العزيز
شرح الوجيز
المعروف بالشرح الكبير
تأليف
الإمام أبي القاسم عبد الكريم بن محمد بن عبد الكريم الرافعي القزويني الشافعي
المتوفي سنة ٦٢٣ هـ
تحقيق وتعليق
الشيخ علي محمد معوض ... الشيخ عادل أحمد عبد الموجود
الجزء الخامس
يحتوي على الكتب التالية:
التفليس - الحجر - الصلح - الحوالة - الضمان - الشركة - الوكالة - الإقرار - العارية - الغصب - الشفعة
دار الكتب العلمية
بيروت - لبنان
جميع الحقوق محفوظة
جميع حقوق الملكية الادبية والفنية محفوظة لدار الكتب
العلمية بيروت - لبنان ويحظر طبع أو تصوير أو ترجمة
أو إعادة تنضيد الكتاب كاملًا أو مجزأً أو تسجيله على أشرطة
كاسيت أو إدخاله على الكمبيوتر أو برمجته على اسطوانات
ضوئية إلا بموافقة الناشر خطيًا.
الطبعة الأولى
١٤١٧ هـ - ١٩٩٧ م
دار الكتب العلمية
بيروت - لبنان
بِسْمِ اللهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
قال الغزالي: الْتِمَاسُ الغُرَمَاءِ الحَجْرَ بِالدُّيُونِ الحَالَّةِ الزَّائِدَةِ عَلَى قدْرِ المَالِ سَبَبٌ لِضَرْبِ الحَجْرِ (ح) عَلَى المُفْلِسِ بِدَلِيلِ الحَدِيثِ، وَفِي الْتِمَاسِ المُفْلِسِ دُونَ الغُرَمَاءِ وَالْتِمَاسِ الغُرَمَاءِ بِدَيْن يُسَاوِي المَالَ أَوْ يَقْرُبُ مِنْهُ خِلاَفٌ، وَالدُّيُونُ المُؤَجَّلَةُ لاَ حَجْرَ بِهَا (و)، وَلاَ يَحِلُّ الأَجِلُ بِالفَلَسِ عَلَى الأَصَحِّ.
قال الرَّافِعِي: التفليس: النداء على المُفْلِس وإشهاره بصِفَةِ الإِفْلاَسِ، ولفظ الإفلاس مأخوذ من الفلوس، وقولهم: أفلس الرجُل كقولهم: أَخبث أي صَارَ أصحابه خُبَثَاءَ؛ لأن ماله صار فُلُوسًا وزُيُوفًا، ولم يبق ماله خطر، أو كقولهم: أذل الرجل إذا صَارَ إلى حالٍ يُذَلُّ فيها؛ لأنه صار إلى حالة يقال: ليس معه فَلْسٌ، أو يقال فيها: لم يبق معه إلا الفلوس، أو كقولهم: أسْهَل الرجل وأحزن إذا وصل إلى السَّهْل والحزن؛ لأنه انتهى أمره وتصرفه إلى الفلوس، هذا في اللغة.
وأما في الشرع: فقد قال الأئمة - ﵏ -: المُفْلِسُ من عليه دُيُونَ لا يَفِي بِهَا مَالُه، ومثل هذا الشَّخْصِ يجوز للحَاكِمِ الحَجْرُ عَلَيْهِ بِالشَّرَائِطِ التي نذكرها، وإذا حَجَر عليه ثبت حكمان:
أحدهما: تعلق الدَّيْنِ بماله حتى لا ينفذ تصرفها فيه بما يضر الغرماء، ولا تزاحمهم الدّيون الحادثة كما سيأتي إن شاء الله تعالى.
والثاني: أن من وجد عند المفلس عين ماله كان أحق به من غيره.
ولو مات مفلسًا قبل أن يحجر عليه تعلقت الديون بالتركة على ما مَرّ بيانه، ولا فرق بين المُفْلِس وغيره. وأما الحكم الثاني: فإنه يثبت ويكون بموته مُفْلِسًا كالحجر عليه.
وقال مالك: يحجر عليه ويثبت التعلق والرجوع، ولكنهما لا يثبتان بالمَوْتِ، وحكى أصحابنا عن أحمد -﵁- مثل مذهبنا، ورأيت في كُتُبِ بَعْضِ أصحابه
أن مَذْهَبَهُ كمذهب مالك وأما أبو حنيفة فإنه قال: ليس لِلْحَاكِمِ الحَجْرُ عَلَيْهِ، فإن فعل وأمضاه حاكم نفذ في امتناع التصرف عليه، ولكن لا رجوع للبائع في عَيْن متاعه.
ووجه المذهب: ما روى عن كعب بن مالك -﵁-: "أَنَّهُ عَلَيْهِ الصَّلاَةُ وَالسَّلاَمُ حَجَرَ عَلَى مُعَاذٍ وَبَاعَ عَلَيْهِ مَالَهُ" (١) وعن أبي هريرة -﵁- أنه -ﷺ- قال: "إِذَا أَفْلَسَ الرَّجُلُ وَوَجَدَ الْبَائِعُ سِلْعَتَهُ بِعَيْنِهَا فَهُوَ أَحَقُّ بِهَا مِنَ الْغُرَمَاءِ" (٢) ويروى عنه أنه قال في مفلس أتوه به: هذا الذي قضى فيه رسول الله -ﷺ- "أَيُّمَا رَجُلٍ مَاتَ أَوْ أفْلَسَ فَصَاحِبُ الْمَتَاعِ أَحَقُّ بِمَتَاعِهِ إِذَا وَجَدَهُ بِعَيْنِهِ" (٣).
