " ولا يجوز أن يبدل الوقف بمثله لفوات التعيين بلا حاجة " ١.
الأدلة:
استدلوا بالأدلة التالية:
١ - ما رواه عبد الله بن عمر ﵄ أن عمر ﵁ " تصدق بمال له على عهد رسول الله ﷺ وكان يقال له: ثمغ، وكان نخلًا، فقال عمر ﵁: يا رسول الله إني استفدت مالًا، وهو عندي نفيس، فأردت أن أتصدق به، فقال النبي ﷺ: "تصدق بأصله لا يباع، ولا يوهب، ولا يورث، ولكن ينفق ثمره" ٢.
الشاهد من الحديث: قوله ﷺ: " لا يباع ".
وهذا الحديث واضح الدلالة.
٢ - أن مقتضى الوقف التأبيد، وتحبيس الأصل، بدليل أن ذلك من بعض ألفاظه والتصرف في رقبته ينافي ذلك، فلا يجوز ٣.
المسألة الثانية: استبدال الناظر للوقف إذا كان هناك مصلحة راجحة:
ومن صوره: ما ذكره شيخ الإسلام ﵀ قال: " وأما ما وقف للغلة إذا أبدل بخير منه، مثل: أن يقف دارًا أو حانوتًا، أو بستانًا، أو قرية يكون مغلها قليلًا فيبدلها بما هو أنفع للوقف، فقد أجاز ذلك أبو ثور وغيره من العلماء … وهو قياس قول أحمد في تبديل المسجد من عرصة إلى عرصة للمصلحة … ".
فالمقصود بالمصلحة الراجحة أن يكون بدله خيرًا منه للواقف والموقوف
عليه، كأن تقل منافعه ويكون غيره أنفع منه، وأكثر درًا على أهل الوقف، فهل يملك الناظر استبداله، أو لا يملكه؟.
منشأ الخلاف في المسألة:
إن منشأ الخلاف في مسألة استبدال الوقف راجع -فيما يظهر- إلى ما يأتي:
١ - أن الوقف فيه شبه من التحرير وشبه من التمليك، وما ينبني على ذلك الأمر من التصرفات المرتبطة بالملكية، قال شيخ الإسلام: " الوقف في شبه من التحرير وشبه من التمليك " ١، وقال: " والمقصود هنا أن الوقف فيه شبه التحرير ٢ والتمليك، ولهذا اختلف الفقهاء في الوقف على المعين، هل يفتقر إلى قبوله كهبة أو لا يفتقر إلى قبوله كالعتق؟ " ٣.
٢ - ومما يؤثر في هذه المسألة النظر إلى تأبيد العين أو عدمه، ومدى دلالة النص على ذلك.
٣ - وكذا ما يثور حول سبب ضياع الأوقاف وتلفها، أو هو فتح باب الاستبدال أو ضده من الجمود على منع الاستبدال مطلقًا؟ ٤.
قال ابن نجيم: "وقد شاهدنا في الاستبدال من الفقهاء ما لا يعد ولا يحصى، فإن ظلمة القضاة جعلوه حيلة إلى إبطال أكثر أوقاف المسلمين وفعلوا ما فعلوا".
وقال ابن عابدين: " ثم اتفق المتأخرون أن الأفضل أن لا يعلموا القاضي في زمننا، لما عرف من طمع القضاة في أموال الوقف ".
ومن أسوأ ما ذكروا ما جاء في الشرح الصغير: "من أن رزقة كانت موقوفة على مدرسة السلطان حسن، فباعها نظارها لذمي، ثم إن الذمي أوقفها على كنيسة، وكان المسلمون يزرعونها ويدفعون خراجها إلى الكنيسة".
اختلف الفقهاء في ذلك على قولين:
القول الأول: أن الناظر يملك استبدال الوقف إذا كان هناك مصلحة راجحة.
وبهذا قال بعض الحنفية ١، وبعض الحنابلة ٢، وهو اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية ٣.
القول الثاني: أن الناظر لا يملك استبدال الوقف، وإن كان هناك مصلحة راجحة ما دامت منافعه قائمة.
وهذا هو الأصح المختار عند الحنفية، وعليه أغلبهم ١، وبه قال المالكية ٢، والشافعية ٣، والحنابلة ٤.
الأدلة:
أدلة القول الأول: (ملك الناظر الاستبدال)
استدل لهذا القول بما يلي:
١ - ما روته عائشة ﵂ أن رسول الله ﷺ قال لها: " يا عائشة لولا أن قومك حديثو عهد بجاهلية لأمرت بالبيت فهدم، فأدخلت فيه ما أخرج منه وألزقته بالأرض، وجعلت له بابين بابًا شرقيًا وبابًا غربيًا، فبلغت به أساس إبراهيم … " ٥.
وجه الاستدلال: قال شيخ الإسلام ابن تيمية: " ومعلوم أن الكعبة أفضل وقف على وجه الأرض، ولو كان تغييرها وإبدالها بما وصفه ﷺ واجبًا لم يتركه، فعلم أنه كان جائزًا، وأنه كان أصلح لولا ما ذكره من حدثان عهد قريش بالإسلام، وهذا فيه تبديل بنائها ببناء آخر، فعلم أن هذا جائز في الجملة، وتبديل التالف بتالف آخر هو أحد أنواع الإبدال " ٦.
وقال ابن قاضي الجبل: " هذا الحديث دل على مساغ مطلق الإبدال في الأعيان الموقوفات للمصالح الراجحات " ١.
٢ - ما رواه عمر ﵁ قال: حملت على فرس في سبيل الله، فأضاعه الذي كان عنده، فأردت أن أشتريه منه، وظننت أنه بائعه برخص، فسألت عن ذلك النبي ﷺ فقال: " لا تشتره وإن أعطاكه بدرهم واحد، فإن العائد في صدقته كالكلب يعود في قيئه " ٢.
