كتاب القواعد
تأليف
أبي بكر بن محمد بن عبد المؤمن
المعروف بـ «تقي الدين الحصني» (المتوفى سنة ٨٢٩ هـ)
تحقيق
د. جبريل بن محمد بن حسن البصيلي
[الجزء الرابع]
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
جَمِيع الحُقوق مَحفوظة
الطبعة الأولى
١٤١٨ هـ - ١٩٩٧ م
(ح) مكتبة الرشد، ١٤١٥ هـ
فهرسة مكتبة الْملك فَهد الوطنية
تَقِيّ الدّين الحصني، أَبُو بكر بن مُحَمَّد
كتاب الْقَوَاعِد/ تَحْقِيق عبد الرَّحْمَن بن عبد الله الشعلان، جِبْرِيل مُحَمَّد البصيلي.
... ص؛ ... سم
ردمك × - ٠٣٥ - ٠١ - ٩٩٦٠ (مَجْمُوعَة)
١ - ٠٣٤ - ٠١ - ٩٩٦٠ (ج ٤)
١ - الْقَوَاعِد الْفِقْهِيَّة
أ - الشعلان، عبد الرَّحْمَن بن عبد الله (مُحَقّق)
ب - البصيلي، جِبْرِيل بن مُحَمَّد (مُحَقّق)
ج - العنوان
ديوي ٢٥١.٦ ... ١٢٥٨/ ١٥
رقم الْإِيدَاع: ١٢٥٨/ ١٥
ردمك × - ٠٣٥ - ٠١ - ٩٩٦٠ (مَجْمُوعَة)
١ - ٠٣٤ - ٠١ - ٩٩٦٠ (ج ٤)
مكتبة الرشد للنشر والتوزيع
المملكه الْعَرَبيَّة السعودية - الرياض - طَرِيق الْحجاز
ص. ب: ١٧٥٢٢ الرياض: ١١٤٩٤ هَاتِف: ٤٥٨٣٧١٢
تلكس: ٤٠٥٧٩٨ فاكس ملي: ٤٥٧٣٣٨١
فرع القصيم بريده حَيّ الصَّفْرَاء - طَرِيق الْمَدِينَة
ص. ب: ٢٣٧٦ هَاتِف: ٣٢٤٢٢١٤ - فاكس ملى: ٣٢٤١٣٥٨
فرع الْمَدِينَة المنورة - شَارِع أبي ذَر الْغِفَارِيّ - هَاتِف: ٥٤٧٢٦٦٤/ ٠٥
شركَة الرياض للنشر والتوزيع
ص. ب: ٣٣٦٢٠ - الرياض: ١١٤٥٨ - هَاتف: ٤٥٩٤٧٧٩
المال المغصوب بأن على ملك مالكه (١)
قاعدة (٢): مذهب الشافعي أن الأموال باقية على ملك أربابها؛ لأنه بالغصب لم يجر ناقل، والفائت عليه (٣) اليد والتصرف فيكون الضمان في مقابلة ما فات فالنقل والانتقال متى حصل الشك في رتبهما حمل على أدني المراتب استصحابًا للأصل في الملك السابق. وكذا إِذا انتقل الملك في رقبة الموقوف إِلى الله تعالى (٤) ثم تنتقل إِلى الموقوف عليه المنافع (٥) ملكًا تامًا حتى يملك الإِجارة والإِعارة والثمرة وهذا في الوقف على المعين، أما على غير معين (٦) كالمدارس والربط فلا يملك المستحق إِلا أن ينتفع لا المنفعة، فيسكن بنفسه ولا يملك إِجارة لشيء منها، كما أن الزوج يملك الانتفاع بالبضع حتى لو وطئت شبهة كان المهر لها.
وكذا الضيف يملك أن يأكل على العادة ولا يملك التصرف في الطعام المقدم إِليه تصرف الملاك، وكذا الإِقطاع، فإِن المُقْطع (٧) لا يملك إِلا أن ينتفع بدليل أن
الإمام (١) يسترجعه متى شاء فليس له الإِجارة إِلا أن يأذن له الإمام أو يستقر العرف بذلك.
وهذا الذي كان يفتي (٢) به برهان الدين (٣) وكمال الدين (٤)، وهو اختيار شيخهما تاج الدين الفزارى (٥) والذي أفتى به النووي (٦) صححه إِجارة الإِقطاع، وشبهه بالصداق قبل الدخول، وفيه نظر، لأن الزوجة ملكت الصداق بالعقد ملكًا تامًا وإِذا قبضته كان لها التصرف فيه بالبيع وغيره، والإِقطاع ليس كذلك وقد قال
الرافعي (١) أن الوصية بالمنافع إِذا كانت مطلقة أو مقيدة بالتأييد أو بمدة معينة كالسنة تكون تمليكًا لها بعد الموت فتصح إِجارتها وإِعارتها وتنتقل عن الموصى له بموته إِلى ورثته. أما إِذا قال: أوصيت لك بمنافع كذا مدة حياتك فهو إِباحة لا تمليك فليس له الإِجارة وفي الإعارة وجهان: وإِذا (مات) (٢) رجع الحق إِلى ورثه الموصي انتهي وهذه المسألة أشبه شيء بالإقطاع لأنه يسترجع منه في حياته بخلاف الوصية.