ومن جهة المعنى: أنه عقد معاوضة، يدخله الفَسْخُ بالإِقَالَةِ، فدخله الفَسْخُ بتعذر العِوَضِ، كما لو تَعَذَّر المسلم فيه، واحترزوا بالوصف عن الحوالة والخُلْعِ، ثم هاهنا مباحثات:
إحداها: لا شك أن التعلق المَانِع من التصرف يفتقر ثُبوتُه إِلَى توسط حَجْرِ القَأضِي عَلَيْهِ، وهل الرجوعِ إلى عين المَبِيعٍ كذلك أو هو مستغن عن الحجر؟ إن كان الأول فما وجه قوله -ﷺ-: "أيُّمَا رَجُلٍ مَاتَ أو أَفْلَسَ"، الحديث (٤) أثبت الأحقية بمجرد الإِفْلاَس، وإن كان الثاني فلم جعل صَاحِبُ الكتاب الرجوع حُكْمًا للحَجْرِ حيث قال: (ثم للحجر أحكام أربعة وهو أحدها)؟ وعلى هذا التقدير يكون الرجوع حكم الإفلاس لاحكمًا لِلْحَجْرِ؟
والجواب الذي يدل عليه كلام الأصحاب هاهنا تعريضًا وتصريحًا: افتقار الرجوع إلى توسط الحجر، كافتقار تعلق الديون بالمَالِ، ولفظ الكتاب مطابُقُ له، إلا أن ما حكيناه في تفريع الأَقْوَالِ عند اختلاف المتبايعين في البِدَاية بالتسليم يشعر باستغنائه عن الحَجْر، فراجعه إن لم تتذكر، والمعتمد الأوَّل، والحديث يحتمل وجوهًا من التأويل: منها: أن يريد بالإفْلاَس الحَجْر، فعبر بالسَّبَبِ عن المُسَبَّبِ، فإن الإفْلاَسَ سَبَبُ الحَجْرِ.
ومنها: أن يضمر الحجر فيه.
ومنها: أن يقال: لفظ الحديث الأحقية، وهذا اللفظ يصدق بالتمكين من الرّجُوع
بسلوك الأَسْبَابِ المفضية إليه، ومن جملتها طَلَبَ الحَجْرِ، فإذا مجرد الإفْلاَس يفيد الأحَقِّية.
الثانيهْ: فيما نقلناه عن الأئمة في تَفْسِيرِ المفلس قَيْدَان:
أحدهما: المديونية.
والآخر: أن يكون ماله قاصرًا عن الوفاء بالديون، والقيد الأول لا بد منه لجواز الحَجْرِ، وأما الثاني فيجوز أن يقال: إنه لا حاجة إليه، بل مجرد الدَّيْنِ يكفي لجواز الحجر منعًا له من التصرفات فيما عَسَاهُ يحدث له باصطياد واتهابَ والظفر بِرَكَازٍ وغيرها، فإن كان كذلك فيفسر المُفْلِس بالذي ليس له مَالٌ يَفِي بديونه، لينتظم من لا مَالَ لَهُ أَصْلًا، ومن له مال قاصر، وإنما يراد بالمُفْلِس في المشهور من لا مَالَ له فإنه بمجرده لا يؤثر في هذه الأحْكَامِ بحال.
الثالث: قوله -ﷺ-: "أَيُّمَا رَجُلٍ مَاتَ أَوْ أَفْلَسَ" (١) يقتضي ظاهره ثبوت الرجوع، وإن كان مال الميت وافيًا بالديون، فهذا الظاهر هل هو معمول به أم لا؟
الجواب: أثبت الإصْطَخْرِي الرجوع بمجرد الموت أخذًا بهذا الظَّاهِرِ، والمذهب المَنْع؛ لتيسر الرسول إلى الثَّمَنِ، كما في حال الحياة، والخبر محمول على ما إذا مات مُفْلِسًا؛ لأنه روى في بعض الروايات أنه -ﷺ- قال: "أَيُّمَا رَجُلٍ مَاتَ أَوْ أَفْلَسَ فَصَاحِبُ المَتَاعِ أَحَقُّ بِمَتَاعِهِ إِذَا وَجَدَ بِعَيْنِهِ مَا لَمْ يُخْلِفْ وَفَاءً" (٢).
وإذا تقررت هذه التمهيدات فالكلام بعد في أنه مَتَى يُحْجَرُ عَلَيْهِ؟ قال حُجَّةُ الإسْلاَم: التماس الغرماء الحجر بالديون الحالة الزائدة على قدر المال سَبَبٌ لضرب الحَجْرِ عَلَى المُفْلِسِ، وفيه قيود:
أولها: الالتماس، ولا بد منه، وليس للقاضي أن يحجر عليه من غير التماس؛ لأن هذا الحَجْرَ لمصلحة الغرماء والمفلس، وهم ناظرون لأنْفُسِهِمْ، فلا يتحكم الحَاكِم عَلَيْهِم. نعم، لو كانت الديون لمجانين أو أطفال أو محجورين بالسَّفَهِ، لولى القاضي الحجر لمصلحتهم من غير التماس، ولا يحجر لِدَيْنِ الغَائِبينَ؛ لأنه لا يستوفى ما لهم في الذَّمَمِ، وإنما تحفظ أعيان أموالهم (٣).
وثانيها: كون الالتماس من الغرماء، وفيه مسألتان:
إحداهما: لو التمس بعضهم دون بَعْضٍ، نظر إن كان دين الملتمس قدرًا يجوز الحَجْرُ عليه لذلك القدر أُجِيبُوا، ثم لا يختص الحجر بهم، بل يعم أثره الكُلّ (١)، وإن لم يَكُنْ فوجهان:
الأظهر: المنع؛ وعن الشَّيْخِ أَبِي مُحَمَّدٍ: أنه يحجر، ولا يضيع حَقّه بتكاسل غيره.
الثانية: لو لم يلتمس أحد منهم والتمسه المفلس فوجهان:
أحدهما: لا يجاب إليه؛ لأن الحُرِيَّة والرشد ينافيان الحَجْر، وإنما يصار إليه إذا حقت طلبة الغُرَمَاءِ.
وأظهرهما: الإجابة؛ لأنَّ له غرضًا فيه ظاهرًا، وقد روى أن الحِجْرَ على معاذ -﵁- كان بالتماس منه دون طَلَبِ الغُرَماء (٢).