وجه الاستدلال: قول عمر ﵁ في الحديث: (فأضاعه) يقتضي أن الذي كان عنده قد قصر في حقه حتى ضعف، فبيع لضياعه وضعفه، ولم ينكر الرسول ﷺ ذلك لكنه نهى عمر ﵁ عن شرائه، لتصدقه به.
والظاهر من الحمل في سبيل الله: أن المراد بذلك حقيقة الحبس، بل هو المتبادر من الحديث، خصوصًا وقد سماه (صدقة) في قوله: "ولا تعد في صدقتك"، ولفظ الصدقة من ألفاظ الوقف، كما في حديث عمر ﵁: "فتصدق بها عمر" ٣.
(٢٥٣) ٣ - ما رواه الطبراني: حدثنا علي بن عبد العزيز، حدثنا أبو نعيم، حدثنا المسعودي، عن القاسم قال: " لما قدم عبد الله بن مسعود ﵁ يعني إلى الكوفة كان سعد بن مالك قد بنى القصر، واتخذ مسجدًا عند أصحاب التمر، قال: فنقب بيت المال، فأخذ الرجل الذي نقبه فكتب إليه عمر ﵁: " لا تقطع الرجل، وانقل المسجد، واجعل بيت المال في قبلته، فإنه لن يزال في المسجد مصل، فنقله عبد الله، فخط له هذه الخطة " ٤.
وجه الاستدلال: قال شيخ الإسلام ابن تيمية: " إذا كان يجوز في المسجد الموقوف الذي يوقف للانتفاع بعينه، وعينه محترمة شرعًا أن يبدل به غيره للمصلحة، فلأن يجوز الإبدال بالأصلح والأنفع فيما يوقف للاستغلال أولى وأحرى " ١.
وقال ابن قاضي الجبل: "هذا الأثر … يدل على مساغ بيع رجحان المبادلة؛ لأن هذا المسجد لم يكن متعطلًا، وإنما ظهرت المصلحة في نقله لحراسة بيت المال الذي جعل في قبلة المسجد الثاني " ٢.
قال ابن قدامة: "وكان بمشهد من الصحابة ولم يظهر خلافه، فكان إجماعًا" ١.
وقال ابن تيمية: " وقد ثبت أن الخلفاء الراشدين كعمر وعثمان غيرا صورة الوقف للمصلحة، بل فعل عمر بن الخطاب ما هو أبلغ من ذلك حيث حول مسجد الكوفة القديم، فصار سوق التمارين، وبنى لهم مسجدًا في مكان آخر" ٢.
وقال أيضًا: " فالمقصود أنه إذا أجاز الاستبدال في المسجد الموقوف الذي يوقف للانتفاع بعينه، وعينه محترمة شرعًا، فلأن يجوز الاستبدال فيما يوقف للاستغلال أولى وأحرى " ٣.
٤ - ما روي عن عمر بن الخطاب ﵁: " أنه كان ينزع كسوة البيت كل سنة فيقسمها على الحاج " ٤.
٥ - ما روي عن عائشة ﵂ أنها قالت لشيبة الحجبي في كسوة الكعبة القديمة: " بعها واجعل ثمنها في سبيل الله والمساكين " ٥.
قال ابن قاضي الجبل عن هذين الأثرين: " وهذا ظاهر في مطلق نقل الملك عند رجحان المصلحة " ٦.
(٢٥٤) ٦ - ما رواه البخاري من طريق صالح بن كيسان قال: حدثنا
نافع، عن عبد الله بن عمر ﵄ " أن المسجد كان على عهد رسول الله ﷺ كان مبنيًا باللبن وسقفه الجريد، وعمده خشب النخل … " ١.
وجه الاستدلال: أن اللبن والجذوع التي كانت وقفا أبدلها الخلفاء الراشدون بغيرها، وهذا من أعظم ما يشتهر من القضايا ولم ينكره منكر، ولا فرق بين إبدال البناء ببناء، وإبدال العرصة بعرصة إذا اقتضت المصلحة ذلك ٢.
٧ - حديث جابر ﵄ أنَّ رجلًا قال يوم الفتح: يا رسول الله إني نذرت إن فتح الله عليك مكة أن أُصَلِّي في بيت المقدس، فقال: "صَلِّ هَاهُنَا" فسأله، فقال: "صَلِّ هَاهُنَا"، فسأله فقال: "شَأْنك إذًا" ٣.
وجه الدلالة: ففي الحديث إبدال المنذور بخير منه، وكذا الوقف.
٨ - ما رواه أبي بن كعب ﵁ قال: بعثني رسول الله ﷺ مصدقًا، فمررت برجل، فلما جمع لي ماله لم أجد عليه فيه إلا ابنة مخاض، فقلت له: أد ابنة مخاض فإنها صدقتك، فقال: ذاك ما لا لبن فيه ولا ظهر، ولكن هذه ناقة فتية عظيمة سمينة فخذها، فقلت له: ما أنا بآخذ ما لم أومر به، وهذا رسول الله ﷺ منك قريب، فإن أحببت أن تأتيه فتعرض عليه ما عرضت علي فافعل، فإن قبله منك قبلته، وإن رده عليك رددته، قال: فإني فاعل، فخرج معي وخرج بالناقة التي عرض علي حتى قدمنا على رسول الله ﷺ فقال له: يا نبي الله، أتاني رسولك ليأخذ مني صدقة مالي، وأيم الله ما قام في مالي رسول الله ﷺ ولا رسوله قط قبله، فجمعت له مالي فزعم أن ما علي فيه ابنة مخاض وذلك ما لا لبن فيه ولا ظهر، وقد عرضت عليه ناقة فتية