٣٧٣٨
بسم الله الرحمن الرحيم
(١١٨)
٣١ - /١
سؤال وجواب
عن
أرض مشتراة من جماعة ولها مسقى في أرض مستوية كالأرض المشتراة. وفيه أشجار طلح كبار لها مدة مديدة وصرح في بصائر الشراء بدخول المساقي والسواقي وما يتبع المبيع عرفا وشرعا. فادعى البائعون للأرض أن أشجار الطلح غير داخلة في المبيع فهل تستحق هذه الدعوى إجابة أم لا؟
تأليف
محمد بن علي الشوكاني
و
علي بن هادي عرهب
حققه وعلق عليه وخرج أحاديثه
محمد صبحي بن حسن حلاق
أبو مصعب
٣٧٣٩
وصف المخطوط:
١ - عنوان الرسالة من المخطوط: " سؤال وجواب عن أرض مشتراة من جماعة ولها مسقى في أرض مستوية كالأرض ... ".
٢ - موضوع الرسالة: "فقه".
٣ - أول الرسالة: "بسم الله الرحمن الرحيم. سؤال عن أرض مشتراة من جماعة ولها مسقى في أرض مستوية كالأرض المشتراة ".
٤ - آخر الرسالة: " ... فقاطعهما بغير إذن المشتري غاصب مغير يتبعه حكم ضامن للمشتري مان الغاصب المعتدي، والله ﷻ أعلم. انتهى من خطه."
٥ - نوع الخط: خط رقعي جيد.
٦ - عدد الصفحات: ٤ صفحات.
٧ - عدد الأسطر في الصفحة: ٢٧ سطرا.
٨ - عدد الكلمات في السطر: ١٢ كلمة.
٩ - الرسالة من المجلد الأول من الفتح الرباني من فتاوى الشوكاني.
٣٧٤٣
بسم الله الرحمن الرحيم
سؤال عن أرض مشتراة من جماعة ولها مسقى في أرض مستوية كالأرض المشتراة، وفيه أشجار طلح كبار لها مدة مديدة وصرح في بصائر الشراء بدخول المساقي والسواقي وما يتبع المبيع عرفا وشرعا فادعى البائعون للأرض أن أشجار الطلح غير داخلة في المبيع. فهل تستحق هذه الدعوى إجابة أم لا؟ لأنه تقدم ما يكذبها وهو مصادقتهم بالبيع وهي داخلة في المبيع تبعا كما نص الأئمة ﵈ عليه من دخول المساقي والسواقي تبعا، .. ونابت تبقى سنة فصاعدا والطلح مما ينبت عادة وعرفا ثم إن البائعين أقدموا إلى قطع تلك الأشجار فهل قطعهم لها غصب يستحقون عليه العقوبة والغرامة بأوفر القيم. وهل ثمة نص لأئمة أهل بيت النبوة ﵈ يخالف تصريحهم بدخول ما ذكر تبعا للمبيع وعل لقول من قال أنه مباح يشترك فيه الناس كالثابت في المباح وجه في الشرع الشريف أفتونا مأجورين جزاكم الله خيرا.
٣٧٤٤
أجاب القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني حماه الله تعالى بما لفظه:
لا شك ولا ريب أن المذكور إن كان نابتا في المواضع الداخلة تبعا للملك المصرح بدخولها في المبيع فلا يقبل من البائع دعوى عدم الدخول إلا أن يقيم على عدم الدخول برهانا صحيحا راجحا فذاك وهذا معروف مألوف في كلام أهل المذهب وغيرهم لا ينكره من له أدني اطلاع.
وإذا تقرر بطلان الدعوى ودخول ذلك النابت في المبيع فصاحب الأرض المشتري لها قد صار مستحقا له (١) ومقدما على غيره. وهذا مصرح به في مطولات كتب المذهب
٣٧٤٥
ومختصراته وصرحوا أيضًا بأنه لا يحل لأحد أن يأخذه بغير رضاه وقد دل على هذا قوله ﵌: "من سبق 'لى ما لم يسبق إليه [٢أ] فهو له" أخرجه أبو داود (١) وصححه المقدسي (٢).
وهذا إذا حصل مجرد السبق بالتحجر فكيف إذا كان الموضع مسبوقا إليه من أزمان
٣٧٤٦
تتناقله الأيدي من مالك إلى مالك يثبت عليه بتبعيته للملك كمسألة السؤال. وأما حديث الاشتراك في الماء والكلأ والحطب (١) فهو باعتبار الأمور المباحة التي لم يثبت عليها ثابت بتحجر أو نحوه وهذا معلوم لا يشك فيه.
والله سبحانه أعلم.
وأجاب: شيخنا الفقيه العلامة المحقق علي بن هادي عرهب (٢) حفظه الله تعالى بما لفظه:
بسم الله الرحمن الرحيم اللهم صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت على آل إبراهيم إنك حميد مجيد.
قال في الأثمار (٣): باب ما يدخل في المبيع ونحوه ما ثبت به عرف جار وفي شرحه للعلامة ابن بهران ما لفظه:
ما جرى به عرف ظاهر في الجهة إذ العرف مختلف باختلاف الجهات والمالكين فربما يتسامح التجار والملوك بما لا يتسامح به النخاسون. انتهى.
ثم قال أو المسيل حقا أو ملكا فإن ذلك وإن كان ملكا يدخل لأجل العرف كما
٣٧٤٧
قدمنا في دخول العذار والسراويل وثياب البدلة. انتهى.
وقال بعض المحققين على قول الإمام في الأزهار (١): فصل يدخل في المبيع ونحوه (٢) من
٣٧٤٨
التملكيات لله تعالى أو لعباده ما به العرف تقييدا للمطلق بالعادة كما علم في الأصول ثم إذا كان هناك عرفان خاص وعام فقال الإمام يحيى ﵇ (١) يتبع العرف العام وهو خلاف القواعد لأن الخاص في محله أقوى من العام. انتهى.
٣٧٤٩
وإلىتقديم الخاص يشير كلام "الأثمار" (١) وهو صريح كلام شارحه المنقول آنفا وفي البحر (٢) فصل فيما يدخل في المبيع تبعا.
قال الإمام يحيى: المتبع في ذلك العرف العام لا الخاص. مسألة ويدخل في البيع ونحوه للماليك ثيات البذلة وما تعورف به لا ما في يده ولا ما للزينة للنفاق كالعمامة والمنطقة والخاتم.
قلت: إلا العرف، وقيل ما يستر عورته فقط. قلنا المتبع العرف.
مسألة: وفي الخيل والبغال العذار [قاله] (٣) الإمام يحيى واللجام في عرفنا وساق حتى قال مسألة وفي الأرض الماء إلا العرف .. إلخ.
ثم قال: فرع ويدخل فيها نابت يبقى سنة فصاعدا إذ يصير كالجزء منها سواء كان ذا ساق أم لا (٤).
ثم قال: فرع ولا يدخل الثمر في بيع الشجر كالزرع على الأرض.
قلت: والأقرب عندي دخوله هنا كالصوف على الشاة إلخ كلامه فلما لم يذكر العرف في هذا الفرع اعتمادا منه على ما قد قرره وكرره عنه أن المتبع العرف كتب عليه بعض المحققين ما نصه: الأصل فيما يدخل ويباع منفردا ويشترط كثيرا دخوله وخروجه أن لا يدخله إلا شرط أو عرف ولا فرق بين [٢ب] الشجر وثمرة الأرض وشجرها كما قال المصنف إلا أنا نخالفه في أن أيها ونحوها تدخل بغير ذكر أو ما في حكمه وهو العرف انتهى.