وثالثها: كون الدُّيُون حَالَّه، فَإنْ كانت مؤجلةً فلا حَجْرَ بِهَا، سواء كان له ما يَفِي بها أو لم يكن؛ لأنه لا مطالبة في اَلحَالِ، وربما يجد الوفاء عند توجه المُطَالَبَةِ، وإن كان البعض حالًاّ والبعض مؤجلًا، نظر إن كان الحال قدرًا يجوز الحجر به حُجِر، وإلا فَلاَ، وإذا حُجِرَ عليه، فهل يحل ما عليه من الدُّيونِ المُؤَجَّلة؟ فيه قولان:
أحدهما: نعم، وبه قال مَالِك؛ لأن الحجر يُوجِبُ تعلق الدَّيْنِ بالمَالِ، فيسقط الأجل كالموت.
وأصحهما: لا؛ لأن المقصود من التأجيل التخفيف ليكتسب في مُدَّةِ الأجل ما يقضي به الدَّيْن، وهذا المقصود غَيْرُ ثَابِتٍ، بخلاف صُوَرةِ المَوْتِ، فإن توقع الاكتساب قَدْ يبطل، وهذا ما اختاره المزني ونقله عن "الإملاء" وعن الشيخ أبي مُحَمَّدٍ: ترتيب هذين القولين على القولين في أن مَنْ عليه الدَّيْنُ المؤجل لو جُنَّ هل يَحِل عليه الأَجَل؟ وأن الحلول في صورة الجُنُونِ أولى؛ لأن المجنونَ لا استقلال له كالميت، وقيمه ينوب عنه كما ينوب الوَارِث عن الميت، ورأى الإمام الترتيب بالعكس أولى؛ لأن قَيِّمَ المجنون له أن يبتاع له بثمن مُؤَجَّلِ عند ظهور المَصْلَحَةِ، فإذا لم يمنع الجُنُونُ التأجيل ابتداء فلان لا يقطع الأجلَ دوامًا كان أولى.
التفريع: إذا قلنا بالحلول قسم المال بين أصحاب هذه الدّيُونِ وأصحاب الديون الحالة في الابتداء، كلما لو مات، وإن كان في الدُّيُونِ المؤجلة ما كان ثمن مَتَاعٍ وهو قائم عند المُفْلِس فلأصحابه الرجوع إلى عَيْنِ مَتَاعِهِ كما لو كان حالًا في الابْتِدَاءِ، وعن القاضي أَبِي الطَّيِّبِ: أن أبا إِسحَاقَ قَالَ: فائدة الحلول أن لا يتعلق بذلك المتاع حق غير بائعه، ويكون محفوظًا له إلى مضي المدة، فإن وجد المُفْلِسُ وَفَاءً فذاك، وإلا فحينئذ يفسخ، وقيل: لا فَسْخَ حينئذ أيضًا، بل لو باع بثمن مُؤَجَّلِ وَحَلَّ الأجل ثم أفلس المشتري وحجر عليه فليس للبائع الفَسْخ والرجوع إلى المَبِيع؛ لأن المبيع بالثَّمَنِ المُؤَجَّلِ يقطع حَقَّ البائع عن المبيع بالكلية، ولهذا لا يثبت فيه حق الجنس للبائع، والأصح: الأول.
وإن قلنا: بعدم الحُلُولِ، بيع ماله وقُسِّم على أصحاب الدُّيُونِ الحَالَّة، ولا يَدَّخَرُ لأصْحَابِ الديون المؤجلة شيءٌ ولا يدام الحجر بعد القسمة لأصحاب الديون المؤجلة، كما لا يحجر بها ابتداء، وهل يدخل في البيع الأمتعة المؤجلة الأثمان؟ فيه وجهان:
أصحهما: نعم، كسائر أموال المفلس، وليس لبائعها تعلق بها؛ لأنه لا مطالبة في الحَالِ، وعلى هذا فإن لم يتفق بيعها وقسمتها حتى حَلَّ الأجلُ ففي جواز الفسخ الآن وجهان.
والثاني: أنها لا تُبَاع، فإنها كالمرهونة بحقوق بَائِعِهَا، بل يتوقف إلى انقضاء الأَجَلِ، فإن انقضى والحجر بَاقٍ ثبت حَقّ الفسخ، وإن أطلق فكذلك، ولا حاجة إلى إعادة الحَجْرِ، بل عزلها وانتظار حلول الأجل كإبقاء الحَجْرِ بالإضافة إلى البَيْعِ، ونقل الإمام وجهًا آخر: أنه لاَ بُدَّ من إعادة الحجْرِ، ليثبت حق الفسخ، وذكر أيضًا تفريعًا على القول الأول وجهين في أنه لو لم يكن عليه إلا ديون مؤجلة وطلب أصحابها الحجر هل يجابون؟
أحدهما: نعم، فإنهم يتوسلون به إلى الحُلُولِ أو المُطَالَبَةِ.
وأصحهما: لا؛ لأن طَلَبَ الحَجْر فرع طلب الدين وعسر تخليصه، فلا يتقدم عليه.
ويصح إعلام قوله في الكتاب: (والديون المؤجلة لا حجر بها) بالواو؛ للوجه الأول.
ورابعها: كون الديون زائدة على قدر أمواله، فإن كانت متساويةً والرَّجُلُ كسوبٌ ينفق مِنْ كَسْبِهِ فَلاَ حَجْرَ، وإن ظهرت أمارات الافلاس بأن لم يكن كسوبًا وكان ينفق من ماله أو لم يَفِ كسبُه بنفقته فوجهان:
أحدهما: يحجر عليه كيلا يضيع مَالُه في النفقة، والديون إذا سَاوَت المالَ فستزيد عن قَرِيب.
والثاني: أنه لا يحجر؛ لأن الوفاء حَاصِل، وهم متمكنون من المُطَالَبَةِ في الحَالِ، وهذا أصَح عِنْدَ العراقيين، وذكر الإِمام أن المُخْتَار هو الأَوَّل. ويجري الوَجْهَانِ فيما إذا كانت الديون أقل، وكانت بحيث يَغْلُبُ على الظَّنِّ انتهاؤها إلى حَدِّ المساواة، ومنه إلى الزيادة؛ لكثرة النفقة، وهذه الصُّورة أولى بالمَنْعِ، وإذا حجرنا في صُورة المُسَاوَاةِ فهل لمن وجد عين مَالِهِ عند المفلس الرُّجوع؟ فيه وجهان:
أصحهما: نعم؛ لإطلاق الحديث.
