المُغْنِي
لمُوَفَّق الدين أبي محمد عبد اللَّه بن أحمد بن محمد بن قُدامة المقْدسيّ الجَمَّاعِيليّ الدِّمَشقيّ الصَّالحِيّ الحَنْبَليّ
٥٤١ - ٦٢٠ هـ
تحقيق
الدكتور عبد اللَّه بن عبد المحسن التركي والدكتور عبد الفتاح محمد الحلو
الجزء السادس
دَار عَالَم الكتب للطباعة والنشر والتوزيع
الريَاض
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
المُغْنِي
حقوق الطبع محفوظة
الطبعة الأولى
١٤٠٦ هـ = ١٩٨٦ م
الطبعة الثانية
١٤١٢ هـ = ١٩٨٦ م
الطبعة الثالثة
١٤١٧ هـ = ١٩٩٧ م
مصححة، منقحة
دَار عَالمَ الكُتبُ للطباعة والنشر والتوزيع
العليا - غرب مؤسسة التحلية - ت: ٤٦٥١٦٨٩/ ٤٦٣١٧٢٢ ص. ب ٦٤٦٠ - الرياض ١١٤٤٢ - تليفاكس: ٤٦٣١٣٢٦ المملكة العربية السعودية
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
البَيْعُ: مُبَادَلَةُ المالِ بِالمَالِ، تَمْلِيكًا، وتَمَلُّكًا (١). واشْتِقَاقُه: من البَاعِ؛ لأنَّ كُلَّ وَاحِدٍ من المُتَبَايِعَيْنِ (٢) يَمُدُّ بَاعَهُ لِلْأَخْذِ والإعْطَاءِ. ويَحْتَمِلُ أنَّ كُلَّ واحِدٍ مِنهما كان يُبايعُ صَاحِبَه، أى يُصَافِحُه عند البَيْعِ؛ ولِذَلِكَ سُمِّىَ البَيْعُ صَفْقَةً. وقال بعضُ أصْحَابِنا: هو الإِيجَابُ والقَبُولُ، إذا (٣) تَضَمَّنَ عَيْنَيْنِ لِلتَّمْلِيكِ. وهو حَدٌّ قاصِرٌ؛ لِخُرُوجِ بَيْعِ المُعاطاةِ مِنْه، ودُخُولِ عُقُودٍ سِوَى البَيْعِ فيه. والبَيْعُ جَائِزٌ بِالكِتَابِ والسُّنَّةِ والإجْمَاعِ. أمَّا الكِتابُ، فقَوْلُ اللهِ تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ (٤). وقَوْلُه تَعَالَى: ﴿وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ﴾ (٥) وقَوْلُه تَعَالَى: ﴿إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾ (٦). وقَوْلُهُ تَعَالَى: ﴿لَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَنْ تَبْتَغُوا فَضْلًا مِنْ رَبِّكُمْ﴾ (٧). ورَوَى البُخَارِىُّ (٨)، عن ابْنِ عَبّاسٍ، قال: كانت [عُكَاظٌ، ومَجَنَّةُ، وذو المَجَازِ] (٩)، أسوَاقًا فى الجَاهِلِيَّةِ، فلَما كان الإسْلَامُ تَأثَّمُوا
فيه، فَأُنْزِلَتْ: ﴿لَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَنْ تَبْتَغُوا فَضْلًا مِنْ رَبِّكُمْ﴾. يَعْنِى فى مَوَاسِمِ الحَجِّ. وعن الزُّبَيْرِ نَحْوُهُ (١٠). وأمَّا السُّنَّةُ، فَقَوْلُ النبىِّ -ﷺ-: (البَيِّعَانِ بالْخِيَارِ مَا لَمْ يَتَفَرَّقَا". مُتَّفَقٌ عليه (١١). ورَوَى رِفاعَةُ، أنَّه خَرَجَ مع النَّبِىِّ -ﷺ- إلى المُصَلَّى، فرَأى النَّاسَ يَتَبايَعُونَ، فقال: "يا مَعْشَرَ التُّجَّارِ". فَاسْتَجَابُوا لرَسُولِ اللهِ -ﷺ-، ورَفَعُوا أعْنَاقَهُم وأبْصَارَهُم إليه، فقال: "إنَّ التُّجَّارَ يُبْعَثُونَ يَوْمَ القِيَامَةِ فُجَّارًا، إلَّا مَنْ بَرَّ وصَدَقَ". قال التِّرْمِذِىُّ (١٢): هذا حَدِيثٌ حَسَنٌ صَحِيحٌ. ورَوَى أبُو سَعِيدٍ، عن النبىِّ -ﷺ-، أنَّه قال: "التَّاجِرُ الصَّدُوقُ الأمِينُ مع النَّبِيِّينَ والصِّدِّيقِينَ والشُّهَدَاءِ". قال التِّرْمِذِيُّ (١٣): هذا حَدِيثٌ حَسَنٌ. فى أحادِيثَ
كَثِيرةٍ سِوَى هذه. وأجْمَعَ المُسْلِمُونَ على جَوَازِ البَيْعِ فى الجُمْلَةِ، والحِكْمَةُ تَقْتَضِيهِ؛ لأنَّ حاجَةَ الإِنْسانِ تَتَعَلَّقُ بما فى يَدِ صاحِبِه، وصاحِبُه لا يَبْذُلُه بغَيْرِ عِوَضٍ، فَفِى شَرْعِ البَيْعِ وتَجْوِيزِه شَرْعُ طَرِيقٍ إلى وُصُولِ كُلِّ واحِدٍ مِنهُما إلى غَرَضِه، ودَفْعِ حَاجَتِه.