وإذا حقق كلامه الإمام فهو لم يرد بما أطلق دخوله أو خروجه إلا ما جرى العرف الذي هو المناط في الباب بأيهما وترك التصريح في بعض التفريغ اختصارا مع وضوح المراد
٣٧٥٠
وعدم التباس المفاد وفي البيان قريب من لفظ البحر (١) بما لا يخالفه في المعنى أصلا في أصل الباب وفي مقصود السؤال مع التصريح بأن المعتمد العرف فهذه نصوص معتمدي أهل المذهب مصرحة بأن المناط في دخول ما يدخل تبعا من شجر أو غيره هو العرف وقاضية بعدم الفرق بين أن يكون المتبوع مقصودا بالبيع أصالة أو تبعا لغيره كما في صورة السؤال وكما لو دخل نحو البئر تبعا لبيع الأرض مثلا فلا مرية في دخول طرقات البئر وسائر حقوقها تبعا للتابع ولم أر من نصوصهم ما يخالف ذلك ولا ما يقدح فيما هنالك فاتضح أن مثل ذلك الطلح النابت في المسقى الداخل في بيع الأرض تبعا بل اصالة كما في السؤال داخل في بيعها داخل في ملك المشتري كدخولها هذا ما يقضى به العرف العام والأصل عدم عرف خاص يخالفه فان ادعى عرف خاص مستقر مشتهر أو ثابت من غير طريق أهل المحل الذي يتواصلون بدعواه إلى أموال الناس.
جاء الخلاف بين الإمام يحيى وغيره في تقديم العرف الخاص أو العام. والله سبحانه أعلم وأما قول من قال: أن أشجار الطلح الكبار الذي استقر العرف بالعناية بها وتنبيتهامباحة يشترك الناس فيها مثل النابت في الأرض المباحة فقول غريب واستدلال عجيب ببيان ذلك وإن كنا في مقام المانع بعد استقرار الضرورة الشرعية بجرمة مال المسلم ودمه وعرضه أن الطلح وسائر ما تحويه الأرض المملوكة بالأصالة أو بالتبعية كمحل السؤال مال لغة شرعا وعرفا داخل في مسمى مال المسلم فيشمله عموم: ﴿ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل﴾ (٢) ويتناوله صريح عام: "ألا وإن أموالكم ودماءكم وأعراضكم
٣٧٥١
عليكم حرام" (١) ويندرج تحت قوله ﷺ: "لا يحل مال امرء مسلم ... " (٢) وهذه العمومات ثابتة الحكم مسلمة الدلالة قطعا واجماعا فان أراد التمسك بحديث: " المسلمون شركاء في ثلاث" (٣) بناء على دخول الشجر في مسمى الكلأ كما توهمه ظاهر عبارة الأزهار (٤).
فجوابهٍٍ يمنع دخول الأشجار [٣أ] الداخلة في بيع الأرض الموصوفة في السؤال فيالحديث المخصص لعموم احاديث حرمة مال المسلم إذ لا يدخل في شيءعن الثلاث لعدم شمول مسمى الكلام لتلك الأشجار. فان مسمى الكلام هو الحشيش.
قال العلامة ابن بهران في باب شركة الأملاك من شرحه ما لفظه:
فائدة: قوله صاى الله عليه وأله وسلم: " المسلمون شركاء في ثلاث الماء والكلأ والنار". (٥)
ثم ساق كلاما حتى قال: وأما الكلأ فالمراد به الحشيش لا الشجر.
وقيل: كل نابت من غير عناية وهو قد حرمة بأنه الحشيش لغة لا الشجر.
قول القاموس (٦): الكلأ: الحشيش وفي شرح مسلم (٧) ومثله في الضياء ما لفظه:
٣٧٥٢
الكلأ: مهموز ومقصور هو النبات سواء كان رطبا أو يابسا وأما الحشيش فمختص باليابس والعشب الرطب منه. انتهى.