والثَّانِي: لا؛ لتمكنه من استيفاء الثمن بِكَمَالِهِ، وهل تدخل هذه الأعيان في حِسَابِ أمواله وأثمانِهَا في حِسَابِ دُيُونِهِ؟ فيه وجهان:
أصحهما عند العراقيين: الإدْخَال، وذكر في "التتمة" أن الوجهين مبنيان على الوجهين في جواز الرجوع في الصُّورَةِ السَّابقة إن لم يثبت الرجوع، أدخلت رجاء الوفاء وإن أثبتناه فلا، والله أعلم.
قال الغزالي: ثُمَّ لِلْحَجْرِ أَرْبَعَةُ أَحْكَامٍ: الأَوَّلُ مَنْعُ كُلِّ تَصرُّفٍ مُبتَدَإٍ يُصَادِفُ المَالَ المَوْجُودَ عِنْدَ ضَرْبِ الحَجْرِ كالعِتْقِ، وَالبَيْعِ، وَالرَّهْنِ، وَالكِتَابَةِ، وَلاَ يُخَرَّجُ عِتْقُهُ عَلَى عِتْقِ الرَّاِهنِ؛ لأَنَّ تَنْفِيذَهُ إِبْطَالٌ لِمَا أنْشئَ الْحَجْرُ لَهُ، ثُمَّ لَو فَضَّلَ الْعَبْد الْمُعْتَقَ أَوْ المبيعَ بَعْدَ قَضَاءِ الدّيْنِ فَفِي الْحُكْمِ بِنُفُوذِهِ خِلاَفٌ، فَإِنْ قُلْنَا: يَنْفُذُ فَليَقْضِ الدَّيْنَ من غَيْرِهِ مَا أَمْكنَ، أَمَّا مَا لاَ يُصَادِفُ المَالَ كالنّكَاحِ، وَالخُلعِ، وَاسِتِيفَاءِ القِصَاصِ، وعَفْوِهِ، وَاسْتِلْحَاقِ النَّسَبِ، وَنَفْيِهِ بِاللِّعَانِ، وَاخْتِطَابهِ، وَاتِّهَابِهِ، وَقَبُويهِ الوَصِيَّةَ فَهِيَ صَحِيحَةٌ، وَكَذَا شِرَاؤُهُ عَلَى الأَصَحِّ، وَكَذَا إِقْرَارُهُ، إلاَّ أَنَّ مَا يَتَعَلَّق مِنْهُ بالْمَالِ يُؤَاخَذُ بِهِ بَعْدَ فَكِّ الحَجْرِ وَلاَ يُقْبَلُ عَلَى الغُرَمَاءِ، وَلَوْ أَقَرَّ في عَيْنِ مَالٍ أَنَّهُ وَدِيعَةٌ عِنْدَهُ أَوْ غَصْبٌ أَوْ عَارِيةٌ فَفيهِ قَوْلاَنِ في القَدِيمِ، وَمِنْهُ خُرِّجَ قَوْلُ أَنَّ الإِقْرَارَ المُرْسَلَ بِالدَّيْنِ أَيْضًا يُوجِبُ قَضَاءَهُ في الحَالِ من مَالِهِ إِذْ لا تُهْمَةَ فِيهِ.
قال الرَّافِعِيُّ: عرفت أن من حكم الحجر منع المفلس من التَّصَرُّفِ، والمستحب لِلْحَاكِمِ إِذَا حجر عليه أن يُشْهِدَ عليه؛ ليحذر النَّاس من مُعَامَلَتِهِ، ثم في الضبط الذي ذكره صاحب الكتاب لما يمنع منه قيود:
أحدها: كون التصرف مصادفًا لِلْمَالِ والتصرف ضربان: إنشاء، وإقرار.
الضرب الأول: الإنشاءات، وهي نوعان:
أحدهما: ما يصادف المَال وينقسم إلى تحصيل كالاحْتِطَاب، والاتهاب، وقبول الوصية، ولا يخفى أنه لا يمنع منه؛ لأنه كَامِلُ الحَالِ، وغرض الحَجْرِ مِمَّا يضر الغُرَمَاءَ لا غير، وإلى تفويت فينظر إن تعلق بما بعد الموت وهو التدبير والوصية صَحَّ، فإن فضل المال نفذ وإلاَّ فلا، وإن كَانَ غير ذلك فإما أن يكون مُوْرِدُهُ عَين المَالِ، أو مَا فِي الذِّمَّة.
القسم الأول ما يكون مورده عين المال، كالبيع، والهبة والرهن والإعتاق، والكتابة، وفيها قولان:
أحدهما: أنها موقوفة، فإن فضل ما تصرف فيه عن الدَّيْنِ إما لارتفاع القِيمَةِ، أو لإبراء بعض المستحقين نفذناه، وإلا بأن أنه كان لغوًا، ووجهه أنه محجور عليه لِحَقِّ الغير، فلا يلغى تصرفه كالمريض وأصحهما وبه قال مَالِكٌ واخْتَارَهُ المُزَنِيُّ: أنه لا يصح شيء منها؛ لتعلق حق الغرماء بتلك الأموال، كتعلق حتى المرتهن، وأيضًا فإنه محجور عليه لِحِكْمِ الحَاكِمِ، فلا يصح تصرفه على مراغمة مَقْصُودِ الحَجْرِ كالسَّفِيهِ، وإن شئت قلت: هذه التصرفات غير نافذة في الحَالِ، فإن فضل ما تصرف فيه وانفك الحَجْر فهل ينفذ حينَئذٍ؟ فيه قولان وإيراد صَاحِب الكِتَابِ يوافق هذه العبارة، وجعل الشَّيْخُ أَبُو مُحَمَّدٍ الخلافَ في هذه التصرفات علَى التَّرْتِيبِ، فقال: العتق أولى بالنفوذ؛ لقبوله الوَقْف، وتعلقه بِالإقْرَار، وتليه الكتابة؛ لما فيها من المعاوضة، ثم البَيْعُ والهِبَةُ؛ لأنهما لا يقبلان التَّعْلِيق، واختلفوا في محل القولين: فمن قاصرين لهما على ما إذا اقتصر الحَاكِم على الحَجْرِ ولم يجعل ماله لغرمائه حيث وجدوه، فإن فعل ذلك لم ينفذ تصرفه قولًا واحدًا، واحتجوا بأن الشَّافعي -﵁- قال: "إذا جعل ماله لغرمائه فلا زَكاةَ عليه".
