الجمع والفرق
أبو محمد عبد الله بن يوسف الجويني
المتوفى سنه ٤٣٨ هـ
تحقيق ودراسة
عبد الرحمن بن سلامه بن عبد الله المزيني
الأستاذ المساعد بقسم الفقه
بكلية الشريعة وأصول الدين بالقصيم
الجزء الثالث
دار الجيل
دار الجيل
للنشر والطباعة والتوزيع
جميع الحقوق محفوظة
الطبعة الأولي
٢٠٠٤ م - ١٤٢٤ هـ
بيروت: البوشرية - شارع الفردوس - ص. ب: ٨٧٣٧ (١١) - برقيا دار جيلاب
هاتف: ٦٨٩٩٥٠ - ٦٨٦٦٥١ - ٦٨٩٩٥٢/ فاكس: ٦٨٩٩٥٣ (٠٠٩٦١١)
Email: [email protected]
Website: www.daraljil.com
القاهرة: هاتف: ٥٨٦٥٦٥٩/ فاكس: ٥٨٧٠٨٥٢ (٠٠٢٠٢)
تونس: هاتف: ٧١٩٢٢٦٤٤/ فاكس: ٧١٩٢٣٦٣٤ (٠٠٢١٦)
كتاب إحياء الموات
مسألة (٣٦٨): إذا اشترى رجل أرضًا وظهر فيها معدن كان مالكًا للمعدن، ولو ظهر فيها ركاز من دفن الجاهلية لم يكن له حق في الركاز، وكان الركاز لمن ملكها قبله، فإن لم يعترف البائع بأنه ملكه عرض على من ملكها قبل هذا البائع، فإن لم يعترفوا، فهو لمن أحيا تلك الخطة الإحياء الأول. والمسألتان منصوصتان.
والفرق/ (١٩٣/ب) بينهما: أن المعادن المستكنة من الذهب والفضة وسائر الجواهر إنما هي عروق الأرض وأجزاؤها، ومن اشترى أرضًا ملك أجزاءها الظاهرة والباطنة إلى أسفل الثرى.
وأما الركاز المدفون، فليس هو من عروق الأرض وأجزائها، وإنما هو
مودع بدفن؛ ولهذا قال الشافعي﵁ في كتاب البيوع-: "وإن كان في الأرض حجارة مستودعة، فعلى البائع نقلها وتسوية الأرض على حالها "، فجعل الحجارة المستودعة للبائع دون المشتري، فكذلك الدراهم والدنانير.
مسألة (٣٦٩): إذا اشترى أرضًا فيها ركاز [لم يستخرج قط لم يملك الركاز بالشراء، ومن أحيا أرضًا ميتة فيها ركاز] ملك الركاز بالإحياء.
والفرق بينهما: أن من أحيا أرضًا ميتة، فملكه على الأرض ملك غير مسبوق، ولو أنه قبل الإحياء استخرج ذلك الركاز حكم بأنه صار ملكًا له؛ لأنه مال عادي وجده في أرض عادية، فإذا أحياها ولم يستخرج الركاز حكم بأنه حصل ملكًا للركاز، فصار أولى به من جميع الناس.
وأما من اشتراها بعد الإحياء، فالركاز الذي فيها لا يدخل في ملكه؛ لأنه مسبوق ملكه، وعقد البيع يتناول الأرض بأجزائها، وليس الركاز من أجزائها.
مسألة (٣٧٠): القتال إذا جرى بيننا وبين المشركين، فدافعونا عن بلادهم ودافعناهم، ثم افتتحناها، وبين ظهرانيها موات، فإن كانت المدافعة عن الموت والعمران، فليس لغير الغانمين مزاحمة الغانمين في إحياء الموات. وإن كانت المدافعة عن العمران دون الموات، فجميع المسلمين في الإحياء سواء.
والفرق بين الحالتين: أنهما إذا لم يدافعوا عن الموات ودافعوا عن العمران، فالغانمين وسائر المسلمين سواء، لم يوجد منهم أثر، ولا قصد قتال للاستيلاء على الموات؛ فلهذا استووا، واشتركوا في حق الإحياء، وأما إذا كانت المدافعة عن الجنسين، فقد حصل الموات والعمران في أيدي الغانمين بالقتال السابق، ولابد من تقديم الغانمين على حق غيرهم، ولا نجعلهم مالكين؛ لأن رقبة الموات لا تصير ملكًا ما دامت مواتًا، ولكنهم أحق من غيرهم، وصار
هذا، كالمتحجر مواتًا يكون هو أحق به من غيره بما حجره، ولزم ذلك، حتى لو طال الزمان وهو معرض عن عمارة ما تحجره كان للسلطان أن يقطعه لغيره، ليحييه ولينتفع به.
مسألة (٣٧١): إذا حوط على حظيرة للمواشي ملكها بالتحويط، وإن لم يحدث فيها عمارة غير ذلك.
وأما إذا قصد إحيائها/ (١٩٤/أ) لمسكن يسكنه، فلا يملك الخطة بالتحويط، ولا ببعض الأبنية حتى يصيرها معدودة في المساكن.
وإنما كان كذلك؛ لأن نهاية الانتفاع بالخطة لحظيرة المواشي تحويطها، وقد حوطها، وما جرت العادة بنصب الأبواب في مثل هذه العمارة.
وأما المساكن، فليست العادة فيها الاقتصار على التحويط، بل العادة أن يكون مع التحويط تسقيف وأبواب وإغلاق ومرافق، ثم يقتصر في هذه المسألة على الأقل من هذه العادة التي اشترطناها.
مسألة (٣٧٢): المسلم والذمي سواء في صيد بلاد الإسلام وحطبها وحشيشا، وليسا سواء في مواتها، فليس للذمي إحياء موات في بلاد الإسلام.
والفرق بينهما: أن إحياء الموات ربما يورث ضررًا وضيقًا، وليس للذمي أن يضيق على المسلم، ولا أن يساويه في بنيان، بخلاف الصيد، فليس فيه ذلك، ولا ما يوجب حرجًا وتضييقًا، وأما الكلأ، فهو يخلف وكذلك الحطب، على أن الذمي هو يبيع في دار الإسلام، والصيد والحشيش هو من البيع، بخلاف الأرض فإنها من الأصول والمسلمون بها أولى، إلا أن يبتاعها أهل الذمة بثمن.
مسألة (٣٧٣): البقعة المعمورة في الجاهلية وعليها في الإسلام آثار العمارة موات في الحكم، إذا لم يتعلق للغانمين بها حق حيازة، فمن أحياها من المسلمين ملكها، ولا حاجة في ملكها إلى إذن السلطان.
البقعة المعمورة في دار الإسلام المفقود مالكها مال من أموال بيت المال، يصرفها الإمام إلى مصالح المسلمين على قضية الاجتهاد.
والفرق بين البقعتين: أن العمارة الإسلامية دليل على أن مسلمًا من المسلمين صار مالكًا لتلك البقعة في زمان من الأزمنة، وملك المسلم إذا تفاني ملاكه، ولم يبق له ورثة يصير في بيت المال، ويكون لورثته العامة؛ ولهذا قلنا: إذا ملك بقعة بالإحياء، ثم اندرست آثار عمارتها [لم تعد مواتًا قط، ولكنها تصير في بيت المال إذا لم يبق لها مالك.
وأما البقعة المعمورة في الجاهلية التي لم تعمر، ولم تملك في الإسلام فكل من أحياها وجدد عمارتها]، فهو مالك لها؛ لأن غاية ما فيها أنها كانت ملكًا
لجاهلي؛ ولهذا نقول: كل ركاز يجده المسلمون، فهو من أملاك الجاهلية، إلا أن الشريعة جعلت الواجد أولى به، كما جعلت الشريعة العامر أولى بهذه البقعة.
فإن قال قائل: فهلا قلتم في المعادن الجاهلية إذا عمرها المسلم أنه يصير مالكًا لها.
قلنا: قد اختلف قول الشافعي﵀- في معادن الجاهلية، فإذا قلنا: إنها لا تملك فالفرق بينهما وبين هذه البقعة: أن حافر المعدن لا يقصد بالحفر إحياء، وإنما يقصد أن ينال منه نيلًا، فحفره لطلب المستكن في الأرض، ألا/ (١٩٤/ب) ترى أنه يبدئ كل يوم حفرة طلبًا لما فيه، وأما هذه البقعة فقد تحقق بهذا الفعل الذي فعله إحياؤها، في قصد تملك عينها؛ فلهذا صار مالكًا لها.
مسألة (٣٧٤): إذا لازم الرجل بقعة من السوق الواسع ليبيع ويشتري وينتابها كل يوم فسبق إليها غيره يومًا من الأيام كان للأول إزعاج السابق،
ولو تصور ذلك في بقعة من المسجد الحرام ينتابها الرجل كل يوم، فسبق إليها غيره يومًا من الأيام كان السابق أولى، وكذلك أيضًا مضارب مني تكون مناخ من سبق.
والفرق بين المسجد الحرام وبين السوق: أن الأغراض تختلف في مقاعد الأسواق اختلافًا بينًا، بكثرة المجتازين الطالبين لسلع القاعدين وقلتهم وغير ذلك، فإذا داوم الرجل الواحد على بقعة من بقاعها لغرض له كان أولى با ما دام على الإنتياب، ولم يتحقق منه الإعراض والتعطيل، فإذا عطل وأعرض كان لغيره أن يأخذها ويرتفق بها. وشبهها الشافعي﵁-
بفساطيط العرب المنتجعين، فمن ضرب منهم فسطاطه كان أولى بتلك البقعة من غيره ما دام غير معرض، فإذا قلع وتحول وحول نجعته صار الناس سواء في تلك البقعة، ورجوع هذا التاجر إلى منزله بالليل، كقلع العربي البدوي فسطاطه في بعض الأوقات وضربه في بعض الأوقات.
