العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي

العزيز

شرح الوجيز

المعروف بالشرح الكبير

تأليف

الإمام أبي القاسم عبد الكريم بن محمد بن عبد الكريم الرافعي القزويني الشافعي

المتوفي سنة ٦٢٣ هـ

تحقيق وتعليق

الشيخ علي محمد معوض ... الشيخ عادل أحمد عبد الموجود

الجزء الرابع

يحتوي على الكتب التالية:

البَيْع - السَّلَم والقَرض - الرَّهن

دار الكتب العلمية

بيروت - لبنان

جميع حقوق الملكية الادبية والفنية محفوظة لدار الكتب

العلمية بيروت - لبنان ويحظر طبع أو تصوير أو ترجمة

أو إعادة تنضيد الكتاب كاملًا أو مجزأً أو تسجيله على أشرطة

كاسيت أو إدخاله على الكمبيوتر أو برمجته على اسطوانات

ضوئية إلا بموافقة الناشر خطيًا.

الطبعة الأولى

١٤١٧ هـ - ١٩٩٧ م

دار الكتب العلمية

بيروت - لبنان

بِسْمِ اللهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

كِتَابُ البَيْعِ

وَالنَّظْرُ في خَمْسَةِ أَطْرَافٍ

الأَوَّلُ في صِحَّتِهِ وَفَسَادِهِ وَفِيهِ أَرْبَعَةُ أَبْوَابٍ

الْبَابُ الأَوَّلُ في أَرْكَانِهِ

قال الغزالي: وَهِيَ ثَلاَثَةٌ: الأَوَّلُ: الصَّيغَةُ وَهُوَ الإيجَاب وَالقَبُولُ، اعْتُبِرَ لِلدَّلالَةِ عَلَى الرِّضَا البَاطِنِ، وَلاَ تَكْفِي المُعَاطَاةُ (م ح و) أَصْلًا، وَلاَ الاسْتِيجَابُ (م) وَالإِيْجَابُ وَهُوَ قَوْلُهُ: بِعْنِي بَدَلَ قَوْله: اشْتَرَيْتُ علَى أَصَحَّ الوَجْهَيْنِ، بِخِلاَفِ النِّكَاحِ فَإِنَّهُ لاَ يَجْرِي مُغَافَصَةً، وَيَنْعَقِدُ البَيْعُ بِالكِنَايَةِ مَعَ النِّيَّةَ عَلَى الأَصَحِّ كَالكِتَابَةِ وَالخُلْعِ، بِخِلاَفِ النِّكَاحِ فَإِنَّهُ مُقَيَّدٌ بِقَيْدِ الشَّهَادَةِ.

قال الرافعي: الأصل في البيع (١).

(١) مقابلة شيء بشيء على وجه المعاوضة، فيدخل فيه ما لا يصح تملكه كاختصاص، وما إذا لم تكن صيغة، وخرج بوجه المعاوضة، رد السلام في مقابلة ابتدائه، فيطلق على مطلق المعاوضة قال الشاعر: ما بِعْتُكُم مُهْجَتِي إلاَّ بِوَصْلِكُمُ ... وَلاَ أُسَلِّمَهَا إِلاَّ يدًا بِيَدِ فإنْ وَفَيْتُمْ بِمَا قُلْتُمْ وَفَيْتُ أَنَا ... وإنْ غَدْرتُمْ فَإِنَّ الرَّهْنَ تَحْتَ يَدِي ولفظه في الأصل مصدر، فلذا أفرد وإن كان تحته أنواع، ثم صار اسمًا لما فيه مقابلة، ثم هو مصدر باع قال صاحب المختار: " (باع) الشيء يبيعه (بيعًا) و(بيعًا) شراه وهو شاذ وقياسه مَبَاعًا و(باعه) اشتراه فهو من الأضداد وفي الحديث: "لا يَخْطُبُ الرَّجُلُ عَلَى خِطْبَةِ أَخِيهِ وَلاَ يَبعْ عَلَى بَيْع أَخِيهِ" أي لا يشتر على شراء أخيه؛ لأن النهي وقع على المشتري لا على البائع، والشيء (مَبيع) و(مَبْيُوع) مثل مِخيط ومَخْيوط. ويقال للبائع والمشتري (بيعان) بتشديد الياء، و(أباع) الشيء عرضه للبيع و(الابتياع) الاشتراء، ويقال (بيع) الشيء على ما لم يسم فاعله بكسر الباء ومنهم من يقلب الياء واوًا فيقول (بوع) الشيء". ومعناه شرعًا تارة يلحظ فيه أحد سقى العقد الذي يسمى من يأتي به بائعًا، فيعرف بأنه تمليك بعوض على وجه مخصوص. وتارة يلحظ فيه أحد شقي العقد الذي يسمى من يأتي به مشتريًا، فيعرف بأنه تملك بعوض على وجه مخصوص. وتارة يلحظ فيه المرآب من الشقين، فيعرف بأنه عقد معاوضة مالية تفيد ملك عين أو منفعة على التأييد لا على وجه القربة، فقولنا عقد جنس وشأنه الإدخال، لكن إذا كان بينه ويين فصله عموم من وجه فيخرج بكل منهما ما دخل في عموم الآخر؛ ولذلك قالوا =