ومن طاردين لهما في الحالتين، وهو الأشهر، قال هؤلاء: وتجب الزَّكَاةُ عليه على أظهر القولين ما دام مِلْكُه باقيًا، النَّصُّ محمولٌ على ما إذا بَاعَهُ مِنْهُمْ، فإن نفذناه بعد الحَجْرِ وجب تأخير ما تَصَرَّفَ فِيهِ، وقضاء الدَّيْنِ من غيره، فلعله يفضل، فإن لم يفضل نقضنا من تصرفاته الأضعف فالأضعف، والأضعف الرَّهْن والهِبَة؛ لخلوهما عن العِوَض، ثم البيع، ثم الكِتَابة، ثم العِتْق، قال الإمام: فلو لم يوجد رَاغِب في أموال المُفْلِس إلا في العبد المعتق وقال الغرماء: بيعوه ونجزوا حقنا ففيه احتمال، وغالب الظن أنهم يجابون (١)، وذكر الشَّيْخُ أبو إسحاق -﵀- أنه يحتمل أن ينقض من
تصرفاته للآخر، كما في تبرعات المريض، إذا زادت على الثُّلُثِ، واعلم أن ما ذكرنا في البَيْعِ مفروض في بَيْعِهِ مِن غير الغرماء، فإن باع مِنْهُم فسيأتي.
القسم الثَّاني: ما يرد على ما في الذِّمَّة، كما إذا اشترى بِثَمَنٍ في الذَّمَّة، أو باع طعامًا سلمًا، فَيَصِحّ، ويثبت في ذِمَّتِهِ، وسنتكلم في أنه متى يؤدي؟ وكيف يؤدي؟ وروى الإمام قولًا آخر: أنه لا يصح شراؤه كالسَّفِيه، والمَذْهَبُ المَشْهُورُ الأَوَّلُ.
النوع الثاني: ما لا يُصَادِف المَال، فلا يمنع منه، وذلك كالنِّكَاحِ، والطَّلاَقِ، والكلام في أن مؤنات نكاحه كيف توفّي؟ نذكر ذلك في موضعه، وإذا صَحَّ مِنْه الطَّلاق مجانًا صح الخُلعُ مِنْهُ بطريق الأَوْلَى، وكذا يصح منه استيقاء القصاص، والعفو عنه، واستلحاق النسب، ونفيه باللعان، والقول في استيفائه القصاص وعفوه عنه مُعَادٌ في كتاب القصاص.
الضرب الثَّانِي: الإقرار، فإن أقر بمال لَمْ يَحِل، إما أن يقر بِمَالٍ في الذِّمة أو بعين مال، إن كَانَ الأَوَّل، نظر إن أقر بدين لزمه قبل الحَجْرِ إما عن معاملة، أو دين، أو إِتْلاَف لزمه ما أقر به وفي قبوله في حق الغرماء قولان:
وجه: عدم القبول وبه قال مَالِك: أن حقهم تَعَلَّقَ بِمَا له مِن المَالِ، وفي القبول إضرار بهم لمزاحمته إيَّاهُمْ.
ووجه: القبول، وهو الأصحّ القياس على مَا إِذَا ثبت بالبَيِّنَةِ، وعلى ما إذا أقر المريض بدَيْنٍ يزاحم المقر له غرماء الصِّحة، وهذا لأن ضرر الإقْرَارِ في حَقِّه أكثر منه في حق الَغُرَمَاءِ فلا تُهْمَةَ فِيهِ، وإن أسنده إلى ما بعد الحَجْرِ، نظر إن قال عن معاملة لم يقبل في حَقِّ الغرماء، وإن قال: عن إتْلاَفٍ، أو عن جناية، فأصح الطريقين أنه كما لو أسند لُزُومَه إلى ما قَبْلَ الحَجْرِ.
والثاني: أنه كما لو قال عن معاملة وإن أقر بدين ولم يسنده فقياس المذهب التنزيل على الأقل (١)، وجعله كما لو أسند لزومه إلى مَا بعد الحجْرِ (٢)، وإن أقر بعين
مال لغيره، وقال غَصَبْتُه منه، أو استعرته، أو أخذته سَوْمًا فقولان كالقولين فيما لو أقر بِدَيْنٍ أسندَهُ إلى ما قَبْلَ الحَجْرِ، لكن إذا قبلنا ثم فأثره أن يزاحم المقر له الغرماء وهاهنا يسلم المقر له، وعلى الثاني إن فضل سلم إليه، وإلا فالغرم في ذِمَّتِهِ، والفرق بين الإنشاءات حيث رددناها في الحَالِ جَزْمًا، وقلنا: الأصح أنه لا يحكم بنفوذها عند انفكاك الحجر أيضًا، وبين الأقارير حيث قبلناها في حَقِّ المفلس جزمًا، وفي حق الغرماء أيضًا على أصح القولين أن مقصود الحَجْر منعه من التَّصَرُّفِ فيناسبه إلغاء ما ينشئه، والإقرار إخبار عما مضى والحَجْرُ لا يسلب العبارة عنه.
ولو أقر بما يوجب عليه قِصَاصًا أو حدًا قبل وأجرى عليه حُكْمُه، فإن كان المقر به سرقه توجب القطع قبل في القَطْع، وفي رَدِّ المسروقِ القولانِ السَّابِقَانِ، والقبول هاهنا أولى لبعد الإقرار عن التُّهْمَةِ، وإذا أقر بما يوجب القِصَاص، فعفا المُسْتَحِق على مال قال في "التهذيب": هو كما لو أقر بدين جناية، وقطع بعض شارحي "المختصر" بالقبول لانتفاء التهمة، وهذا القائل ينبغي أن يطرد كما ذكره في الصُّورة الأولى.