فصل: والبَيْعُ على ضَرْبَيْنِ؛ أحدهما، الإِيجَابُ والقَبُولُ. فالإيجَابُ، أن يَقُولَ: بِعْتُكَ أو مَلَّكْتُكَ، أو لَفْظٌ يَدُلُّ عليهما. والقَبُولُ، أن يَقُولَ: اشْتَرَيْتُ، أو قَبِلْتُ، ونَحْوَهما. فإنْ تَقَدَّمَ القَبُولُ على الإيجابِ بِلَفْظِ الماضِى، فقال: ابْتَعْتُ منك. فقال: بِعْتُكَ. صَحَّ؛ لأنَّ لَفْظَ الإيجابِ والقَبُولِ وُجِدَ منهما على وَجْهٍ تَحْصُلُ منه الدَّلالَةُ على تَرَاضِيهِما به، فصَحَّ، كما لو تَقَدَّم الإِيجابُ. وإنْ تَقَدَّم بِلَفْظِ الطَّلَبِ، فقال: بِعْنِى ثَوْبَكَ. فقال: بِعْتُكَ. ففيه رِوَايَتانِ، إحْدَاهُما، يَصِحُّ كذلك. وهو قولُ مالِكٍ، والشَّافِعِىِّ. والثانيةُ، لا يَصِحُّ. وهو قَوْلُ أبِى حنيفةَ؛ لأنَّه لو تَأخَّرَ عن الإِيجَابِ، لم يَصِحَّ به البَيْعُ، فلم يَصِحَّ إذا تَقَدَّمَ، كَلَفْظِ الاسْتِفْهَامِ، ولأنَّه عَقْدٌ عَرِىَ عن القَبُولِ، فلم يَنْعَقِدْ، كما لَوْ لَمْ يَطْلُبْ. وحَكَى أبو الخَطَّابِ فيما إذا تَقَدَّمَ بلَفْظِ المَاضِى، رِوَايَتَيْنِ أيضًا، فأمَّا إنْ تَقَدَّمَ بِلَفْظِ الاسْتِفْهَامِ، مِثْلَ أن يقولَ: أتَبيعُنِى ثَوْبَكَ بكذا؟ فيقولُ: بِعْتُكَ. لم يَصِحَّ بحالٍ. نَصَّ عليه أحمدُ، وبه يقولُ أبو حنيفةَ، والشَّافِعِيُّ. ولا نَعْلَمُ عن غيْرِهِمْ خِلَافَهُم؛ لأنَّ ذلك لَيْسَ بِقَبُولٍ ولا اسْتِدْعاءٍ. الضَّرْبُ الثَّانِى، المُعَاطَاةُ، مِثْلُ أنْ يقولَ: أَعْطِنِى بهذا الدِّينَارِ خُبْزًا. فيُعْطِيه ما يُرْضِيهِ، أو يقولَ: خُذْ هذا الثَّوْبَ بِدِينارٍ. فَيَأْخُذُهُ، فهذا بَيعٌ صَحِيحٌ. نَصَّ عليه أحْمَدُ، فِى مَن قال لِخَبَّازٍ: كَيْفَ تَبِيعُ الخُبْزَ؟ قال: كذا بِدِرْهَمٍ. قال: زِنْهُ، وتَصَدَّقْ به. فإذا وَزَنَهُ فهو عَلَيْه. وقولُ مَالِكٍ نَحْوٌ من هذا، فإنه قال: يَقَعُ البَيْعُ بما يَعْتَقِدُه النَّاسُ بَيْعًا. وقال بعضُ الحَنَفِيَّةِ: يَصِحُّ فى خَسائِسِ الأَشْياءِ. وحُكِىَ عن القاضى مِثْلُ هذا، قال: يَصِحُّ فى الأشْياءِ اليَسِيرَةِ
دُونَ الكَبِيرَةِ. ومَذهبُ الشَّافِعِيِّ، ﵀، أنَّ البَيْعَ لا يصِحُّ إلَّا بالإِيجابِ، والقَبُولِ. وذَهَبَ بعضُ أصْحابِه إلى مِثْلِ قَوْلِنا. ولَنا، أنَّ اللَّه أَحَلَّ البَيْعَ، ولم يُبَيِّنْ كَيْفِيَّتَهُ، فَوَجَبَ الرُّجُوعُ فيه إلى العُرْفِ، كما رُجِعَ إليه فى القَبْضِ والإِحْرَازِ والتَّفَرُّقِ، والمُسْلِمُونَ فى أسْوَاقِهِمْ وبِيَاعَاتِهِمْ على ذلك، ولأنَّ البَيْعَ كان مَوْجُودًا بَيْنَهُمْ، مَعْلُومًا عِنْدَهُمْ، وإنما عَلَّقَ الشَّرْعُ عليه أحْكامًا، وأبْقَاهُ على ما كان، فلا يَجُوزُ تَغْيِيرُه بِالرَّأْىِ والتَّحَكُّمِ، ولم يُنْقَلْ عن النَّبِيِّ -ﷺ-، ولا عن أصْحَابِه، مع كَثْرَةِ وُقُوعِ البَيْعِ بَيْنَهُمْ، اسْتِعْمَالُ الإيجَابِ والقَبُولِ، ولو اسْتَعْمَلُوا ذلك فى بِيَاعَاتِهمْ لَنُقِلَ نَقْلًا شَائِعًا، ولو كان ذلك شَرْطًا، لَوَجَبَ نَقْلُه، ولم يُتَصَوَّرْ منهم إهْمالُه والغَفْلَةُ عن نَقْلِه، ولأنَّ البَيْعَ مما تَعُمُّ به البَلْوَى، فلو اشْتُرِطَ له الإيجابُ والقَبُولُ لَبَيَّنَهُ -ﷺ- بَيَانًا عَامًّا، ولم يَخْفَ حُكْمُه؛ لأنَّه يُفْضِى إلى وُقُوعِ العُقُودِ الفَاسِدَةِ كَثِيرًا، وأكْلِهِمُ المَالَ بِالبَاطِلِ، ولم يُنْقَلْ ذلك عن النَّبِيِّ -ﷺ-، ولا عن أحَدٍ مِنْ أصْحَابِه فيما عَلِمْنَاهُ، ولأنَّ النّاسَ يَتَبايَعُونَ فى أسْوَاقِهم بِالمُعاطَاةِ فى كل عَصْرٍ، ولم يُنْقَلْ إنْكَارُه قبلَ مُخَالِفِينَا، فكانَ ذلك إجْمَاعًا، وكذلك الحُكْمُ فى الإيجَابِ والقَبُولِ، فى الهِبَةِ، والهَدِيَّةِ، والصَّدَقَةِ، ولم يُنْقَلْ عن النَّبِيِّ -ﷺ- ولا عن أحَدٍ من أصْحَابِه اسْتِعْمَالُ ذلك فيه، وقد أُهْدِىَ إلى رَسُولِ اللهِ -ﷺ- من الحَبَشَةِ وغيرِها، وكان الناسُ يَتَحَرَّوْنَ بِهَدايَاهم يومَ عائِشةَ. مُتَّفَقٌ عليه (١٤). ورَوَى البُخَارِيُّ (١٥)، عن أبِى هُرَيْرَةَ،
قال: كان رَسُولُ اللهِ -ﷺ- إذا أُتِىَ بِطَعَامٍ سَألَ عنه: "أَهَدِيَّةٌ أم صَدَقَةٌ؟ ". فإن قِيلَ: صَدَقَةٌ. قال لأَصْحَابِه: "كُلُوا". ولم يَأْكُلْ، وإن قِيلَ: هَدِيَّةٌ. ضَرَبَ بِيَدهِ، وأَكَلَ مَعهم. وفى حَدِيثِ سَلْمَانَ (١٦)، حين جَاءَ إلى النبيِّ -ﷺ- بِتَمْرٍ، فقال: هذا شَىْءٌ من الصَّدَقَةِ، رَأَيْتُكَ أنتَ وأَصْحَابَكَ أَحَقَّ النّاسِ به. فقال النبيُّ -ﷺ- لأصْحَابِه: "كُلُوا". ولم يَأْكُلْ، ثم أتَاهُ ثَانِيَةً بتَمْرٍ، فقال: رَأَيْتُكَ لا تَأْكُلُ الصَّدَقَةَ، وهذا شَىْءٌ أَهْدَيْتُه لك. فقال النبىُّ -ﷺ- "بِسْمِ اللهِ". وأكَلَ. ولم يُنْقَلْ قَبُولٌ ولا أَمْرٌ بإِيجَابٌ. وإنما سَأَلَ لِيَعْلَمَ، هل هو صَدَقَةٌ، أو هَدِيَّةٌ، وفى أكْثَرِ الأخْبَارِ لم يُنْقَلْ إِيجابٌ ولا قَبُولٌ، ولَيْسَ إلَّا المُعَاطَاةُ، والتَّفَرُّقُ عن تَرَاضٍ يَدُلُّ على صِحَّتِه، ولو كان الإِيجابُ والقَبُولُ شَرْطًا فى هذه العُقُودِ لَشَقَّ ذلك، ولَكانتْ أكْثَرُ عُقُودِ المُسْلِمِينَ فَاسِدَةً، وأكثرُ أمْوَالِهم مُحَرَّمَةً. ولِأنَّ الإيجابَ والقَبُولَ إنما يُرَادَانِ لِلدَّلَالَةِ على التَّرَاضِى، فإذا وُجِدَ ما يَدُلُّ عَلَيْه، مِنَ المُسَاوَمَةِ والتَّعَاطِى، قَامَ مقَامَهما، وأجْزَأَ عنهما؛ لِعَدَمِ التَّعَبُدِ فيه.
أىْ بَابُ خِيَارِ المُتَبايِعَيْنِ، فَحُذِفَ اخْتِصارًا.
فى هذه المَسْألةِ ثلاثةُ فُصولٍ، أحَدُها، أنَّ البَيْعَ يَقَعُ جَائِزًا، ولِكُلٍّ مِنَ المُتَبَايِعَيْنِ الخِيَارُ فى فَسْخِ البَيْعِ، ما دَامَا مُجْتَمِعَيْنِ، لم يَتَفَرَّقَا، وهو قَوْلُ أكْثَرِ أهْلِ العِلْمِ، يُرْوَى ذلك عن عمرَ، وابنِ عمرَ، وابنِ عَبّاسٍ، وأبِى هُرَيْرَةَ، وأبى بَرْزَةَ (١)، وبه قال سَعِيدُ بن المُسَيَّبِ، وشُرَيْحٌ، والشَّعْبِىُّ، وعَطَاءٌ، وطَاوُسٌ، والزُّهْرِيُّ والأوْزاعِيُّ، وابنُ أبى ذِئْبٍ، والشافِعيُّ، وإسحَاقُ، وأبو عُبَيْدٍ، وأبو ثَوْرٍ. وقال مَالِكٌ وأصْحابُ الرَّأْىِ: يَلْزَمُ العَقْدُ بالإيجَابِ والقَبُولِ، ولا خِيارَ لهما؛ لأنَّه رُوِىَ عن عمَرَ، ﵁: البَيْعُ صَفْقَةٌ أو خِيَارٌ. ولأنَّه عَقْدُ مُعَاوَضَةٍ، فَلَزِمَ بمُجَرَّدِه، كَالنِّكاحِ والخُلْعِ. ولنا، ما رَوَى ابنُ عمرَ، عن رسولِ اللهِ -ﷺ- أنَّه قال: "إذا تَبَايَعَ الرَّجُلَانِ فَكُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بِالخِيَارِ، مَا لَمْ يَتَفَرَّقَا، وكَانَا جَمِيعًا، أوْ يُخَيِّرُ أحَدُهما الآخَرَ، فإنْ خَيَّرَ أحَدُهما الآخَرَ، فَتَبَايَعَا عَلَى ذلِكَ، فَقَدْ وَجَبَ البَيْعُ، وإن تَفَرَّقَا بَعْدَ أنْ تَبَايَعَا، ولم يَتْرُكْ أحَدُهُمَا البَيْعَ، فَقَدْ وَجَبَ البَيْعُ". مُتَّفَقٌ عليه (٢). وقال
-ﷺ-: "الْبَيِّعَانِ بالخِيَارِ مَا لَمْ يَتَفرَّقَا". رَوَاهُ الأئِمَّةُ كُلُّهُمْ (٣). ورَوَاهُ عَبْدُ اللهِ ابنُ عُمَرَ، وعَبْدُ اللهِ بنُ عَمْرٍو، وحَكِيمُ بنُ حِزَامٍ، وأبُو بَرْزَةَ الأسْلَمِيُّ. واتُّفِقَ على حَدِيثِ ابن عمرَ، وحَكيمٍ، ورَوَاهُ عن نَافِعٍ، عن ابْنِ عمرَ، مَالِكٌ، وأيُّوبُ، وعُبَيْدُ اللهِ بنُ عمرَ، وابنُ جُرَيْجٍ، واللَّيْثُ بنُ سَعْدٍ، ويَحْيَى بنُ سَعِيدٍ، وغَيْرُهم. وهو صَرِيحٌ فى حُكْمِ المَسْأَلةِ. وعَابَ كَثِيرٌ من أهْلِ العِلْمِ على مَالِكٍ مُخَالَفَتَهُ لِلْحَدِيثِ، مع رِوَايَتهِ له، وثُبُوتِه عِنْدَه، وقال الشَّافِعِيُّ، ﵀: لا أدْرِى هل اتَّهَمَ مَالِكٌ نَفْسَه أو نَافِعًا؟ وأُعْظِمُ أنْ أَقُولَ: عَبْدَ اللهِ بنَ عمرَ. وقال ابنُ أَبِى ذِئْبٍ: يُسْتَتَابُ مَالِكٌ فى تَرْكِه لهذا الحَدِيثِ. فإن قِيلَ: المُرَادُ بِالتَّفَرُّقِ هَاهُنَا التَّفَرُّقُ بالأقْوَالِ، كما قال اللهُ تَعَالَى: ﴿وَمَا تَفَرَّقَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ﴾ (٤). وقال النَّبيُّ -ﷺ-: "سَتَفْتَرِقُ أُمَّتِى عَلَى ثَلَاثٍ وسَبْعِينَ فِرْقَةً" (٥). أىْ بِالأقْوالِ والاعْتِقادَاتِ. قلنا: هذا بَاطِلٌ لِوُجُوهٍ، منها، أنَّ اللَّفْظَ لا يَحْتَمِلُ ما قَالُوهُ؛ إذْ لَيْسَ بين المُتَبَايِعَيْنِ تَفَرُّقٌ بقَوْلٍ (٦) ولا اعْتِقَادٍ، إنَّما بَيْنهما اتِّفَاقٌ على الثَّمَنِ والمَبِيعِ بعد الاخْتِلَافِ فيه. الثانى، أنَّ هذا يُبْطِلُ فَائِدَةَ الحَدِيثِ؛ إذْ قَدْ عُلِمَ أنهما بِالخِيَارِ قبلَ العَقْدِ فى إنْشَائِه وإتْمَامِه، أو تَرْكِهِ. الثالث، أنَّه قال فى الحَدِيثِ: "إذا تَبَايَعَ الرَّجُلَانِ، فَكُلُّ وَاحِدٍ منهما بِالْخِيَار". فجَعَلَ لهما الخِيارَ بعد تَبَايُعِهما، وقال: "وإنْ تَفَرَّقَا بَعْدَ أنْ تَبَايَعَا، ولم يَتْرُكْ أحَدُهُمَا البَيْعَ، فَقَدْ وَجَبَ البَيْعُ". الرابع، أنَّه يَرُدُّهُ تَفْسِيرُ ابنِ عمرَ لِلْحَدِيثِ بِفِعْلِه، فإنَّه كان إذا بَايَعَ رَجُلًا مَشَى خُطُوَاتٍ؛ لِيَلْزَمَ البَيْعُ، وتَفْسِيرُ أبى بَرْزَةَ له، بِقَوْلِه على مِثْلِ قَوْلِنَا، وهما رَاوِيَا الحَدِيثِ، وأعْلَمُ بمَعْنَاهُ، وقَوْلُ عمرَ: البَيْعُ صَفْقَةٌ أو خِيَارٌ. معناه، أنَّ البَيْعَ يَنْقَسِمُ إلى بَيْعٍ شُرِطَ فيه الخِيَارُ،
وبَيْعٍ لم يُشْتَرَطْ فيه، سَمَّاهُ صَفْقَةً لِقِصَرِ مُدَّةِ الخِيَارِ فيه، فإنَّه قد رَوَى عنه أبو إسحاقَ الجُوزَجَانِيُّ مِثْلَ مَذْهَبِنا، ولو أرَادَ ما قَالُوهُ، لم يَجُزْ أن يُعَارَضَ به قَوْلُ النَّبِيِّ -ﷺ-، فلا حُجَّةَ فى قَوْلِ أحَدٍ مع قَوْلِ النَّبيِّ -ﷺ-، وقَدْ كان عمرُ إذا بَلَغَهُ قَوْلُ النَّبِيِّ -ﷺ-، رَجَعَ عن قَوْلِه، فكيف يُعارَضُ قَوْلُهُ بِقَوْلِه؟ على أنَّ قَوْلَ عمرَ ليسَ بِحُجَّةٍ إذا خَالَفَهُ بَعْضُ الصَّحَابَةِ، وقد خَالَفَهُ ابْنُه، وأبو بَرْزَةَ، وغَيْرُهما، ولا يَصِحُّ قِيَاسُ البَيْعِ على النِّكَاحِ؛ لأنَّ النِّكاحَ لا يَقَعُ غَالِبًا إلَّا بعد رَوِيَّةٍ ونَظَرٍ وتَمَكُّثٍ، فلا يَحْتاجُ إلى الخِيَارِ بعده، ولأنَّ فى ثُبُوتِ الخِيَارِ فيه مَضَرَّةٌ، لما يَلْزَمُ من رَدِّ المَرْأةِ بعد ابْتِذَالِها بِالعَقْدِ، وذَهَابِ حُرْمَتِها بِالرَّدِّ، وإلْحَاقِها بِالسِّلَعِ المَبِيعَةِ، فلم يَثْبُتْ فيه خِيَارٌ لذلك، ولِهذا لم يَثْبُتْ فيه خِيَارُ الشَّرْطِ، ولا خِيَارُ الرُّؤْيَةِ، والحُكْمُ فى هذه المَسْألَةِ ظَاهِرٌ؛ لِظُهُورِ دَلِيلِه، وَوَهَاءِ ما ذَكَرَهُ المُخَالِفُ فى مُقَابَلَتِه، واللهُ أعْلَمُ. الفصل الثاني، أنَّ البَيْعَ يَلْزَمُ بِتَفَرُّقِهِما؛ لِدَلَالَةِ الحَدِيثِ عليه، ولا خِلَافَ فى لُزُومِه بعد التَّفَرُّقِ، والمَرْجِعُ فى التَّفَرُّقِ إلى عُرْفِ النّاسِ وعَادَتِهم، فيما يَعُدُّونَهُ تَفَرُّقًا؛ لأنَّ الشَّارِعَ عَلَّقَ عليه حُكْمًا، ولم يُبَيِّنْهُ، فَدَلَّ ذلك على أنَّه أرَادَ ما يَعْرِفُه النّاسُ، كَالقَبْضِ، والإِحْرَازِ، فإن كانَا فى فَضَاءٍ وَاسِعٍ، كَالمَسْجِدِ الكَبِيرِ، والصَّحْرَاءِ، فَبِأَنْ يَمْشِىَ أحَدُهُمَا مُسْتَدْبِرًا لِصَاحِبِه خُطُوَاتٍ، وقِيلَ: هو أن يَبْعُدَ منه بِحَيْثُ لا يَسْمَعُ كَلَامَه الذى يَتَكَلَّمُ به فى العادَةِ. قال أبُو الحَارِثِ: سُئِلَ أحْمَدُ عن تَفْرِقَةِ الأبدَانِ؟ فقال: إذا أخَذَ هذا كذا، وهذا كذا، فقد تَفَرَّقَا. وَرَوَى مُسْلِمٌ، عن نَافِعٍ، قال: فكان ابنُ عُمَرَ إذا بَايَعَ، فأرَادَ [أنْ] (٧) لا يُقِيلَه، مَشَى هُنَيْهَةً، ثم رَجَعَ. وإنْ كَانَا فى دَارٍ كَبِيرَةٍ، ذاتِ مَجَالِسَ وبُيُوتٍ، فَالمُفَارَقَةُ أنْ يُفَارِقَهُ من بَيْتٍ إلى بَيْتٍ، أو إلى مَجْلِسٍ، أو صِفَةٍ، أو من مَجْلِسٍ إلى بَيْتٍ، أو نَحْوِ ذلك. فإنْ كَانَا فى دارٍ صَغِيرَةٍ، فإذا صَعِدَ أحَدُهُما السَّطْحَ، أو خَرَجَ منها، فقد فَارَقَهُ. وإن كانَا فى سَفِينَةٍ صَغِيرَةٍ، خَرَجَ أحَدُهما منها
ومَشَى، وإنْ كانتْ كَبِيرَةً صَعِدَ أحَدُهما على أعْلاها، ونَزَلَ الآخَرُ فى أسْفَلِها. وهذا كُلّه مَذْهَبُ الشَّافِعِيِّ. فإنْ كان المُشْتَرِى هو البَائِعَ، مثلُ أنْ يَشْتَرِىَ لِنَفْسِه من مَالِ وَلَدهِ، أو اشْتَرَى لِوَلَدِه من مَالِ نَفْسِه، لم يَثْبُتْ فيه خِيَارُ المَجلِسِ؛ لأنَّه تَوَلَّى طَرَفَىِ العَقْدِ، فلم يَثْبُتْ له خِيَارٌ، كَالشَّفِيعِ، ويَحْتَمِلُ أنْ يَثْبُتَ فيه، ويُعْتَبَرَ مُفَارَقَة مَجْلِسِ العَقْدِ لِلُزُومِهِ؛ لأنَّ الافْتِرَاقَ لا يُمْكِنُ هَاهُنَا، لِكَوْنِ البَائِعِ هو المُشْتَرِى، ومَتَى حَصَلَ التَّفَرُّقُ لَزِمَ العَقْدُ، قَصَدَا ذلك أو لم يَقْصِدَاهُ، عَلِمَاهُ أو جَهِلَاهُ؛ لأنَّ النَّبِيَّ -ﷺ- عَلَّقَ الخِيارَ على التَّفَرُّقِ، وقد وُجِدَ. ولو هَرَبَ أحَدُهما من صَاحِبِه، لَزِمَ العَقْدُ؛ لأنَّه فَارَقَهُ بِاخْتِيَارِهِ، ولا يَقِفُ لُزُومُ العَقْدِ على رِضَاهما، ولهذا كان ابنُ عُمَرَ يُفَارِقُ صَاحِبَه لِيَلْزَمَ البَيْعُ. ولو أقَامَا فى المَجْلِسِ، وسَدَلَا بينهما سِتْرًا، أو بَنَيَا بينهما حَاجِزًا، أو نَامَا، أو قَامَا فَمَضَيَا جَمِيعًا ولم يَتَفَرَّقَا، فَالخِيَارُ بحَالِه، وإن طَالَتِ المُدَّةُ لِعَدَمِ التَّفَرُّقِ. ورَوَى أبُو دَاوُدَ (٨)، والأثْرَمُ، بإسْنَادِهِمَا عن أبى الوَضِىءِ (٩)، قال: غَزَوْنَا غَزوَةً لنا، فنَزَلْنَا مَنْزِلًا، فبَاعَ صَاحِبٌ لنا فَرَسًا بِغُلَامٍ، ثم أقَامَا بَقِيَّةَ يَوْمِهِمَا ولَيْلَتِهِما، فلمَّا أصْبَحَا من الغَدِ، وحَضَرَ الرَّحِيلُ، قَامَ إلى فَرَسِه يُسْرِجُهُ، فَنَدِمَ، فأَتَى الرَّجُلَ، وأخَذَهُ بِالبَيْعِ، فأبَى الرَّجُلُ أنْ يَدْفَعَهُ إليه، فقال: بَيْنِى وبَيْنَكَ أبو بَرْزَةَ صَاحِبُ رَسُولِ اللهِ -ﷺ-. فأَتَيَا أبَا بَرْزَة فى نَاحِيَةِ العَسْكَرِ (١٠)، فقَالَا له هذه القِصَّة. فقال: أتَرْضَيانِ أن أقْضِىَ بَيْنَكُما بِقَضاءِ رَسُولِ اللَّه -ﷺ-؟ قال رَسُولُ اللهِ -ﷺ-: "البَيِّعَانِ بِالخِيَارِ ما لم يَتَفَرَّقَا". ما أَرَاكُما افْتَرَقْتُما. فإنْ فَارَقَ أحَدُهما الآخَرَ مُكْرَهًا، احْتَمَلَ بُطْلَانُ الخِيَارِ؛ لوُجُودِ غَايَتِه، وهو التَّفَرُّقُ، ولأنَّه لا يُعْتَبَرُ رِضَاهُ فى مُفَارَقَةِ صَاحِبِه له،
فكَذَلِكَ فى مُفَارَقَتِه لِصَاحِبِه. وقال القَاضِى: لا يَنْقَطِعُ الخِيَارُ؛ لأنَّه حُكْمٌ عُلِّقَ على التَّفَرُّقِ، فلم يَثْبُتْ مع الإكْرَاهِ، كما لو عُلِّقَ عليه الطَّلَاقُ. ولِأصْحَابِ الشَّافِعِيِّ وَجْهَانِ كهذَيْنِ. فعَلَى قَوْلِ مَنْ لا يَرَى انْقِطاعَ الخِيَارِ، إنْ أُكْرِهَ أحَدُهما على فُرْقَةِ صَاحِبِه، انْقَطَعَ خِيَارُ صَاحِبِه، كما لو هَرَبَ منه، وفَارَقَه بغيرِ رِضَاهُ، ويكونُ الخِيارُ لِلْمُكْرَهِ منهما فى المَجْلِسِ الذى يَزُولُ عنه فيه الإِكْرَاهُ، حتى يُفارِقَهُ، وإن أُكْرِهَا جَمِيعًا انْقَطَعَ خِيَارُهما؛ لأن كُلَّ وَاحِدٍ منهما يَنْقَطِعُ خِيَارُه بِفُرْقَةِ الآخَرِ له، فأَشْبَه ما لو أُكْرِهَ صَاحِبُه دُونَه. وذَكَرَ ابنُ عَقِيلٍ من صُوَرِ الإِكْرَاهِ، ما لو رَأَيَا سَبُعًا أو ظَالِمًا خَشِيَاهُ، فهَرَبَا فَزَعًا منه، أو حَمَلَهما سَيْلٌ أو فَرَّقَتْ رِيحٌ بينهما.
فصل: وإن خَرِسَ أحَدُهما، قامَتْ إشارَتُه مَقامَ لَفْظِه، فإن لم تُفْهَمْ إشَارَتُه، أو جُنَّ، أو أُغْمِىَ عليه، قَامَ وَلِيُّه من الأَبِ، أو وَصِيُّه، أو الحَاكِمُ، مَقامَه، وهذا مذهبُ الشَّافِعِيِّ. وإنْ مَاتَ أحَدُهما بَطَلَ خِيارُه؛ لأنَّه قَدْ تَعَذَّرَ منه الخِيارُ، والخِيارُ لا يُوَرَّثُ. وأما الباقى منهما فيَبْطُلُ خِيارُه أيضًا؛ لأنَّه يَبْطُلُ بِالتَّفَرُّقِ، والتَّفَرُّقُ بِالمَوْتِ أَعْظَمُ، ويَحْتَمِلُ أنْ لا يَبْطُلَ؛ لأنَّ التَّفَرُّقَ بالأبدَانِ لم يَحْصُلْ. فإنْ حُمِلَ المَيِّتُ بَطَلَ الخِيَارُ؛ لأنَّ الفُرْقَةَ حَصَلَتْ بِالبَدَنِ والرُّوحِ مَعًا.
فصل: وقد رَوَى عَمْرُو بنُ شُعَيْبٍ، عن أبِيهِ، عن جَدِّهِ، أنَّ النَّبِيَّ -ﷺ- قال: "البَائِعُ والمُبْتَاعُ بِالخِيَارِ حَتَّى يَتَفَرَّقَا، إلَّا أن تَكُونَ صَفْقَةَ خِيَارٍ، فلا يَحِلُّ له أن يُفَارِقَ صَاحِبَهُ خَشْيَةَ أن يسْتَقِيلَهُ". رَوَاهُ النَّسَائِىُّ، والأثْرَمُ، والتِّرْمِذِيُّ (١١)، وقال: حَدِيثٌ حَسَنٌ. وقَوْلُهُ: "إلا أن تَكُونَ صَفْقَةَ خِيَارٍ". يَحْتَمِلُ أنَّه أرادَ
البَيْعَ المَشْروطَ فيه الخِيارُ، فإنَّه لا يَلْزَمُ بِتَفرُّقِهما، ولا يكُونُ تَفَرُّقُهُما غَايَةً لِلْخِيارِ فيه؛ لِكَوْنِه ثَابِتًا بعد تَفَرُّقِهما. ويَحْتَمِلُ أنَّه أرادَ البَيْعَ الذى شَرَطا فيه أن لا يَكُونَ بَيْنَهما فيه خِيارٌ، فَيَلْزَمُ بِمُجَرَّدِ العَقْدِ من غيرِ تَفَرُّقٍ. وظاهِرُ الحَديثِ تَحْرِيمُ مُفارَقَةِ أحَدِ المُتَبايِعَيْنِ لِصاحِبِهِ خَشْيَةً من فَسْخِ البَيْعِ، وهذا ظاهِرُ كَلامِ أحمدَ فى رِوايَةِ الأَثْرَمِ، فإنَّه ذُكِرَ له فِعْلُ ابنِ عُمَرَ، وحَديثُ عَمْرِو بنِ شُعَيْبٍ، فقال: هذا الآن قَوْلُ النَّبِيِّ -ﷺ-، وهذا اختيارُ أبى بَكْرٍ. وذَكَرَ القاضى، أنَّ ظاهِرَ كَلامِ أحمدَ، جَوازُ ذَلك؛ لأنَّ ابْنَ عُمَرَ كان إذا اشْتَرَى شَيْئًا يُعْجِبُه فَارَقَ صَاحِبَهُ. مُتَّفَقٌ عليه (١٢). والأوَّلُ أصَحُّ؛ لأنَّ قَوْلَ النبِيِّ -ﷺ- يُقَدَّمُ على فِعْلِ ابْنِ عُمَرَ. والظَّاهِرُ أنَّ ابْنَ عُمَرَ لم يَبْلُغْهُ هذا، ولو بَلَغَه (١٣) لما خالَفَهُ.
الفَصْلُ الثَّالِثُ: أنَّ ظاهِرَ كَلامِ الخِرَقِيِّ أنَّ الخِيارَ يَمْتَدُّ إلى التَّفَرُّقِ، ولا يَبْطُلُ بِالتَّخايُرِ قبل العَقْدِ ولا بَعْدَه، وهو إحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ عن أحمدَ؛ لأنَّ أكْثَرَ الرِّوَاياتِ عن النَّبِيِّ -ﷺ-: "البَيِّعانِ بِالخِيَارِ ما لم يَتَفَرَّقَا". من غير تَقْيِيدٍ، ولا تَخْصيصٍ، هكذا رَواهُ (١٤) حَكيمُ بنُ حِزامٍ، وأبُو (١٥) بَرْزَةَ، وأكْثَرُ الرِّوَاياتِ عن عَبْدِ اللهِ بن عُمَرَ. والرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ، أنَّ الخِيارَ يَبْطُلُ بِالتَّخايُرِ. اختارَها الشَّرِيفُ ابنُ أبِى موسى، وهذا مَذْهَبُ الشَّافِعِيِّ، وهو أَصَحُّ؛ لِقَوْلِ النَّبِيِّ -ﷺ-[فى حَديِثِ ابْنِ عُمَرَ] (١٦): "فَإنْ خَيَّرَ أَحَدُهما صَاحِبَهُ، فَتبايَعا عَلَى ذَلِكَ، فَقَدْ وَجَبَ البَيْعُ" (١٧). يَعْنِى لَزِمَ. وفى لَفْظٍ: "المُتَبَايِعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَتَفَرَّقَا، إلَّا أنْ يَكُونَ البَيْعُ كَانَ عَنْ خِيَارٍ،