الباب الرابع: الموصى به
وهو كما قال ابن عرفة: كل ما يملك من حيث الوصية به ١.
وفيه فصلان:
الفصل الأول: ما يدخل في لفظ الوصية، وملكية الموصى به.
الفصل الثاني: شروط الموصى به.
الفصل الأول: ما يدخل في لفظ الوصية، ووقت ملك الوصية
وفيه مباحث:
المبحث الأول: كل مال مملوك للموصي وقت موته.
المبحث الثاني: الدية.
المبحث الثالث: نماء الموصى به.
المبحث الرابع: وقت ملك الوصية.
المبحث الأول: كل مال مملوك للموصي وقت موته
اختلف الفقهاء فيما تدخل فيه الوصايا وتنفذ منه، وما لا تدخل فيه من تركة الميت على أقوال:
القول الأول: أنها تدخل في كل مال مملوك للموصي وقت موته علم به أو لم يعلم.
وهو مذهب الحنفية، والشافعية، والحنابلة ١.
الثاني: أنها تدخل في الأموال المملوكة للموصي وقت الوصية، ولا تدخل فيما ملكه بعد الوصية، إلا أن ينص على ذلك في وصيته، كأن يقول: يخرج من تركتي أو كل ما أخلفه.
وهذا مذهب الظاهرية، وأحد قولي الشافعية ٢.
القول الثالث: أنها لا تدخل إلا فيما علم به الموصي عند موته سواء ملكه قبل الوصية أو بعدها، ولا تدخل فيما لم يعلم به قبل موته من إرث ورثة أو وصية وصي له بها، ولم يعلم بها، أو ردها في حياة الموصي، وأجازها ورثته بعد موته المتأخر عن موت من أوصى له، ونحو ذلك.
وهو مذهب المالكية، واستثنى بعض المالكية الوصية بالزكاة، والكفارات والهدي إذا ضاق ثلثه ١، فإنها تنفذ من المجهول لسببين:
١ - أن يقصد الموصي تنفيذ ذلك وإبراء ذمته منه.
٢ - مراعاة لقول من يقول: إنها تخرج من رأس المال.
وسبب هذا الخلاف أمور ثلاثة ٢:
الأول: اختلاف الأصوليين في دلالة الإضافة على العموم أو العهد في قول الموصي لفلان ثلث مالي ونحوه.
الثاني: اختلاف الأصوليين أيضا في دخول الصورة غير المقصودة في عموم العام وتناول اللفظ لها، وعدم دخولها ٣.
ومن رأى أن الإضافة للعهد ليست للعموم قال: المعهود هو المال الموجود وقت الوصية فتختص به ولا تدخل فيما ملكه بعدها إلا بنص صريح، وهم أصحاب القول الأول.
ومن رأى أن الإضافة للعموم، وأن العام يتناول بلفظه المقصود وغيره قال: بدخولها في كل مملوك علمه أو لم يعلمه، ملكه قبل الوصية أو بعدها لدخول الجميع في لفظ ماله، وهم أصحاب القول الثاني.
ومن رأى أن الإضافة للعموم وأن العام لا يتناول غير المقصود للمتكلم قال: لا تدخل الوصايا في المجهول؛ لأنه غير معلوم للموصي ولا مقصود له فلا يتناوله لفظه.
والثالث: اختلاف الأدلة وتعارضها.
الأدلة:
أدلة الرأي الأول:
١ - قوله تعالى: ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ﴾ ١، فالوصية ذكرت في القرآن مع الإرث والدين، والإرث والدين يدخلان في المعلوم والمجهول، فكذلك الوصية ٢.
ونوقش هذا الاستدلال: بأنه مبني على حجية دلالة الاقتران، والصحيح عند الأصوليين عدم حجيتها.
٢ - عموم أدلة الوصية.
٣ - ما تقدم من الأدلة على صحة الوصية في المجهول، والمعدوم، ونحو ذلك.
٤ - الإجماع على اغتفار الجهالة في الوصية، وأنه لا يشترط العلم بتفاصيل المال عند الوصية؛ بدليل صحة الوصية فيما يحدث بعدها، وصحة وصية الجاهل بتفاصيل ماله، ولو كان العلم بالمال شرطا لما صحت الوصية فيما يحدث، وكذا وصية الجاهل.