وهذا ظاهر في أن الكلأ (١) هو النبات المسمى رطبه عشبا ويابسه حشيشا. فلا يخالف ما في القاموس (٢) في عدم شمول الكلأ للأشجار المسئول عنها ونحوها وإذا لم يصدق على تلك الأشجار أنا كلأ بقيت داخلة تحت القطعي العام متناولا لها دليل الحرمه والاحترام.
وإن أراد التمسك بقياس الأشجار المذكورة على الكلأ فقياس ممنوع لوجود العلة في الفرع فاسد الاعتبار ساقط عن الاعتبار وإن أراد التمسك بظاهر لفظ الإمام في الأزهار (٣) فجمود على ظاهر لفظ قد علم عدم اعتبار ظاهره بيان ذلك أن الإمام وإن عبر بلفظ الشجر فلم يرد به ظاهره للقطع بعدم إرادته إذ يلزم أن نحو الخيار والرمان والزيتون مباحة ولذا قيدت العبارة بنحو النابت بنفسه وبنحو إذا كان مما لا ينبة الناس. وإذا كان ظاهر اللفظ غير مراد فلا بد من حمله على ما قصده من المجمل الصحيح الذي أرشد إليه تصرفه في"البحر الزخار" (٤) وهوانه أراد بالشجر الكلأ المذكور في حديث: "المسلمون شركاء في ثلاث" (٥) الذي استدل به في البحر على المسألة المذكورة.
وأعاد الاستدلال به في كتاب الشركة على إباحة فضل الماء ويكون بغيره في المقاعدة بلفظ الشجر بالنسبة إلى دليل الذي لم يعتمد في المسألة إلا عليه ولم يضعها إلا انتماء إليه قريبا من الرواية بالمعنى فاتضح أن مراده بالشجر اكلأ.
وقد عرفت مداول الكلأ لغة فحينئذ ظهر تقرر أن أشجار الطلح المذكورة غير داخلة في عبارته كما لم تدخل في أصله وهو الحديث الكريم فبقيت تحت سرادق الحرمة
٣٧٥٣
والاحترام فقاطعها بغير إذن المشتري (١) غاصب مغير يتبعه حكم ضامن للمشتري ضمان الغاصب المعتدي. والله ﷻ أعلم. انتهى من خطه.
٣٧٥٥
(١١٩) ٢٨/ ٢
عقد الجمعان في شأن حدود البلدان وما يتعلق بها من الضمان
تأليف
محمد بن علي الشوكاني
حققه وعلق عليه وخرج احاديثه
محمد صبحي بن حسن حلاق
أبو مصعب
٣٧٥٧
وصف المخطوط: (أ)
١ - عنوان الرسالة من المخطوط: "عقد الجمان في شأن حدود البلدان وما يتعلق بها من الضمان".
٢ - موضوع الرسالة: "فقه".
٣ - أول الرسالة: "بسم الله الرحمن الرحيم. الحمد لله وحده، وصلاته وسلامه على خير خلقه وأله. وبعد: فانه ورد سؤال من العلامة المحقق، والفهامة المدقق عز الكمال محمد بن أحمد مشحم كثر الله فوائده ... ".
٤ - اخر الرسالة: " ... وقد يكون بالتضمين وقد يكون بالالتزام، وإلى هنا انتهى الجواب عن السؤال قال في المنقول منه: حرره المجيب غفر الله له في نهار الاثنين رابع شهر الحجة سنة١٢١٢ انتهى من خط المؤلف."
٥ - نوع الخط: خط نسخى عادي.
٦ - عدد الصفحات: ١٤ صفحة + صفحة العنوان.
٧ - عدد الأسطر في الصفحة: ٢٧ سطرا.
٨ - عدد الكلمات في السطر: ١٢ كلمة.
٩ - الرسالة من المجلد الثاني من الفتح الرباني من فتاوى الشوكاني.