والله أعلم.
* * *
ما يرتد بالرد (١)
قاعدة: (٢) ما يتوقف على الإيجاب والقبول يرتد بالرد قطعًا، وقد يرتد الشيء بالرد ولا يشترط فيه القبول على رأى وفيه صور منها: الوكالة ترتد بالرد قطعًا والأصح (٣) أنه لا يشترط فيها القبول باللفظ ومنها: الوقف (٤) على معين، والصحيح المختار أنه لا يشترط فيه القبول وبه جزم الشيخ أبو حامد والمحاملي، وسليم (٥) والقاضي حسين والماوردى والروياني والبغوي (٦) والشيخ نصر المقدسي (٧) وطائفة وصححه
المتولى وابن الصلاح في فتاويه (١).
وقال النووي في كتاب السرقة من الروضة (٢) أنه المختار، وصحح الإِمام الغزالي (٣) والرافعي (٤) اشتراط القبول وبه جزم صاحب (٥) العدة والفوراني وعمدتهم، أنه يرتد برد الموقوف عليه.
واختار البغوي (٦) أنه لا يبطل بذلك وقال ابن الصلاح (٧) أنه متجه جدًا وقال المارودى والروياني القبول ليس شرطًا في لزوم الوقف، وإنما هو شرط في لزوم الغلة عند حصولها.
ويكفي القبول فيها بالفعل، فإِذا ردها انتقلت إِلى من بقي من أهل الوقف، أو إِلى من شرط بعده وهو على حقه فيما يحدث بعد هذه الغلة.
وأما البطن (١) الثاني فقال الإمام والغزالي (٢) لا يشترط قبولهم قطعًا، وهل يرتد بردهم؟. وجهان وبني المتولي ذلك على الخلاف في أنهم يتلقون من الواقف، أو من البطن الأول، فعلى الأول حكمهم في الرد والقبول كالبطن الأول، وعلى الثاني لا أثر لذلك، واستحسنه الرافعي (٣) ومنها الوصية (٤) والمذهب افتقارها إِلى القبول وترتد بالرد قطعًا.
* * *
هل يلتحق الوقف بالعتق (١)
مسألة (٢): العتق له قوة، فهل يلتحق به الوقف؟. ذكروا خلاف في صور منها: لو أعتق أحد العبدين لا على التعيين نفذ العتق ويعين. ولو وقف (٣) إحدى الدارين نفذ على وجه (٤)، ومنها: لو اشترى عبدًا بشرط العتْق صح على المذهب، فعلى هذا لو اشترى دارًا بشرط الوقف فالأصح أنه لا يصح. ومنها: لو أعتق المرهون وقلنا (٥) بصحته مطلقًا، أو كان موسرًا فهل يلتحق به الوقف؟. الأصح المنع.
ومنها: عتق المبيع قبل القبض نافذ على الأصح وفي الوقف خلاف.
بني المتولي (٦) هذه والتي قبلها على أن الوقف هل يفتقر إِلى القبول أم لا؟. إِن قلنا لا، فهو كالعتق، وبإِلحاقه بالعتق أجاب الماوردى وقال إِنه يصير قابضًا حتى لو لم يرفع البائع يده عنه يصير مضمونًا بالقيمة. وكذا قال في إِباحة الطعام للفقراء والمساكين إِذا كان قد اشتراه جزافًا. والله أعلم.
* * *
ما يستقل به الواحد في التملك (١)
قاعدة (٢): ما يستقل به الواحد بالتملك والتمليك وفيه صور منها: الأب يبيع مال الطفل من نفسه وبالعكس والأصح أنه لابد من إِيجاب، وكذا سائر المعاوضات والجد كالأب (٣) وأنه يزوج ابن (ابنه) (٤) الصغير من بنت ابنه والصحيح أنه لابد من الإتيان بشقي (٥) العقد.
ومنها: الشفيع يأخذ الشقص ببديل الثمن وهو استقلال بالتملك والتمليك.
ومنها: إِذا ظفر الإنسان بجنس حقه ممن ظلمه فإِنه يأخذه مستقلًا ويملكه ومن غير جنسه يأخذه ويبيعه ثم يأخذ حقه من ثمنه.
ومنها: المضطر إِذا وجد طعام غائب وحاضر منعه يأكله بقيمته. ومنها: الملتقط يستقل بتملك اللقطة بعد التعريف بشرطه.