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة أخرج بالعقد المعاطاة. وبالمعاوضة نحو الهدبة. وبالمالية نحو النكاح. وبإفادة ملك العين الإجارة. وبغير وجه القرية القرض. والتقييد بالتأبيد لتخرج الإجارة أيضًا. وإخراج الشيء الواحد بقيدين غير معيب. وهذا أولى من التحريف، بأنه مقابلة مال بمال على وجه مخصوص؛ من التعريف بالأعم المحال على مجهول. ولو عرف أيضًا بأن عقد معاوضة محضة مقتضى ملك عين أو منفعة على الدوام لا على وجه القربة، لكان وافيًا بالمقصود، فخرج بالمعاوضة الهبة، وبالمحضة النكاح، ويملك العين الإجارة، وبغير وجه القربة القرض، والمراد بالمنفعة المؤيدة بيع حق الممر للماء مثلًا؛ لأنه لا يصل الماء إلى محله إلا بواسطة ملك غيره. هل البيوع الجائزة من أجل المكاسب وأطيبها، أو غيرها من المكاسب أجل منها، اختلف الناس في ذلك: فقال قوم: الزراعات أَجَلُّ المكاسب كلها، وأطيب من البيوع وغيرها، لأن الإنسان في الاكتساب بها أعظم توكلًا، وأقوى إخلاصًا وأكثر لأمر الله تفويضًا وتسليمًا. وقال آخرون: إن الصناعات أجل كسبًا منها، وأطيب من البيوع وغيرها؛ لأنها اكتساب ينال بكد الجسم وإجهاد النفس، وقد روي عن النبي -ﷺ- أنه قال: "إنَّ اللهَ -تَعَالَى- يُحِبُّ العَبْدَ المُحْتَرِفَ" فظاهر الاحتراف بالنفس دون المال. وقال آخرون: البيوع أجل المكاسب كلها، وأطيب من الزراعات وغيرها، وهو أشبه بمذهب الشافعي والعراقيين حتى إن محمد بن الحسن قيل له: هلا صنعت كتابًا في الزهد فقال قد فعلت قيل فما ذلك الكتاب قال هو كتاب البيوع. والدليل: على أن البيوع أجل المكاسب كلها إذا وقعت على الوجه المأذون فيه، أن الله ﷿ صرح في كتابه بإحلالها فقال: "وَأَحَلَّ اللهُ البَيْعَ، ولم يصرح بإحلال غيرها، وردت عائشة قالت قال رسول الله -ﷺ-: "أَطْيَبُ مَا أَكَلَ الرَّجُلُ مِنْ كَسْبِهِ" والكسب في كتاب الله التجارة، وروى واقع بن خديج قال: قال رجل يا رسول الله أي العمَل أطيب فقال: "عَمَلُ الرَّجُل وَكُلُّ بَيْعٌ مَبْرُورُ". ولأن البيوع أكثر مكاسب الصحابة وهي أظهر فيهم من الزراعة والصناعة، ولأن المنفعة بها أعم والحاجة إليها أكثر؛ لأن ليس أحد يستغني عن ابتياع مأكول أو ملبوس، وقد يستغني عن صناعة وزراعة. فإن قيل: فقد روى سلمان فقال: "لا تكن أول من يدخل السوق ولا آخر من يخرج منها؛ فإن فيها باض الشيطان وفرخ" فاقتضى أن يكون مكروهًا. نقول هذا غلط: كيف يصح أن يكره ما صرح الله بإحلاله في كتابه، وإنما المراد بذلك أن لا يصرف أكثر زمانه إلى الاكتساب، ويشتغل به عن العبادة، حتى يصير إليه منقطعًا وبه متشاغلًا، أما روي عن علي بن أبي طالب -كرم الله وجهه-، أن رسول الله -ﷺ-: "نهى عن السوم قبل طلوع الشمس" يريد أن الرجل لا يجعله أكثر همه حتى يبتدئ به في صدر يومه، لا أنه حرام. فإن قيل: فقد روي عن النبي -ﷺ- أنه قال: "يَا تُجَّارُ كُلُّكُمْ فُجْارٌ إلاَّ من أَخَذَ الحَقَّ وَأَعْطَى الحَقَّ" فجعل الفجور فيهم عمومًا، ومعاطاة الحق خصوصًا، وليست هذه صفات أجل المكاسب. قيل: إنما قال ذلك؛ لأن من البيوع ما يحل، ومنها ما يحرم، ومنها ما يكره. كما روي عنه أنه قال: "لَوِ اتَّجَرَ أَهْلُ الجَنَّةِ مَا اتَّجَرُوا إِلاّ في البَرِّ، وَلَوِ اتَّجَرَ أَهْلُ النَّارِ فِي النَّارِ مَا اتَّجَرُوا إلاَّ فِي الصَرْفِ" قال ذلك استحبابًا في التجارة في البر، وكراهة التجارة في الصرف. وحكمه مشروعية البيع أنه لا يخفى على المستبصر أن مشروعية البيع من أهم دواعي الحياة، وأسمى وسائل العمران، وأصل سبيل الاستعمار؛ إذ عليه تدور رحى الحياة، وعلى قوائمه تحمل عروش الانتظامات والقوانين، وبه =

الإجماع (١)، وآيات الكتاب نحو قوله: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ (٢) (٣) وقوله تعالى:

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة تبادل المنافع بين المالكين؛ كيف لا ولولا البيع وما يتعلق به من الإجارة والقرض والرهن ما استقام نظام، ولا حصلت راحة بين الأنام، ولولاه ما انشق الكون، وانتظمت المعيشة الدنيوية، وسهلت طرق المرافق الحيوية، فبالبيع ظهرت مدنية الإنسان، قال حكيم: "الإنسان مدني بالطبع" يعني كل فرد من أفراد المجموع الإنساني محتاج إلى أفراده في ضرورة تبادل منافعه، وضروريات حاجياته احتياج الكل إلى أجزائه، والعرش إلى قوائمه لأنه كلما تأخر الدين ربا ما عليه وزاد حتى يستفرق جميع ما عنده من العروض، وما يملك من المزارع فيستولي عليه المرابي ويأخذه بغير حق ظلمًا وطمعًا، نعم يأكل مال أخيه المسلم من غير فائدة عادت عليه، ولا ثمرة من المال ردت إليه، ولا انتفع إلا بالخسارة، وذهاب ما عنده من العروض والتجارة، وأنت تعلم ما دفعه إلا العوز، ولا دعاه إلا الاحتياج؛ لكن بالبيع أمكنه، ويمكنه، أن يتحاشى هذا الضرر، ويتجنب البؤس ويعيش عيشة راضية؛ ولذلك أحل الله البيع وحرم الربا، وشدد النكير على فاعليه في كتابه الأقدس فقال: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا الرِّبَا أَضْعَافًا مُضَاعَفَةً﴾ وقال: ﴿يَمْحَقُ اللَّهُ الرِّبَا وَيُرْبِي الصَّدَقَاتِ﴾ وقال: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ وَذَرُوا مَا بَقِيَ مِنَ الرِّبَا إِنْ كُنْتُمْ مُؤْمِنِينَ (٢٧٨) فَإِنْ لَمْ تَفْعَلُوا فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللَّهِ وَرَسُولِهِ وَإِنْ تُبْتُمْ فَلَكُمْ رُءُوسُ أَمْوَالِكُمْ لَا تَظْلِمُونَ وَلَا تُظْلَمُونَ﴾ فقد شدد النكير على فاعليه، وهددهم بالحرب إن لم ينتهوا؛ ولذلك قال رسول الله -ﷺ-: "اثْنَانِ يُحَارِبُهُمَا اللهُ وَرَسُولُه: آكِلُ الرِّبَا، وَعَاقُّ وَالِدَيْهِ" ثم من لطيف رفق الله بالمتعاقدين أيضًا أن جعل لهما الخيار؛ لدفع المضرة وسهولة المعاملة، حتى لا يجحف أحد المتعاقدين؛ إذ ربما يجد في البيع عيبًا باطنًا لا يتنبه له إلا بالرؤية والإمعان والفكرة، فجعل لهما الخيار لكي يتمكنا من التنقيب والتفتيش (وبالجملة): فالبيع عنوان الوفاق ورائد الرشاد والركن الركين الذي تنبني عليه مصالح عزيزة تعود على الإنسان بالخير والفضل في الدنيا والسعادة في الآخرة. (١) أما الإجماع فمن الأمة فظاهر فهم لا ينكرونه. وكذا الصحابة فقد أجمعوا على حله. فقد روي أن أبا بكر كان تاجرًا في البر. وروي عن عمر -﵁- أنه كان تاجرًا في الطعام والأقط. وروي عن عثمان أنه كان تاجرًا في البر والبحر. وروي عن العباس -﵁- أنه كان تاجرًا في العطر. وعلى ذلك جرت أحوال الصحابة قبل البعثة وبعدها. فمنهم من كان يفرد جنسًا منها ومنهم من كان يقلب في جميع صنوفها كعثمان. إذًا تقرر حل البيع. (٢) سورة البقرة، الآية ٢٧٥. (٣) [لبيان جهة الدلالة من هذه الآية نقول: إنها تحتمل أربعة أقاويل: أحدهما: أنها عامة وأن لفظها لفظ عموم يتناول إباحة كل بيع إلا. ما خصه الله بالدليل؛ ووجه ذلك هو أن النبي -ﷺ- لما نهى عن ساعات كانوا يستعملونها، ولم يقصد إلى بيان الجائز بل قصد بيان فاسدها؛ دل ذلك على أن الآية قد شملت إباحة الساعات كلها فاستثنى منها ما لا يجوز منها؛ فعلى هذا هل هي عامة أريد بها العموم؟ أو عامة أريد بها الخصوص؟ على قولين: أحدهما: أنها عامة أريد بها العموم وإن دخلها التخصيص. والثاني: أنها عامة أريد بها الخصوص. والفرق بينهما من وجهين: =