ونوقش هذا الاستدلال: بأنه لا يلزم من اغتفار الجهل بتفاصيل المعلوم أصله اغتفارها في المجهول المطلق؛ لوجود القصد في الأول دون الثاني ٣.
دليل القائلين بقصرها على الأموال الموجودة وقت الوصية:
١ - حديث عمرو بن يثربي قال: خطبنا رسول الله ﷺ فقال: "ألا ولا يحل لامرئ من مال أخيه شيء إلا بطيب نفس منه، فقلت يا رسول الله:
أرأيت إن لقيت غنم ابن عمي أجتزر ١ منها شاة، فقال: إن لقيتها نعجة تحمل شفرة ٢، وأزنادا ٣ نجبت الجميش ٤ فلا تهجها ٥ قال: يعني نجبت الجميش أرضا بين مكة والجار ليس بها أنيس" ٦.
٢ - حديث ابن عمر ﵄ أن رسول الله ﷺ قال: "لا يحلبنَّ أحدٌ ماشية أحدٍ إلا بإذنه" ٧.
وجه الدلالة: أن الحديثين يدلان على اشتراط الرضا وطيب النفس في انتقال الأملاك من شخص لشخص وهو عام في الوصايا وغيرها، والمجهول الذي لا علم للموصي بملكه لم تطب نفسه به؛ لأن طيب النفس يقتضي العلم به وقصد الوصية فيه كلاهما غير موجود، وأيضا المجهول مملوك للموصي غير متيقن من الوصية به، والأصل الاستصحاب وبقاء ما كان على ما كان، والوصايا لا تثبت بالشك، والأملاك لا تنتقل إلا بيقين، وهذا كله يقتضي عدم دخول الوصية في المجهول الذي لا علم للموصي بملكه عند موته.
ونوقش هذا الاستدلال: بعدم التسليم، فإنه مما علم أن الموصي قد طابت نفسه بالوصية؛ إذ هي تبرع بالمال بعد الموت، وهذا تصرف نفعه متمحض.
٣ - قياس الوصية على النذر، فإن من نذر ثلث ماله لم يلزمه إلا ثلث ما كان موجودا ساعة النذر، ولا شيء عليه فيما ملكه بعده.
٤ - أن المعتبر في العقود وقت انعقادها ١.
ونوقش هذا الاستدلال بهذين الدليلين: بأنه قياس مع وجود الفارق؛ لأن الوصية يصح الرجوع فيها، والنذر لازم لا يصح الرجوع فيه، وأما القول بأن الوصيَّة ليست عقدًا من كُلّ جهة، ولذلك لا تعتبر بها الفوريَّة ولا القبول ٢.
الترجيح:
الراجح -والله أعلم- القول الأول؛ لقوة دليله، ولأن الوصية تبرع بالمال بعد الموت، فدخلها التوسع بخلاف التبرع حال الحياة.
المبحث الثاني: الدية
إذا قتل الموصي وأخذت الدية فهل تدخل الدية في الوصية؟
اختلف العلماء ﵏ في ذلك على قولين:
القول الأول: أن الدية تدخل في الوصية.
وهو قول الحنفية ١، والصحيح من مذهب المالكية ٢، والصحيح من مذهب الشافعية ٣، والصحيح من مذهب الحنابلة، وبه قال الحسن ٤.
لكن عند المالكية: تدخل الوصية في دية الخطأ دون العمد؛ لأن دية العمد لم يعلم بها الموصي.
القول الثاني: أن الدية لا تدخل في الوصية.
وهو قول عند المالكية ٥، وقول عند الشافعية ٦، ورواية عند الإمام أحمد ٧، وهو قول عند الظاهرية ٨.
الأدلة:
أدلة الرأي الأول:
(١٩٦) ١ - ما رواه أحمد: حدثنا عبد الرزاق، حدثنا معمر، عن الزهري، عن سعيد بن المسيب، أن عمر بن الخطاب ﵁ قال: ما أرى الدية إلا للعصبة؛ لأنهم يعقلون عنه، فهل سمع أحد منكم من رسول الله ﷺ في ذلك شيئا؟ فقال الضحاك بن سفيان الكلابي -وكان استعمله رسول الله ﷺ على الأعراب- كتب إلي رسول الله ﷺ: " أن أورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها "، فأخذ بذلك عمر بن الخطاب ﵁ ١.
وجه الدلالة: أن الرسول ﷺ أمر بتوريث المرأة من دية زوجها، فدل على أن الدية تثبت للمقتول أولًا، ولذا أضافها إليه، فقال: دية زوجها، ثم تنتقل إلى ورثته، ولو كانت الدية تثبت للورثة ابتداء لما أمر الرسول ﷺ بالتوريث، بل يقول: أعطها حقها من الدية وما شابه ذلك.
قال البغوي ﵀: " فيه دليل على أن الدية تجب للمقتول، ثم تنقل منه إلى ورثته كسائر أملاكه، وهذا قول أكثر أهل العلم " ١.
(١٩٧) ٢ - ما رواه عبد الرزاق، عن عبد الله بن محرر قال: أخبرني الحكم بن عتيبة قال: إن رجلا خرج مسافرا فأوصى لرجل بثلث ماله، فقتل الرجل في سفره ذلك، فرفع أمره إلى علي بن أبي طالب، فأعطاه ثلث المال وثلث الدية " ٢.
٣ - أن الدية تجب للميت لأنها بدل نفسه ونفسه له، فكذلك بدله ٣.
٤ - أن دية أطرافه في حالة حياته له، فكذلك دية نفسه بعد موته ٤.
٥ - أن المقتول أسقط الدية عن القاتل بعد جرحه إياه كان صحيحًا، وليس له إسقاط حق الورثة ٥، فدل أنها تحدث على ملكه.
٦ - أن الدية مال موروث عن المقتول بالإجماع فأشبهت سائر أمواله ٦، وحيث ثبت ذلك فإنها تنفذ منها وصاياه.
أدلة الرأي الثاني:
١ - أن الدية سببها الموت، فلا يجوز وجوبها قبله؛ لأن الحكم لا يتقدم سببه ١.
ونوقش هذا الاستدلال: بأن سبب الوجوب ينزل منزلة مسببه وهو الوجوب، ولا شك أن السبب وجد في حياته ٢، وهو الجناية عليه.
٢ - أن الدية إنما تستحق بعد الموت، وبالموت تزول أملاك الميت الثابتة له، فكيف يتجدد له ملك؟ ٣.
ونوقش هذا الاستدلال من وجهين:
الأول: بأنه إنما يزول من أملاكه ما استغنى عنه، فأما ما تعلقت به حاجته فلا ٤.
يحقق ذلك أن تجهيزه منها بلا نزاع ٥.
الثاني: أنه يجوز أن يتجدد له ملك بعد الموت، كمن نصب شبكة فسقط فيها صيد بعد موته، فإنه يملكه بحيث تقضى ديونه منه، ويجهز، فكذلك ديته ٦.
٣ - أن الدية مال للأهل حدث لهم بعد موت مورثهم، ولم يرثوه قط عنه؛ إذ لم يجب له شيء منه في حياته، فمن الباطل أن ينفذ منه وصيته ٧.
ويناقش هذا الدليل من وجهين:
الوجه الأول: أنه لا يصح أن يقال: إنهم لم يرثوا الدية عن مورثهم؛ بدليل أن النبي ﷺ أمر بتوريث امرأة أشيم من دية زوجها ١، فالدية موروثة عنه.
الوجه الثاني: أن الدية بدل نفسه فهو أحق أن تقضى منها حوائجه من ورثته؛ بدليل أنه يجهز منه بلا خلاف ٢.
الترجيح:
يظهر لي -والله أعلم- رجحان القول الأول؛ لقوة أدلته، ولضعف أدلة القول الثاني بما ورد عليها من المناقشة.
المبحث الثالث: نماء الموصى به
لنماء الموصى به بعد الوصية أحوال:
الأولى: أن يحصل بعد الوصية وقبل الموت، فهو باق على ملك الموصي بغير خلاف؛ لأن الوصية لا تملك إلا بالموت أو القبول أو هما معًا، وأما قبل الموت فلا عبرة بالقبول أو الرد؛ لأن أوان وجوب الوصية ما بعد موته ١.
وثانيها: ما كان بعد القبول والقسمة فهو للموصى له اتفاقًا؛ إذ إنه نماء ملكه فهو له.
الثالثة: أن يكون وجوده بعد موت الموصي وقبل القبول، أو بعده وقبل القسمة.
اختلفت العلماء في حكم نماء الموصى به بعد موت الموصي وقبل القبول، أو بعده وقبل القسمة على أقوال:
القول الأول: إن نماء الموصى به بعد الموت وقبل القبول للورثة إن كان النماء منفصلا كولد الشاة ونحوه، وإن كان متصلًا كالصوف على ظهرها ونحوه فهو للموصى له؛ لأنه تابع للعين الموصى بها.
وهو قول الحنابلة ٢.
وعلل ابن قدامة: " إنه تملك عين لمعين يفتقر إلى القبول، فلم يسبق الملك القبول، كسائر العقود، ولأن القبول من تمام السبب، والحكم لا يتقدم سببه، ولأن القبول لا يخلو من أن يكون شرطا أو جزءا من السبب، والحكم لا يتقدم سببه ولا شرطه، ولأن الملك في الماضي لا يجوز تعليقه بشرط مستقبل" ١.
القول الثاني: أن نماء الموصى به له حكم أصله، بمعنى أنه محكوم بالثلث، فإن خرج مع أصله من الثلث فهو للموصى له، وإلا فله ما خرج.
وهو مذهب الحنفية ٢، والمالكية ٣.
فالحنفية -هنا- وإن قالوا: إن الوصية تملك بالقبول من حين الموت لكن هذه الملكية لا تتأكد إلا بعد القسمة ٤، وعلى هذا فالتركة بعد الموت وقبل القسمة مبقاة على ملك الميت ٥، والنماء تابع لأصله، وأصله محكوم بالثلث، ولأن الملك في النماء بواسطة ملك الأصل مضاف إلى كلام سابق، فكأنه كان موجودًا في ذلك الوقت فكان له حكمه ٦.
وأما المالكية فيقولون: الملك للموصى له بمجرد الموت وقبوله كاشف له، فيقوم الموصى به بنمائه الذي حصل بعد الموت، فإن حمله الثلث فله جميعه، وإلا فله ما حمل الثلث؛ وذلك أنه وإن كان الملك بالموت لكن
العبرة بيوم التنفيذ ١، ولا يعد في التنفيذ الموت فقط ولا القبول فقط، بل يراعي الأمران، أما الموت فلأن الملك للموصى له يكون بالموت، وأما القبول فلأنه شرط بعد الموت ٢، وأمر آخر وهو أنهم جعلوا النماء جزءًا من الأصول، فكأنه نماء حصل في ذات الأصول كطولها وعظم ذاتها لا أمر زائد عليها، فكان حكم النماء كحكم الأصل ٣.
وحجته: أن الوصية بالأصل تستتبع الوصية بالغلة، فإذا كان الموصى به وغلته يخرجان من الثلث أخذهما، وإذا كان الثلث يحمل الموصى به دون غلته، فإنه يعطى للموصى به كله لحمل الثلث له، كما يعطى ثلث غلته باعتبار أن الغلة موصى بها لا يحملها الثلث فيعطى ثلثها فقط.
وابن القاسم ﵀: يفرق بين النماء بالولادة والنماء بالكسب والثمرة … إلخ، فيقول في الأول كقول أكثر المالكية، وهو أنه يقوم بأصله، فإن حمله الثلث فله جميعه وإلا فله ما حمل الثلث، وأما النماء بالثمرة والكسب … إلخ، فيقوم الأصل وحده عنده، فإن خرج من الثلث فنماؤه جميعًا للموصى له، ولا يدخل هذا النوع من النماء تحت التقويم ٤.
القول الثالث: إن قبل الموصى له بان أنه ملك بالموت، وإلا بان للوارث.
وهو الأظهر عند الشافعية ٥.