ومنها استقلال كل فاسخ باسترداد ما بدله وتملك ما استبدله.
ومنها: الإِمام يستقل بإِرقاق رجال المشركين إِذا اختار ذلك.
ومنها: كل من فعل فعلًا استحق به ملك شيء كالقاتل في السلب، والغازى في الغنيمة والمتلصص يسرق من دار الحرب، والمحيي إِذا أحيا أرضًا والصائد والمحتطب والمحتش وما أشبه ذلك.
ومنها: عفو المجني عليه على مال، ومثلها إِذا كان المضطر قد أغمي عليه جوعًا فأوجره المالك طعامًا بنية الرجوع، فهل يستحق عليه البدل؟.
فيه وجهان والله أعلم.
* * *
المتولي على الغير (١)
قاعدة (٢): المتولي على الغير هل يجب عليه أن يتصرف بالمصلحة؟ أو الواجب عليه أن لا يتصرف بالمفسدة؟ وفي المسألة خلاف والصحيح الأول ولم يعرف الرافعي (٣) غيره وحكي الثاني الروياني والإِمام والغزالي، فإِذا استوت المصلحة والمفسدة لا يجوز التصرف على الصحيح ويجوز على الآخر. وتظهر فائدة الخلاف في مسائل منها: تزويج من ليس لها قرابة من غير كفوء هل للإِمام ذلك. برضاها؟. فيه وجهان (٤) الأصح المنع.
ومنها: إِذا استوت المصلحة والمفسدة في أخذ الشقص المشفوع وتركه لليتيم، ففي المسألة ثلاثة أوجه، الوجوب والجواز والتحريم.
ومنها: هل يجوز قتل قاتل (من لا وارث) (٥) له؟ فيه خلاف. وفي تخريجه على هذه القاعدة نظر. والله أعلم.
* * *
البناء على فعل الغير في العبادات (١)
قاعدة: (٢) في البناء على فعل الغير في العبادات وفيه صور: منها: الأذان (٣) وفيه قولان والأصح المنع وهما إِذا لم نحكم ببطلان الأذان بالفصل اليسير. ومنها الخطبة (٤) وفيها قولان وهما إِذا جوزنا الاستخلاف في صلاة الجمعة (٥) وهو الصحيح، أما إِذا لم نجوز هناك فلا يجوز هنا، وصور الرافعي (٦) المسألة بما إِذا أحدث في الخطبة هل يجوز؟. وصحح (٧) الجواز، ومنها: الاستخلاف (٨) في الصلاة والأصح الجواز ومنها: البناء في الحج وفي (جوازه) (٩) قولان والصحيح الجديد المنع. وأما العقود (١٠) فالصحيح أنه إِذا أوجب (١١) البائع ثم مات لم يصح قبول المشتري، ولو مات المشتري
قبل القبول لم يقم وارثه مقامه على المذهب المشهور (١).
وأما الخيار (٢) فاتفق (٣) الأصحاب على أن خيار العيب وخيار الشرط ينتقل إِلى الوارث، نعم في خيار الشرط وجه (٤) ونص (٥) فيما إِذا باع المكاتب ومات في المجلس أنه وجب البيع، وللأصحاب ثلاث طرق أصحها طرد قولين في المسألتين (٦) بالنقل والتخريج، وأصحهما ثبوت الخيار للسيد والوارث، والثانية: القطع بهذا القول، وتأويل نصه في المكاتب أن المراد أن البيع لا يبطل كما تبطل الكتابة، والثالثة: تقرير النصين، والفرق أن الوارث خليفة الميت دون السيد، والعبد (٧) المأذون كالمكاتب وكذا الوكيل (٨) بالشراء إذا مات في المجلس وقلنا بالصحيح أن الاعتبار بمجلس الوكيل، وحكم الجنون والإِغماء في ذلك حكم الموت والله أعلم.
لا يعتد أحد إِلا بما عمله (١)
قاعدة (٢): الأصل المستقر أن لا يعتد لأحد إِلا بما عمله أو تسبب إِليه باستنابة ونحوه، ولا يطالب عن الغير إِلا بما التزم به وقد يتحمل عن غيره ما لم يلتزم به ولم يأذن له ذلك فيه وذلك في صور منها: تحمل (٣) الإمام سهو المأموم حال القدوة والمسألة كالمجمع (٤) عليها ولم يخالف فيها إِلا مكحول (٥) من التابعين، وقال: يسجد المأموم لسهو نفسه. ثم شرط التحمل ارتباط القدوة، فلو كان الإمام محدثًا لم يتحمل. ومنها تحمله (٦) قراءة الفاتحة إِذا أدرك الإِمام راكعًا واطمأن قبل ارتفاع الإِمام عن حد الركعين