فرع: لو ادعى مُدَّعٍ على المفلس ما لا لزمه قَبْلَ الحَجْرِ، وأنكر المفلس ولم يحلف فَحَلَفَ المُدَّعِي.
إن قلنا: النكول ورد اليَمِين كالبَيِّنَة، زَاحَمَ الحَالِفُ الغُرَمَاء.
وإن قلنا: كالإِقرار فعلى القولين.
ولنعد إلى ما يتعلق بلفظ الكتاب.
قوله: (ولا يخرج عتقه على عتق الراهن) إلى آخره أراد به أن الخِلاَفَ المَذْكُورَ في نفوذ إعتاق الرَّاهِنِ في الحَالِ لا يجيء هاهنا لأن الحَجْر لم ينشأ إلا لِلْمَنْع من تفويت المَال، والتنفيذ يعكر على مقصود الحجر بالإبْطَالِ، وفي الرَّهْنِ المقصود الأصلي توثيق حَقِّ المُرْتَهِن، فإنه يحصل بِبَذْل المَرْهُونِ كما يُحْصُلُ بِعَيْنِهِ.
وقوله: (أما ما لا يصادق المال كالنكاح) إلى أن قال (واحتطابه واتهابه وقبول الوصية) ففيه كلام من جهة أن الاحتطاب والاتهاب وَقبُولِ الوَصِيَّة يصادف المَالَ لا مَحَالَة، وكذا الشراء، وليس تصحيحهما لأنها لا تُصَادف المال، بل لأنها تحصيل للملك لإزالته، وإن قيل: المراد أنها لا تصادف المَالَ الموجودَ عند الحَجْرِ فهذا صَحِيحٌ، ولكن يصادفه المال الموجود عند الحَجْرِ حينئذ يصير قيدًا واحدًا، وذلك خلاف ما ذكره في "الوسيط" وأورده هاهنا، وقوله في مسألة الإقرار بالعين: ففيه قولان في القديم ومنه خرج قول في أن الإقرار المرسل بالدين أيضًا يوجب قضاؤه في الحال من ماله، إذ لا تُهْمَة فيه أراد به أن القولين جميعًا مذكوران في كتبه القديمة، وإن
الأصحاب خرجوا في الإقْرَار بالدِّين مثل ذلك، إذ لاَ فَرْقَ، وهذا شيء مقلد فيه إمام الحرمين، فإنه كذلك أَوْرَدةُ، ولم ينسب لجمهور القولين في الإقرار بالعين إلى القديم، وأما الحكم بالتخريج في الإقرار بالدين فَعَجِيبٌ مع نصه في "المختصر" على القولين جميعًا، حيث قال: وإن أقر بدين وزعم أنه لزمه قبل الوقت ففيه قولان:
أحدهما: أنه جائز كالمريض يدخل على غرمائه وبه أقول.
والثاني: أن إقراره لاَزِمٌ لَهُ في مال، إن حدث له أو يفضل عن غرمائه، وقد تَعَرَّضَ للقولين في مسألة أخرى قبل هذه، ومعلوم أن النَّصَّ مُغْنِ عن التخريج.
وقوله: (الإقرار المرسل بالدين) أي المطلق لا كالإقرار بالعَيْنِ، فإنه يتعلق بمعين، ولو حذف لفظ: (المرسل) لم يضر.
قال الغزالي. وَالْمَالُ الّذِي يَتَجَدَّدُ بَعْدَ الحَجْر هَلْ يَتَعَدَّى إِلَيْهِ الْحَجْر؟ فِيه خِلاَفٌ، ومَنْ بَاعَ بَعْدَ الحَجْرِ مِنْهُ شَيْئًَا فَفِي تَعَلُّقِهِ بعَيْنِ مَتَاعِهِ ثَلاثَةُ أَوْجهٍ يُفَرَّقُ في الثَّالِثِ بعيْنَ أنْ يَعْلَمَ إِفْلاَسَهُ أَوْ يَجْهَلَ، فَإِنْ قُلْنَا: لاَ يَتَعَلَّقُ بِهِ فَيَصْبِرُ عَلَى وَجْهٍ إِلَى أَنْ يَقْضِيَ ثَمَنَة بَعْدَ فَكِّ الحَجْرِ فَإِنَّهُ دَيْنٌ جَدِيدٌ فَلاَ يُقْضَى من المَالِ القَدِيمِ كَمَا يَلْزَمُهُ بِضَمَانٍ أَوْ إِقْرَارِ أَوْ إِتلافِ، وَعَلى وَجْهٍ يُضَارَبُ بِهِ، لأَنَّ ثَمَنَ المبِيعِ فِي مُقَابَلَةِ مِلْكٍ جَدِيدٍ اسْتفِيدَ مِنْهُ، وَأُجْرَةُ الكيَّالِ وَالحَمَّالِ وَمَا يَتَعَلَّقُ بِمَصْلَحَةِ الحَجْرِ يُقَدَّمُ عَلَى سَائِرِ الدُّيُونِ.
قال الرَّافِعِيُّ: القيد الثاني: كونه مصادفًا للمال الموجود عند الحَجْر، أما المتجدد بعد الحَجْرِ باصطياد أو اتهاب، أو قبول وَصِيَّةٍ، ففي تعدي الحَجْر إليه ومنعه من التَّصَرُّفِ وجهان نقلهما القَاضِي ابْنُ كَجٍّ والإمام.
أحدهما: لا يتعدى، لأن الحَجْرَ على المفلس لقصر يده عن التصرف فيما عنده، فلا يتعدى إلى غَيْرِهِ كما أن حجر الراهن على نفسه في العين المرهونة لا يتعدى إِلَى غيرها.
وأصحهما: التعدي ومقصود الحَجْر إيصال حقوق المستحقين إليهم، وهذا لا يختص بالمَوْجُودِ عِنْدَ الحَجْر، وإذا اشترى شيئًا -وفرعنا على الصَّحيح وهو صحة شرائه- ففيه هَذَا الخِلاَف، وهل لِلْبَائِعِ الخِيَار والتعلق بِغَيْر متاعه فيه ثلاثة أوجه:
أحدهما: نعم لتعذر الوُصُولِ إِلَى الثَّمَنِ.