وأما بقاع المسجد فالأغراض فيها غير متفاوتة في صحة الصلاة، وتحصيل فضيلة الجماعة، وصحة الاعتكاف، فمن أراد فضيلة الصف الأول، فليسبق، وقد قال رسول الله - صلي الله عليه وسلم-: "لو علمتم ما في الأذان والصف الأول لاستهمتم عليه"، فلما عظم حظ المسابقين إلى الصف الأول
شرف ذلك المكان، فالسابقون الرحمة تنزل عليهم قبل نزولها على غيرهم، فعرفنا فضيلة الصف الأول، وهذا المعنى مفقود فيما ذكرناه من مقاعد الأسواق.
مسألة (٣٧٥): الرجل إذا نزل منزلا في المفازة مجتازا، فحفر عين ماء فاستنبطه وارتحل، فنزل غيره ذلك المنزل مستوطنا، كان له أن يتملك الحفر الذي حفره الأول.
ولو أن الأول نزل ذلك المنزل مستوطنا، فحفر على عادة مثله، ثم اتفق له الارتحال منتجعا، أو غير منتجع لم يكن لغيره أن يتملك الحفير الذي حفره، والمسألتان لا يفترقان بأن يطوي البير، أو لا يطويها.
والفرق بين المسألتين: أن المجتاز إذا حفر عين ماء، فقصده في الحال الارتفاق بذلك الماء، لا تملك ذلك المكان، إذ ليس في عادة مثله قصد إحياء البقعة.
] وأما إذا استوطن، فحفر على عادة مثله للتخليد والتأبيد، فقصده إحياء البقعة [، وكما يملك البقعة بالتحويط والزراعة - إذا سلك سبيل الزراعة إلى
الإحياء - فكذلك يملك البقعة بحفر / (١٩٥/ أ) البير إذا قصد الإحياء بالحفر، ومن ملك بقعة بالحفر لم يكن لغيره مزاحمته فيها.
مسألة (٣٧٦): الرجل إذا حفر بئرا في مفازة، فسواء حفرها على قصد تملك البقعة، أو حفرها على قصد الارتفاق بالماء، كعادة المجتاز، فليس له في الصورتين أن يمنع فضل ماء البير.
ولو أن رجلا حفر في داره بيرا جاز له أن يمنع فضل مائها ويدخره ويستبقيه لحاجته، ولا يستحب ذلك له إذا علم حاجة غيره إليه.
والفرق بين البادية وبين المنزل: أن الغالب في المفازات إعواز الماء وشدة حاجة الناس إليه، فإذا منع فضل مائه - والحالة هذه- فقد سعى في ضرر غيره، والغالب في القرى والأمصار وجود الماء، والإعواز فيها من النوادر؛ فلهذا كان أملك لبيره وأولى بمائها من غيره، وإن كان في مائها فضل.
وقول النبي - صلي الله عليه وسلم-: "من منع فضل مائه ليمنع به الكلأ منعه الله - تعالى- فضل رحمته يوم القيامة" محمول على البوادي، ثم في هذا الخبر
تنبيه على الفرق، فإن من منع فضل ماء بئر البادية فكأنه منع الكلأ المشترك؛ لأن غيره من أصحاب المواشي إذا أرادوا رعي الكلأ الذي حوالي البير لم يتمكنوا إلا أن يكونوا واثقين بماء هذه البئر، إذ لا تستغني الماشية في غالب الأحوال عن السقي عقيب الرعي، فمانع السقي مانع الرعي، وهذا المعنى مفقود في آبار الدور.
ولو ورد الغريب بماشية على بئر المفازة، وصاحب البئر قد زرع حوالي البير بقلا أو زرعا ما، كان ماشية الغريب أولى بفضل الماء من زرع صاحب البير، وصاحب البير ما دام محتاجا لماشيته إلى الماء، فهو أولى حتى يفضل عن
ماشيته، فحرمة] الروح مقدمة على حرمة الزرع، وحرمة [ماشية صاحب البئر مقدمة على حرمة ماشية غيره، وليس يحتم عليه إعارة الدلو والرشا، فإن علم حاجة الغريب إلى الرشا والدلو كرهنا له المنع.
مسألة (٣٧٧): إذا استأجر رجلا لحفر معدن وقال: استأجرتك على أن تحفره بشرط أن يكون لك جميع ما تستخرجه من النيل، فجميع ما استخرج لصاحب المعدن، ولا يستحق الحافز على مالك المعدن أجرة المثل.
ولو ساقي رجل رجلا فقال: ساقيتك على هذه النخيل على أن جميع الثمر لك،