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة أحدهما: أنه العموم الذي يجري على العموم، وإن دخله التخصيص، ما يكون المراد باللفظ أكثر، وما ليس مرادًا باللفظ أقل-. والعموم الذي أريد الخصوص، ما يكون المراد باللفظ أقل وما ليس مرادًا باللفظ أكثر. والثاني: أن البيان فيما أريد به الخصوص متقدم على اللفظ، وفيما أريد بها العموم متأخر عن اللفظ أو مقترن. وعلى كلا القولين يجوز الاستدلال بها على إباحة البيوع المختلفة، ما لم يقمْ دليل التخصيص على إخراجها عن عمومها. القول الثاني: إنها مجملة لا يفعل منها صحة بيع من فساده إلا ببيان من السنة. وجه ذلك أن من البيوع ما لا يجوز، ومنها ما يجوز، وليس في الآية ما يميز الجائز من غير الجائز؛ فاقتضى أن تكون من المجمل الذي لا يعقل المراد من ظاهره إلا ببيان يقترن به؛ فعلى هذه اختلف الأصحاب هل هي مجملة بنفسها للتعارض أو بغيرها على وجهين: أحدهما: أنها مجملة بنفسها للتعارض فيها؛ لأن قوله -تعالى-: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ يقتضي جواز البيع متفاضلًا. وقوله: ﴿وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ يقتضي بتحريم البيع متفاضلًا. فصار أولها معارضًا لآخرها، فوقع الله جمال فيها بنفسها. الوجه الثاني: أنها مجملة بغيرها. وذلك أنها تقتضي جواز كل بيع من غرر وغيره. وقد وردت السنة بالمنع من الغرر من الملامسة والمنابذة وغير ذلك. فصارت السنة معارضة لها؛ فوقع الإجمال فيها بغيرها. القول الثالث: أنهما دخلا فيها جميعًا؛ فتكون عامة دخلها التخصص ومجملة لحقها التفسير؛ لقيام الدلالة عليهما. ثم اختلف الأصحاب في دخول ذلك فيها على ثلاثة أوجه: أحدهما: أن العموم في اللفظ والإجمال في المعنى فيكون اللفظ عموم دخله التخصيص؛ والمعنى مجملًا دخله التفسير. والوجه الثاني: أن العموم في أول الآية. وهو قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ والإجمال في آخرها. وهو قوله تعالى: ﴿وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ فيكون أول الآية عامًا دخله التخصيص. وآخرها مجملًا دخله التفسير. والوجه الثالث: أن اللفظ كان مجملًا. فلما بينه النبي -ﷺ- صار مجملًا عامًا؛ فتكون داخلة في المجمل قبل البيان. وفي العموم بعد البيان. فعلى هذا الوجه يجوز الاستدلال بظاهرها في البيوع المختلف فيها كالقول الثاني. القول الرابع: إنها تناولت بيعًا معهودًا. ونزلت بعذ أن أحل النبي -ﷺ- بيوعًا. وحرم بيوعًا. وكأن قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ هو الذي بينه الرسول من قبل وعرفه المسلمون منه. فترتب الكتاب على السنة، وتناولت بيعًا معهودًا هذه الآية. وإنماكان كذلك؛ لأن الله تعالى قال: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ فأدخل فيه الألف واللام وذلك يدخل في الكلام لأمرين، إما لجنس أو معهود. فلو لم يكن الجنس مرادًا لخروج بعضه منه ثبت أن المعهود مراد. فعلى هذا لا يجوز الاستدلال بظاهرها على صحة بيع ولا فساده. بل يرجع في حكم ما اختلف فيه إلى الاستدلال بما تقدمها من السنة التي عرف بها البيوع الصحيحة من الفاسدة. وإذا كان كذلك صار الفرق بينه وبين المجمل من وجه وبينه، وبين العموم من وجهين. فأما الوجه الذي يقع به =

﴿إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾ (١) (٢) والأخبار نحو ما روي عن رافع بن خديج

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة الفرق بينه ويين المجمل. فهو أن بيان النبي -ﷺ- فيما نهى عنه من البيوع وأمره سابق الآية وبيان المجمل مقترن باللفظ أو متأخر عنه على مذهب من يجوز تأخير البيان فاقترفا من هذا الوجه. وأما الوجهان اللذان يقع بهما الفرق بينه وبين العموم: فأحدهما: تقديم البيان في المعهود. واقتران التخصيص بالعموم. وثانيهما: جواز الاستدلال بظاهر العموم فيما اختلف فيه من البيوع. وفساد الاستدلال بظاهر المعهود فيما اختلف فيه من البيوع]. (١) سورة النساء، الآية ٢٩. (٢) [بيان جهة الدلالة من هذه الآية نقول في تفسيرها ليتضح ذلك أما قوله: ﴿لَا تَأْكُلُوا﴾ فمعناه لا تأخذوا فعبر عن الأخذ بالأكل، لأنه معظم ما يقصد بالأخذ كما قال تعالى: ﴿إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوَالَ الْيَتَامَى ظُلْمًا﴾ أي يأخذون. وأما قوله: ﴿أَمْوَالَكُمْ﴾ ففيه تأويلان: أحدهما: أنه أراد مال كل إنسان نفسه أي لا تأخذه فيصرفه في المحظورات. والثاني: أن معناه لا يأخذ بعضكم مال بعض كما قال تعالى: ﴿وَلَا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ﴾ أي لا يقتل بعضكم بعضًا. وأما قوله: ﴿بِالْبَاطِلِ﴾ ففيه ثلاث تأويلات: أحدها: أنه لا يصرف في المحظورات. والثاني: أن لا يؤخذ الانتهاب والغارات على عادتهم في الجاهلية. الثالث: أن المراد لباطل التجارات الفاسدة المألوفة عندهم في الجاهلية. وأما قوله: ﴿إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾ فلفظ إلا موضوع في اللغة للاستثناء، لكن اختلف العلماء في المراد في هذا الموضوع على أربعة أقاويل: أحدها: أن ﴿إلا﴾ في هذا الموضوع لم يرد بها الاستثناء. وإنما معناه معنى لكن فيصير تقدير الآية: لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل ولكن كلوها تجارة عن تراض منكم كقوله تعالى: ﴿وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ أَنْ يَقْتُلَ مُؤْمِنًا إِلَّا خَطَأً﴾ معناه وما كان لمؤمن أن يقتل عمدًا ولا خطأ، لكن إن قتله خطأ فتحرير رقبة مؤمنة، وبهذا قال أبو إسحاق المرزوي. الثاني: أن معنى "إلا" في هذا الموضع معنى الواو، ويكون تقدير الآية: لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل، وكلوها تجارة عن تراض كقوله تعالى: ﴿لَوْ كَانَ فِيهِمَا آلِهَةٌ إِلَّا اللَّهُ لَفَسَدَتَا﴾ أي والله لفسدتا وكقول الشاعر: وكل أخ يفارقه أخوه ... لعمر أبيك إلا الفرقدانِ أي والفرقدان إيضًا سيفترقان، ولو أراد الاستثناء لقال إلا الفرقدين. الثالث: أن معنى إلا في هذا الموضوع معنى الاستثناء، غير أنه من مضمر دل عليه مظهر ليصح أن يكون الاستثناء من جنس المستثنى منه فيكون تقدير الكلام: لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل ولا بالتجارة إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم. وهذا قول من منع الاستثناء من غير جنسه، وجعلوا ذلك كقوله تعالى: ﴿أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهِيمَةُ الْأَنْعَامِ إِلَّا مَا يُتْلَى عَلَيْكُمْ غَيْرَ مُحِلِّي الصَّيْدِ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ﴾ فإن معناه أحلت لكم بهيمة الأنعام والصيد إلا وأنتم محرمون، فيحرم عليكم الصيد. والرابع: أن ذلك استثناء من غير جنسه؛ والدليل على جواز الاستثناء من غير جنس قوله =

أَنَّ النَّبِيَّ -ﷺ- "سُئِلَ عَنْ أَطيَبِ الْكَسْبِ، فَقَالَ: عَمَل الرَّجُلِ بِيَدِهِ وَكُلُّ بَيعٍ مَبْرُورٌ" (١).

ولفقه هذا الكتاب أبواب مُنتَشرة ومسائل كثيرة جمعها المصنف في خمسة أطراف، وسبيل ضبطها أن البيع إما صحيح أو فاسد، وبتقدير الصحة فهو إما جائز أو لازم، وعلى التقديرين فإما أن يقترن به القبض أو لا يقترن، وعلى التقديرين فالألفاظ المستعملة فيه إما التي تتأثَّرُ بقرائن عُرْفِيَّة تقتضي زيادة على موجب اللُّغة أو نقصانًا، وإمَّا غيرها، وعلى التقديرين فالمتبايعان قد يكونا حُرّين، وقد يكون أحدهما رقيقًا، وباعتبار آخر قد يعرض لهما الاختلاف في كيفية البيع وقد لا يعرض، والأحكام تختلف بحسب هذه الأحوال، فالطَّرف الأول في الصِّحَّة والفساد.

والثاني: في الجواز واللزوم.

والثالث: في حكم البيع قبل القبض وبعده.

والرابع: في الألفاظ المُتَأثِّرَة بالقرائن.

والخامس: في مُدَاينة العَبِيد واختلاف المُتَبايعين.

والطرف الأول في صحة البيع (٢) وفساده: وفيه أبواب:

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة تعالى: ﴿لَا يَسْمَعُونَ فِيهَا لَغْوًا إِلَّا سَلَامًا﴾ وليس السلام من جنس اللغو، وقوله تعالى: ﴿فَسَجَدَ الْمَلَائِكَةُ كُلُّهُمْ أَجْمَعُونَ (٣٠) إِلَّا إِبْلِيسَ﴾ وليس إبليس من جنس الملائكة وقوله: ﴿فَإِنَّهُمْ عَدُوٌّ لِي إِلَّا رَبَّ الْعَالَمِينَ﴾ تعالى الله إلا أن يكون من جنس من استثنى منهم. وقال الشاعر: وبلدة ليس بها أنيس ... إلا اليعافير وإلا العيس الأنيس الناس. واليعافير حمير الوحش. والعيس الإبل فاستثنى اليعافير والعيس من جملة الناس]. (١) أخرجه الحاكم في المستدرك (٢/ ١٠) والبيهقي في السنن الكبرى (٥/ ٢٦٣) وقال: إنه خطأ، وقال ابن أبي حاتم: مرسل أشبه انظر خلاصة البدر (٢/ ٥٠) والتلخيص (٣/ ٣). (٢) قال ابن قتيبة، وغيره: يقال بعت الشيء بمعنى شريته، ويقال شريت بمعنى اشتريت وأكثر استعمالات بعته إذا أزلت الملك عنه بالمعاوضة، واشتريته إذا تملكته بها. قال الأزهري: العرب تقول بعث بمعنى بعت ما كنت تملكته، وبعت بمعنى اشتريت قال: وكذلك شريت بالمعنيين قال وكل واحد بيع؛ لأن الثمن والمثمن كل منهما مبيع. وقال بعته أبيعه، فهو مبيع ومبيوع كمخيط ومخيوط قال الخليل المحذوف من مبيع وأو مفعول؛ لأنها زائدة فهي بالحذف أولى. قال الأخفش: المحذوف بين الكلمة. قال المازني كلاهما حسن. وقول الأخفش أقيس، والابتياع الاشتراء. وبايعته وتبايعنا واستبعته سألته أن يبيعني. وأبعت الشيء عرضته للبيع وبيع الشيء بكسر الباء وضمها والكسر أفصح. وبوع بضم الباء لغة فيه، وأما الشراء ففيه لغتان مشهورتان (أفصحهما) المد (والثانية) القصر فمن كتبه بالألف، وإلا فبالياء وجمعه أشرية وهو جمع نادر، ويقال شريت الشيء اشتريته شريًا إذا بعته وإذا اشتريت قال تعالى: ﴿وَمِنَ النَّاسِ مَنْ =

أحدها: في أركانه وهي ثلاثة ترجمها في "الوسيط" فقال: هي العاقد، والمعقود عليه، وصيغة العقد، فلا بد منها لوجود صورة العقد هذا لفظه.

ولك أَنْ تبحث فتقول: إنْ كان المراد أنه لا بد من وجودها لتدخل صورة البيع في الوجود، فالزَّمان والمَكَان وكثير من الأمور بهذه المثابة فوجب أن تعد أركانًا، وإن كان المراد أنه لا بد من حضورها في الذهن ليتصور البيع، فلا نسلم أن العاقد والمعقود عليه بهذه المثابة، وهذا لأن البيع فعل من الأفعال، والبائع لا يدخل في حقيقة الفعل، ألا ترى أنا إذا عددنا أركان الصلاة والحج، لم نعد المصلي والحاج في جملتها، وكذلك مورد الفِعْل، بل الأشبة أن الصِّيغَة أيضًا ليست جزءًا من حقيقة فعل البيع، أَلاَ تَرَى أنه ينتظم أن يقال: هل المعاطاة بيع أم لا؟

ويجيب عنه مسؤول بلا، وآخر بنعم.

والوجه أن يقال: البيع مقابلة مال بمال، وما أشبه ذلك فيعتبر في صحته أمور.

منها: الصيغة.

ومنها: كون العاقد بصفة كيت وكيت.

ومنها: كون المعقود عليه كذا وكذا. ثم أحد الأركان على ما ذكره الصِّيغة، وهي الإيجاب من جهة البائع، بأن يقول: بعت أو اشتريت، أو "ملكتك"، وفي "ملكت" وجه منقول عن "الحَاوِي"، والقبول من جهة المشتري بأن يقول: قبلت، ويقوم مقامه "ابتعت" و"اشتريت" و"تملكت"، ويجري في "تملكت" مثل ذلك الوجه.

وإنما جعلنا قوله: "ابْتَعت" وما بعده قائمًا مقام القبول، ولم نجعله قبولًا لما ذكره إمام الحرمين، من أن القبول على الحَقِيقَة ما لا يتأتى الابتداء به.

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة يَشْتَرِي لَهْوَ الْحَدِيثِ﴾ وقال تعالى: ﴿وَشَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ دَرَاهِمَ مَعْدُودَةٍ﴾. ولا ينافي ذلك قول من جعلها ستة؛ لأن العاقد يشمل البائع والمشتري، والمعقود عليه يشمل الثمن والمثمن، والصيغة تشمل الإيجاب والقبول-. أما الإشهاد فليس بواجب عليه عندنا بل مستحب. واستدل عليه للاستحباب بقوله تعالى: ﴿وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ﴾ هذا مذهبنا، قال به أبو أيوب الأنصاري وأبو سعيد الخدري والشعبي، والحسن، وأصحاب الرأي، وأحمد، وإسحاق وبهذا قال جمهور الأمة من السلف إلى الخلف. قال ابن المنذر: قالت طائفة يجب الاشهاد على البيع، وهو فرض لازم يعصي تاركه، قال: روينا هذا عن ابن عباس: قال وكان ابن عمر إذا بايع بعقد أشهد. قال روينا نحو هذا عن أبي بردة بن أبي موسى، وأبي سليمان المرعشي، واحتجوا بقوله تعالى: ﴿وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ﴾ واحتج الجمهور بالأحاديث الصحيحة: "أن النبي -ﷺ- باع واشترى ولم ينقل عنه الإشهاد فيه" وكذلك الصحابة في زمنه، وبعده، وحملوا الآية الكريمة على الاستحباب لما ذكرناه].

فأما إذا أتى بما يتأتى الابتداء به، فقد أتى بأحد شِقّي العقد، ولا فرق بين أن يتقدم قول البائع: "بعت" على قول المشتري: "اشتريت"، وبين أن يتقدم قول المشتري: "اشتريت" فيصح البيع في الحالتان، ولا يشترط اتفاق اللَّفظين، بل لو قال البائع: اشتريت فقال المشتري: "تملكت" أو "ابتعت"، أو قال البائع: "ملكت"، فقال المشتري: "اشتريت" صح؛ لأن المعنى واحد.

وقوله: "اعتبر للدلالة على الرّضا" يريد به أن المقصود الأصلي هو التَّرَاضي لئلا يكون واحد منهما آكلًا مال الآخر بالباطل، بل يكونا تاجرين عن تَرَاض، على ما قاله تعالى: ﴿لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ﴾ (١) الآية إلا أن الرِّضا يعتبر أمر باطن، يعسر الوقوف علية، فنِيطَ الحكم باللفظ الظاهر، ثم في بعض النسخ "على الرِّضَا الباطن"، وفي بعضها "على الرِّضا في الباطن " وهما صحيحان، ويتعلق بهذه القاعدة مسائل ثلاث:

إحداها: المُعَاطاة ليست بيعًا على المذهب المشهور؛ لأن الأفعال لا دلالة لها بالوضع، وقصود الناس فيها تختلف.

وعن ابن سريج فيها تخريج قول الشَّافِعِي -﵁- أنه يكتفي بها في المُحقرات؛ لأن المقصود الرِّضَا، (وبالقرائن) يعرف حصوله، وبهذا أفتى القاضي الروياني (وغيره) وذكروا المستند التخريج صورًا:

منها: لو عَطِبَ الهَدْي في الطريق فغمس النَّعل الذي قَلَّده بها في الدَّم وضرب بها صَفْحَة سَنَامه، هل يجوز لِلمَارّين الأكل منه؟ ذكرنا فيه قولين وخلافًا سيأتي في موضعه -إن شاء الله تعالى-.

ومنها: لو قال لزوجته: إن أعطيتني ألفًا فأنت طالق، فوضعت الألف بين يديه ولم تتلفَّظ بشيء يملكه ويقع الطَّلاَق، وفي الاستشهاد بهذه الصورة نظر.

ومنها: لو قال لغيره: اغسل هذا الثَّوْب فغسله وهو ممن يعتاد الغسل بالأجرة، هل يستحق الأجر فيه؟ خلاف سيأتي ذكره في موضعه، ثم مَثَّلُوا المُحقِّرات بالتّافة من البَقْل، والرَّطل من الخبز، وهل من ضابط؟

سمعت والدي -رحمه الله تعالى- وغيره يحكي ضابطها بما دون نِصَاب السَّرقة، والأشبه الرجوع فيه إلى العادة، فما يعتاد فيه الاقتصار على المُعَاطاة بيعًا ففيه التَّخريج، ولهذا قال صاحب "التَّتمة" مُعَبرًا عن التَّخريج: ما جرت العادة فيه بالمعاطاة فهي بيع

فيه، وما لا كَالدَّوَاب والجَوَاري والعَقَار فلا. وإذا قلنا بظاهر المذهب، فما حكم الذي جرت العادة من الأخذ والعطاء؟ فيه وجهان:

أحدهما: أنه إباحة، وبه أجاب القاضي أبو الطيب -رحمه الله تعالى- حين سأله ابن الصَّبَّاغ عنه، قال: فقلت له: لو أخذ بقطعة ذهب شيئًا فأكله ثم عاد يطالبه بالقطعة، هل له ذلك؟ قال: لا، قلت: فلو كان إباحة لكان له ذلك، قال إِنَّما أَباح كل واحد منهما بسبب إباحة الآخر له.

قلت: فهو إذًا معاوضة، وأصحهما: أن حكمه حكم المقبوض بسائر العقود الفاسدة، فلكل واحد منهما مطالبة الآخر بما سلمه إليه ما دام باقيًا، ويضمانه إن كان تالفًا فلو كان الثَّمن الذي قبضه البَائع مثل القِيْمة، فقد قال المصنف في "الإحياء": هذا مستحق ظَفَرَ بمثل حقه والمالك راض، فله تملكه لا محالة.

وعن الشيخ أبي حامد: أنه لا مطالبة لواحد منهما على الآخر، وتبرَّأَ ذمتهما بِالتَّرَاضي، وهذا يشكل بسائر العقود الفاسدة فإنه لا بَرَاءَة، وإن وجد الرِّضَا.

وقوله: "فلا تكفي المُعَاطَاة أصلًا" مُعَلَّم بالواو والحاء والميم، لأن أبا حنيفة يجعلها بيعًا في المُحَقرات الَّتِي جرت العَادَةُ فيها بِالاكْتِفَاء بالأَخْذِ والعَطَاء.

وقال مالك: ينعقد البَيْع بكل ما يعده النَّاس بيعًا، واستحسنه ابْنُ الصَّبَّاغ.

المسألة الثّانية: لو قال: "بعني"، فقال البائع: "بعتك"، نظر إن قال بعد ذلك: اشتريت، أو قبلت انعقد البيع لا محالة، وإلاَّ فوجهان في رواية بعضهم، وكذلك أورده المصنف هنا وقولان في رواية آخرين، وكذلك أورده في "النِّكاح".

أحدهما: أنه لا ينعقد، وبه قال أبو حنيفة والمُزَنِيّ؛ لأنه يحتمل أن يكون غرضه اسْتِبَانة رغبة البائع في البيع.

والثاني: ينعقد وبه قال مالك لأن المقصود وجود لفظ دال على الرضا بموجب العقد، والاستدعاء الجازم دليل عليه، والكلام فيما إذا وجد ذلك.

وعن أحد روايتان كالقولين، وفي نظير المسألة من النِّكَاح طريقان مذكوران في مَوْضِعهما، والأصح فيه الانقعاد باتفاق الأئمة.

وأما هاهنا فادعى صاحب الكتاب أن الأصح المنع، وفرق بينها بأنَّ النِّكَاح لا يجري معاوضة في الغالب، فتكون الرَّغْبة معلومة من قبل، ويعتبر قوله: زوجني اسْتِدعاء جزمًا، والبيع كثير ما يقع معاوضة، لكن الذي عليه الجمهور وترجيح الانعقاد هاهنا أيضًا، ولم تتعرض طائفة لحكاية الخلاف فيه.

ولو قال البائع: "اشْتر مِنِّي كذا"، فقال المشتري: "اشْتَرَيت"، فقد سَوَّى بينهما

في "التَّهْذِيب" بين هذه الصورة والصورة السَّابقة، وأورد بعضهم: أنه لا ينعقد البيع، والفرق بينهما بأن قول المشتري "يعني" موضوع للطلب، ويعتبر من جهة الطالب مبتدئًا، أو القبول مجيبًا، وقول البائع اشتريت كذا، لم يوضع للبدء ولا للإيجاب، فلا بُدَّ من جهته من بذل أو إيجاب، وبني على هذا أنهما لو تَبَايعا عَبْدًا بِعَبْد، وعقدا البيع بلفظ الأمر، فأيهما جعل نفسه باللفظ بائعًا، أو مشتريًا لزمه حكمه، حتى لو قال الآمر: "بِعْني عبدك هذا صح لتنزيله نفسه منزلة المشتري ولو قال: اشتر منى عبدي لم يصح لتنزيله نفسه منزلة البائع، ولو قال المشتري تبعني عبدك بكذا أو قال: بعتني بكذا، فقال: بعت لم ينعقد البيع، حتى يقول بعده: اشتريت، وكذا لو قال البائع. "اشْتَرِ داري بكذا"، أو "اشتريت منى داري" فقال: "اشتريت" لا ينعقد، حتى يقول بعده: بِعْتُ.

المسألة الثالثة: قال الأئمة: كل تصرف يستقل به الشَّخص، كالطَّلاق والعِتْق والإِبْرَاء فينعقد بالكِنَايات مع النِيَّة انعقاده بالصَّريح، وما لا يستقلُّ به الشخص، بل يفتقر إلى الإِيْجَاب والقبول فهو على ضربين:

أحدهما: ما يفتقر إلى الإشهاد، كالنكاح وكبيع الوكيل إذا شرط الموكل عليه الإشهاد، فهذا لا ينعقد بالكناية؛ لأن الشهود لا يطلعون على المقصود والنيات والإشهاد على العقد لا بد منه، وقد يتوقف في هذا التوجيه؛ لأن القرائن بما تتوفر، فيبعد الاطّلاع على ما في باطن الغير.

والثاني: ما لا يفتقر إليه فهو أيضًا على ضربين:

أحدهما: ما يقبل (مقصودة) التعليق بالغرر كالكتابة والخُلْع، فينعقد بالكناية مع النية. قال الشَّافعي -﵁- لو قال لامرأته: أنت بائن يألْفٍ، فقالت: قبلت ونويا صَحَّ الخُلْع.

والثَّاني: ما لا يقبل كالبَيْع والإجَارَة وغيرهما، وفي انعقاد هذه التصرفات بالكناية مع النية وجهان:

أحدهما: لا ينعقد؛ لأن المخاطب لا يدري بِمَ خوطب؟

وأظهرهما: أنه ينعقد كما في الكِتَابة والخُلْع.

ومثال الكناية في البَيْع؛ أن يقول خذه، أو تسلمه منى بألف أو أدخله في مِلْكك أو جعلته لك بكذا ملكًا، وما أشبه ذلك، ولو قال: سلطتك عليه بألف، فهل هو من الكنايات أم لا؟ كما لو قال: أبَحْتُه لك بألف اختلفوا فيه، ولو كتب إلى غائب بالبيع ونحوه ترتب ذلك على أن الطَّلاق هل يقع بالكتابة؟ إن قلنا: لا يقع، فهذه العقود أولى بأن لا تنعقد.

وإن قلنا: نعم، فوجهان في انعقادها بالكنايات.

فإن قلنا: تنعقد، فالشرط أن يقبل المكتوب إليه، كما اطَّلع على الكتاب على الأصح ليقترن القبول بالإيجاب بحسب الإمكان، ولو تبايع حاضران بالكتابة ترتب ذلك على حال النية، إن منعنا فهاهنا أولى، وإلاَّ فوجهان، وحكم الكِتَابَةِ على القِرْطَاس والرّقِّ واللَّوْح والأَرْض والنَّقْش على الحَجَرِ والخَشَبِ واحد، ولا عبرة بِرَسْمِ الأحرف على الماء، وألَّفُوا في مُسْوَدَّات بعض أئمة طَبَرَسْتَانَ تفريقًا على انعقاد البيع بالكتابة، أنه لو قال: بعت من فلان وهو غائب، فلما بلغه الخبر قال: قلت ينعقد البيع، لأن النطق أقوى من الكتابة. وقال أبو حنيفة: لا ينعقد، نعم لو قال: بعت من فلان، وأرسل إليه رسولًا بذلك فأخبره فقيل: انعقد كما لو كاتبه.

قال الإمام: والخلاف في البيع ونحوه هل ينعقد بالكتابة مع النية مفروض فيما إذا انعدمت قرائن الأحوال.

فأمَّا إذا توفَّرَتْ وأفادت التفاهم فيجب القطع بالصحة، نعم النِّكاح لا يصح بالكتابة، وإن توفرت القرائن لأمرين:

أحدهما: أن الإثبات عند الجحود من مقاصد الإِشْهَاد، وقرائن الحال لا تنفع فيه.

والثاني: أن النكاح مخصوص بضرب من التَّعبد والاحتياط لحرمة الأَبْضَاع، وفي البيع المقيد بالإشهاد، وذكر في "الوسيط" أن الظاهر انعقاده عند توفُّر القرائن، وهذا نظر منه في النكاح إلى معنى التعبد دون وقع الجحود.

وقوله في الكتاب: "الصِّيْغَة وهي الإيجاب والقبول" يقتضي اعتبار الصيغتين فيما إذا باع الرجل مال ولده من نفسه، أو بالعكس، نظرًا إلى إطلاق اللفظ، وفيه وجهان توجيههما في غير هذا الموضع، فإن اكتفينا بصيغة واحدة، فالمراد ما عدا هذه الصُّورَة، ويتعلق بالصيغة مسائل أخر سكت عنها في الكتاب.

إحداها: يشترط أن لا يطول الفصل بين الإيجاب والقبول، ولا يتخللهما كلام أجنبي عن العقد، فإن طال أو تخلل لم ينعقد، سواء تفرَّقَا عن المجلس أم لا، ولو مات المشتري بعد الإيجاب وقبل القبول ووارثه حاضر فوجهان عن الدَّاركيّ: أنه يصح، والأصح: المنع.

الثانية: يشترط أن يكون القبول على وفق الإيْجَاب حتى لو قال: "بعت بألف صحيحة" فقال: "قبلت بألف قراضًا" أو بالعكس، أو قال: "بعت جميع كذا بألف" فقال: "قبلت نصفه بخمسمائة" لم يصح.

ولو قال: "بعتك هذا بألف" فقال: "قبلت نصفه بخمسمائة ونصفه بخمسمائة" فقد قال في "التتمة": يصح؛ لأن هذا تصريح بمقتضى الإطلاق ولا مخالفة، ولك أن تقول إشكالًا سيأتي القول في أن تفصيل الثمن من موجبات تعدد الصفقة، وإذا كان كذلك فالبائع هاهنا أوجب بَيْعَةً واحدة، والقابل قبل بيعتين لم يوجبهما البائع، ولا يخفى ما فيه من المخالفة.

وفي "فتاوى القَفَّال" أنه لو قال: بعتك بألف درهم، فقال: "اشتريت بألف وخمسمائة" يصح البيع وهو غريب.

الثالثة: لو قال المتوسط للبائع: "بعت بكذا"، فقال: "نعم" أو بعت، وقال للمشتري: "اشتريت بكذا"، فقال: "نعم"، أو "اشتريت"، هل ينعقد البيع؟ فيه وجهان:

أحدهما: لا، لأن واحدًا منهما لم يخاطب الآخر.

وأظهرهما: ما دَلَّ عليه إيراد صاحب "التهذيب" والرُّويَاني: الانعقاد لوجود الصيغة والتراضي.

الرابعة: لو قال: "بعت منك هذا بألف"، فقال: قبلت صح البيع بخلاف النكاح يشترط فيه على رأي أن يقول: "قبلت نكاحها" احتياطًا للأَيْضَاع.

الخامسة: لو قال: "بعت هذا بألف إن شئت" فقال: "اشتريت" فوجهان:

أحدهما: أنه لا ينعقد لما فيه من التَّعْليق، كما لو قال: "إن دخلت الدَّار".

وأظهرهما: أنه ينعقد، لأن هذه صفة يقتضيها إطلاق العقد، فإنه لو لم يشأ لم يَتَيَسَّر.

السادسة: يصح بيع الأَخْرَس وشراؤه بالإشارة والكتابة، وهذا يبيّن أن الصيغة بخصوصها ليست داخلة في البيع نفسه.

واعلم: أن جميع ما ذكرناه فيما ليس بِضِمْني من المُبَايَعات، فأما البيع الضِّمْني فيما إذا قال: أعتق عبدك عني علي بألف فلا يعتبر فيه الصيغ التي قدمناها، ويكفي فيه الالتماس، والجواب لا محالة -وبالله التوفيق-.

قال الغزالي: الرُّكْنُ الثَّانِي العَاقِدُ وَشَرْطُهُ التَّكْلِيفُ فَلاَ عِبَارَةَ لِصَبِيِّ (ح م) وَلاَ مَجْنُونِ بِإذْنِ الوَلِيِّ وَدُونَ إِذْنِهِ، وَكَذَلِكَ لاَ يُفِيدُ قَبْضُهُمَا المِلْكَ في الهِبَةِ، وَلاَ تَعَيُّنَ الحَقِّ في اسْتِيفَاءِ الدَّيْنِ وَيُعْتَمَدُ إِخْبَارُهُ عَنِ الإِذّنِ عِنْدَ فَتْحِ البَابِ، وَالمِلْكِ عِنْدَ إِيصَالِ الهَدِيَّةِ عَلَى الأَصَحِّ.

قال الرافعي: لفظ العاقد بنظم البائع والمشتري، ويعتبر فيهما لصحَّة البيع

التكليف (١)، فلا ينعقد البيع بعبارة الصَّبي والمجنون لا لنفسهما ولا لغيرهما، سواء كان الصبي مميزًا أو غير مميز، سواء باشر بإذن الولي أو دون إذنه، ولا فرق بين بيع الاختبار وغيره على ظاهر المذهب، وبيع الاختبار هو الذي يمتحنه الولي ليستبين رشده عند مُنَاهَزَة الحلم، ولكن يفوض إليه الاستيام وتدبير العقد، فإذا انتهى الأمر إلى اللفظ أتى به الولي.

وعن بعض أصحابنا: تصحيح بيع الاختبار.

وقال أبو حنيفة: إن كان مميزًا وباع أو اشترى بغير إذن الولي انعقد موقوفًا على إجازته، وإن باع بإذنه نفذ، ويكون دالًاّ على أن الولي أذن له في التصرف في ماله، ومتصرفًا لنفسه إن أذن له في التَّصرف في مال نفسه، حتى لو أذن له في بيع ماله بالغَبْن فَبَاعَ نفذ، وإن كان لا ينفذ من الولي، ووافقه أحمد على أنه ينفذ إذا كان بإذن الولي، لنا أنه غير مكلف فلا ينعقد بيعه وشراؤه كالمجنون وغير المميز.

إذا عرفت ذلك فلو اشترى الصبي شيئًا وقبض المبيع فتلف في يده، أو أتلفه لا ضَمَان عليه في الحال ولا بعد البلوغ، وكذا لو استقرض مالًا؛ لأن المالك هو المضيع بالتسليم إليه، وما داما باقيين فللمالك الاسترداد، ولو سلم ثمن ما اشتراه فعلى الولي استرداده، والبائع يرده على الولي، فإن رده على الصبي لم يبرأ عن الضمان، وهذا كما لو عرض الصبي دينارًا على صَرَّاف ليَنْقُدَهُ أو متاعًا على مُقوِّم ليقوِّمه، فإذا أخذه لم يجز له رده على الصَّبي، بل يرده على وليه إن كان للصبي، وعلى مالكه إن كان له مالك، فلو أمره ولي الصبي بدفعه إليه، فدفعه سقط عنه الضمان إن كان المِلْك للولي، وإن كان للصبي فلا كما لو أمره بإلقاء مال الصبي في البحرِ ففعل يلزمه الضَّمَان.

(١) لغة: من الكلفة بمعنى المشقة، وفي الاصطلاح: قال ابن سراقة من أصحابنا في أول كتابه: "أصول الفقه": حده بعض أهل العلم بأنه إرادة المكلف من المكلف فعل ما يشق عليه اهـ. وقال الماوَرْدي في "أدب الدنيا والدين": الأمر بطاعة، والنهي عن معصية، ولذلك كان التكليف مقرونًا بالرغبة والرهبة، وكان [ما] (١) تخلل كتابه من القصص عظة واعتبارًا تقوى معها الرغبة ويزداد بها الرهبة. وقال القاضي: هو الأمر بما فيه كلفة: أو النهي عما في الامتناع عنه كلفة، وعدَّ الندب والكراهة من التكليف. وقال إمام الحرمين: هو إلزام ما فيه كلفة، وعلى هذا فالندب والكراهة لا كلفة فيهما، لأنها تنافي التخيير. قال في "المنخول": وهو المختار، وفيه نظر، لأن التخيير عبارة عما خير بين فعله وتركه، والندب مطلوب الفعل مثاب عليه، فلم يحصل التساوي، وما نقلناه عن القاضي تبعنا فيه إمام الحرمين، لكن الذي في "التقريب" للقاضي: أنه إلزام ما فيه كلفة كمقالة الإمام فلينظر، فلعل له قولين. وزعم الإمام أن الخلاف لفظي. والحاصل أنه يتناول الحظر والوجوب قطعًا، ولا يتناول الإباحة قطعًا إلا عند الأستاذ أبي إسحاق، وفي تناوله الندب والكراهة خلاف. ينظر البحر المحيط (١/ ٣٤١).