والثَّانِي: لا، أما إذا كان عالمًا، فكما لو اشترى سلعة وهو غير عالم بعينها.
وأما إذا كان جاهلًا فلتقصيره بترك البَحْثِ مع سهولة الوُقوفِ عَلَيْهِ، فإن الحاكم ليُشْهِر أمر المَحْجُورِ عليه.
وأصحهما: أنه إن كانَ عَالِمًا فلا خِيَار له، وإن كان جاهلًا فله الخيار والرجوع إلى عَيْنِ ماله، ويقرب من هذا ما إذا بَاعَ من عَبْدٍ بغير إذن مَوْلاَه، وفرعنا على صِحَّةِ البَيْع من المُفْلِسِ المَحْجُورِ عَلَيْهِ، هل يزاحم الغرماء بالثمن؟ فيه وجهان: فإن الثَّمَنَ يتعلقَ بذمته يُبَاع بِهِ بَعْدَ العِتْق، فإن كان عالمًا ففي ثبوت الخيار وجهان وإنْ كان جاهلًا ثبت، وإذا لم يثبت له الرّجُوع في البيع من المفلس المَحْجُورِ عليه فهل يزاحم الغُرَمَاء بالثَّمَن فيه وجهان:
أصحهما: لا، لأنه حَادِث بعد الحَجْرِ برضى مستحقه، والدّيُون التي هذا شأنها لا يزاحم مستحقها الغرماء الأولين، فعلى هَذَا يصبر إن فضل منهم شَيْءٌ أخذه، وإلا فإلى أن يجد.
والثاني: نعم؛ لأنه وإن كان دينًا جديدًا فهو في مقابلة ملك جديد، فلما زاد المال جاز أن يَزِيد الدَّيْن، بخلاف الصَّدَاقِ الذي لزمه بنكاح بعد الفلس ودين ضمنه فإنه لا مقابل له.
فائدة: ذكر في "النهاية" و"البسيط" أن البَائِعَ يضارب الغرماء في المبيع المستفاد منه، لا في جميع أمْوَالِ المُفْلِسِ؛ لأن دينه ثبت مع ثبوت المِلْكِ فِيهِ، فلا أقل من المشاركة في هذا القدر.
ثم إنه امتزج مقصود الفصل في نظم الكتاب بالكلام في الديون الحادثة، وكيفية أدائها وَهِيَ ثلاثة أقْسَام:
أحدها: ما يلزم باختيار مستحقه، فإن كان في مقابلته شَيْءٌ، كثمن المبيع فقد ذكرناه، وإلا فلا خلاف في أن مستحقه لا يُضَارِب الغرماء بَلْ يصير إِلَى انفكاك الحَجرِ.
والثاني: ما لزم بغير اختيار المستحق كأرش الجِنَايَةِ وغرامة الإتْلاَف فوجهان:
أحدهما: ويحكى عن القَاضِي حسين أنه لا يضارب به لتعلق حقوق الآدميين الأولين بأعيان أمواله، فصار كما لو جَنَى الرَّاهِنُ ولا مال لَهُ غير المَرْهُون، ولا يزاحم المَجْنى عليه المرتهن.
وأصحهما: ولم يورد العراقيون غيره: أنه يُضَارِب به؛ لأنه لم يوجد منه تقصير فيبعد تكليفه الانتظار.
الثالث: ما يتجدد بسبب مؤنات المال، كأجرة الكَّيالِ والوَّزَانِ والجَمَّالِ والمنادي والدَّلاَّلِ وكرى البيت الذي يوضع فيه المتاع، فهذه المؤمنات مقدمة على ديُونِ الغُرَمَاءِ، لأنها لمصلحة الحَجْرِ، وإيصال حقوق المستحقين إليهم، ولو لم نقدمها لما رغب أَحَدٌ في تلك الأعمال، وهذا إذا لم يوجد متبرع، فإن وجد أو كان في بَيْتِ المَالِ سَعَةٌ لم
يصرف قال المُفْلِسِ إِلَيْهَا (١).
وقوله في الكتاب: (كما يلزمه بضمان، أو إقرار، أو إتلاف) هذا في الإقرار جوابٌ على عدم القبول في حق الغُرَمَاءِ، وفي الإتْلاَفِ على الأول من الوَجْهَيْنِ المَذْكُورَيْنِ في غرامات المتلفات، وقد مَدَّ أن الأصح عِنْدَ الأكثرين في المَسْأَلتين خِلاَف ما أجاب به، فأعلمهما بالواو واعلم ما فيهما، ثم في إضافة اللزوم إلى الإِقْرَارِ نوع تساهل؛ لأن الإقرار إخْبَار ولا يلزم وإِنَّما يظهر.
قال الغزالي: وَلَوِ اشْتَرَى شَيْئًا قَبْلَ الحَجْرِ فَلَهُ رَدُّهُ بِالعَيْبِ عَلَى وَفْقِ الغِبْطَةِ، فَإِنْ كَانَتِ الغِبْطَةُ في إِبْقَائِهِ فلاَ كَمَا في وَلِيِّ الطِّفْلِ، وَلَوْ حُجِرَ عَلَيْهِ في مُدَّةِ الخِيَار فَلَهُ التَّصَرُّفِ بِالفَسْخِ وَالإِجَازَةِ في العَقْدِ المُتَقَدِّمِ مِنْ غَيْرِ تَقِيْيدٍ (و) بِشَرْطِ الغِبْطَةِ؟ لأَنَّ الأَمْرَ فِيهِ لمْ يَسْتَقِرَّ بَعْدُ فَلَيْسَ تَصَرُّفًا مُبْتَدَأً.
قال الرَّافِعِيُ: القيد الثَّالِثُ كونُ التَّصَرُّفِ مبتدأً، وفيه مسألتان:
إحداهما: لو اشترى قبل الحَجْر شيئًا، فوجده بعد الحَجْرِ معيبًا فله رَدُّه إذا كانت الغبطَةُ في الرد، وليس ذلك كما لو باع وهو مغبوط؛ لأن الفَسْخَ ليس تصرفًا مبتدأً، وإنما هو من أحكام البيع السَّابِقِ ولواحقه، والحجر لا ينعطف على ما مضى، فإن منع من الرَّدِّ عيب حَادِثٌ لَزِمَ الأَرْشُ، ولم يملك المفلس إسقاطه.
وإن كانت الغبطة في إبقائه بأن كان معيبًا أكثر قيمة من الثَّمَنِ لم يكن له الرَّد، لما فيه من تفويت المَالِ بغَيْرِ عِوَضِ، ولهذا نَصَّ الشَّافعي -﵁- على أنه إذا اشْتَرَى في صحبته شيئًا ثم مرض فوجده معيبًا فامسكه والغِبْطَة في رَدِّه كان المقدارُ الَّذِي ينقصه العيب معتبرًا من الثُّلُثِ وكذلك وَلِيُّ الطِّفْلِ إذا وجد ما اشتراه لِلِّطْفلِ معيبًا لاَ يَرُدُّه إذا كانت الغبطة في إبقائه، ولا يثبت له الأَرْشُ في هذه الصُّورَةِ؛ لأن الرَّدِّ غَيرُ ممتنع في نَفْسِهِ، وإنما المصلحة تقتضي الامتناع منه.
الثانية: قَال الشَّافعي -﵁-: لو تبايعا بالخِيَارِ ثلاثًا فأفْلَسَا أو أحدهما فَلِكُلِّ واحِدٍ منهما إِجَازَة البَيْعِ ورده دون الغرماء، أي دُونَ رِضَاهُمْ، وللأصحاب ثَلاثَةُ طُرُقٍ:
أظهرها: الأخذ بظَاهِرِ النَّصِّ وتجويز الفَسْخِ والإجازة في العقد المتقدم، سواء وقع على وفق الغِبْطَة، أو على خلافها، لأنه ليس بتَصَرُّفٍ مستحدث، وإنما يمنع المفلس من التصرفات المُنْشَأة.
والثاني: أن تجويز كل واحد منهما مقيد بشرط الغِبْطة كما في الرَّدِّ بِالْعَيْبِ، وذكر القَاضِي ابْنُ كِجٍّ والمسعودي أنه تخريج من نَصِّهِ فيمن عَقَدَ بِشَرْطِ الخيار، ثم مرض مَرضًا مخوفًا فأجاز، أو فسخ على خِلاَفِ الغبطة يعتبر ذلك منِ الثُّلُثِ، وإن في تلك الصورة تخريجًا مما نحن فيه أيضًا، وتحكى هذه الطريقة عن أَبِي عَلِيِّ الطَّبَرِيِّ وَابْنِ القَطَّانِ، ومن نصر الأول فرق بين الرد بالعَيْبِ، وبين الفَسْخِ والإجازة، بأن العقد في زمن الخيار متزلزل لاثبات له، فلا يتعلق حَقّ الغُرَمَاءِ بالمال، إذ يضعف تعلقه به، بخلاف ما إذا خرج معيبًا وإذا ضعف التعلق، جاز أن لا (١) يعتبر شرط الغبطة.
والفرق بينه وبين مسألة المريض، أن حجر المريض أقوى، ألا ترى أن إمضاء الورثة تصرف المريض قبل المَوْتِ لا يفيد شيئًا، وإمضاء الغُرَمَاءِ وإذنهم فيما يفعله المفلس يفيده الصّحة والاعتبار.
والثالث: أن كلَّ واحدٍ منهما إن وقع على وفق الغبطة فهو صَحِيح، وإلاَّ فالنظر إلى الخِلاَف في المِلْكِ في زمن الخِيَار، وإلى أن الذي أفلس أيهما؟ فإن أفلس المُشْتَرِي وقلنا: الملك لِلْبَائِعِ فللمشتري الاِجَازة والفَسْخ، أما الإجازة فلأنها جَلْبُ مِلْكٍ.
وأما الفَسْخُ فلا يمنع دخول شَيْءٍ في مِلْكِهِ، إلاَّ أنه يُزيلُ مِلْكًا.
وإن قلنا: الملك لِلْمُشْتَرِي فله الإجَازة؛ لأنه يستديم الشَّيْءَ في مِلْكِهِ، وإن فسخ لم يجز لما فيه من إِزَالَةِ المِلْكِ، فإن أفَلس البائع فإن قلنا: الملك له فله الفسخ؛ لأنه يستديم المِلْك وليس له الإجازة، لأنه يزيله، وإن قلنا: الملك للمشتري فللبائع الفَسْخ والإجازة كما ذكرنا في طَرف المُشْتَرِي.
واعلم أنه لو خرج مخرج من نَصَّه في المسألة الثانية خلافًا في المسألة الأولى وقال: لا يتقيد الرد بالعيب بشرط الغِبْطة؛ لأنه ليس بعقد مستحدث لم يكن مبعدًا.
قال الغزالي: وَإذَا كَانَ لَهُ دَيْنٌ وَلَهُ شَاهِدٌ وَاحِدق فَيُحَلَّفُ، وَكَذَا إذَا رُدَّتْ عَلَيْهِ اليَمِينُ، فَإِنْ نَكلَ فَالنَّصُّ أَنَّ الغَرِيمَ لاَ يُحَلَّفُ وَالمُفْلِسُ حَيٌّ، فَلَوْ كَانَ مَيَّتًا فَقَوْلاَنِ مَنْصُوصَانِ، فَمِنْهُمْ من سَوَّى وَمِنْهُمْ من فَرَّق بِأَنَّ صَاحِبَ الحَقِّ قَائِمٌ فَنُكولُهُ يُوهِم أَمْرًا.
قال الرَّافِعِيُّ: من مات وعليه دين فادعى وارثه دينًا له على رَجُلٍ، وأقام عليه شاهدًا وحلف معه ثبت الحَقُّ وجعل في سَائِرِ تركاته.
وإن لم يحلف معه أو لم يكن شاهدًا أو نكل المدعى عليه عن اليمين، ولم يحلف الوارث اليمين المردودة فهل يحلف الغرماء؟ فيه قولان: