المُغْنِى
لمُوَفَّق الدين أبى محمد عبد اللَّه بن أحمد بن محمد بن قُدامة المقْدسىّ الجَمَّاعِيلىّ الدِّمَشْقىّ الصَّالحِىّ الحَنْبَلِىّ
٥٤١ - ٦٢٠ هـ
تحقيق الدكتور عبد اللَّه بن عبد المحسن التركى والدكتور عبد الفتاح محمد الحلو
الجزء السّابع
دَار عَالَم الكُتب للطباعة والنشر والتوزيع - الريَاض
بِسْمِ اللهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
المُغْنِى
حقوق الطبع محفوظة
الطبعة الأولى ١٤٠٦ هـ = ١٩٨٦ م
الطبعة الثانية ١٤١٢ هـ = ١٩٩٢ م
الطبعة الثالثة ١٤١٧ هـ = ١٩٩٧ م
مصححة، منقحة
دَار عَالَم الكُتب للطباعة والنشر والتوزيع
العليا - غرب مؤسسة التحلية - ت ٤٦٥١٦٨٩/ ٤٦٣١٧٢٢ ص. ب. ٦٤٦٠ - الرياض ١١٤٤٢ - تليفاكس: ٤٦٣١٣٣٦ المملكة العربية السعودية
بِسْمِ اللهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
الصُّلْحُ مُعاقَدةٌ يُتَوَصَّلُ بها إلَى الإِصْلَاحِ بَيْنَ المُخْتَلِفَيْنِ، ويَتنوَّعُ أَنْواعًا؛ صُلْحٌ بَيْنَ المُسْلِمينَ وأهْلِ الحَرْبِ، وصُلْحٌ بَيْنَ أهْلِ العَدْلِ وأهْلِ البَغْىِ، وصُلْحٌ بَيْنَ الزَّوْجيْنِ إذَا خِيفَ الشِّقَاقُ بيْنَهما، قال اللهُ تعالى: ﴿وَإِنْ طَائِفَتَانِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمَا﴾ (١)، وقال تعالى: ﴿وَإِنِ امْرَأَةٌ خَافَتْ مِنْ بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إِعْرَاضًا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صُلْحًا وَالصُّلْحُ خَيْرٌ﴾ (٢). ورَوَى أبو هُرَيْرَةَ، أَنَّ رَسولَ اللهِ -ﷺ- قال: "الصُّلْحُ بَيْنَ المُسْلِمين جَائِزٌ، إلَّا صُلْحًا حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَامًا". أخْرَجَهُ التِّرْمِذِىُّ (٣)، وقال: حَدِيثٌ حَسَنٌ صَحِيحٌ. وَرُوِىَ عن عُمَرَ، أنَّه كَتَبَ إلى أبِى مُوسَى بمثلِ ذلك. وأَجْمَعَتِ الأُمَّةُ (٤) على جَوَازِ الصُّلْحِ فى هذه الأَنْوَاعِ التى ذَكَرْنَاهَا، ولِكُلِّ واحِدٍ منها بَابٌ يُفْرَدُ له، ويُذْكَرُ فيه أحْكامُه. وهذا البابُ لِلصُّلْحِ بَيْنَ المُتَخاصِمَيْنِ فى الأَمْوَالِ، وهو نَوْعَانِ؛ صُلْحٌ على إِقْرَارٍ، وصُلْحٌ على إِنْكَارٍ. ولَمْ
يُسَمِّ الخِرَقِىُّ الصُّلْحَ إلَّا فى الإِنْكَارِ خاصَّةً.
وجُمْلَةُ ذلك، أنّ الصُّلْحَ علَى الإِنْكَارِ صَحِيحٌ. وبه قالَ مالِكٌ، وأبو حَنيفَةَ. وقالَ الشَّافِعِىُّ: لا يَصِحُّ؛ لأنَّه عاوَضَ على ما لَمْ يَثْبُتْ له (١)، فلَمْ تَصِحَّ المُعَاوَضَةُ، كَما لو بَاعَ مَالَ غيْرِه، ولأنَّه عَقْدُ مُعَاوَضَةٍ خَلَا عن العِوَضِ فى أَحَدِ جَانِبَيْهِ، فبَطَلَ، كالصُّلْحِ علَى حَدِّ القَذْفِ. ولَنا، عُمومُ قَوْلِه -ﷺ-: "الصُّلْحُ بَيْنَ المُسْلِمِينَ جَائِزٌ". فيَدْخُلُ هذا فى عُمومِ قَوْلِه. فإنْ قالوا: فقد قال: "إِلَّا صُلْحًا أَحَلَّ حَرَامًا". وهذا دَاخِلٌ فيه؛ لِأنَّه لَمْ يَكُنْ له أنْ يَأْخُذَ مِن مَالِ المُدَّعَى عَلَيْه، فَحلَّ بالصُّلْحِ. قُلْنَا: لا نُسَلِّمُ دُخُولَهُ فيه، ولا يَصِحُّ حَمْلُ الحَدِيثِ علَى ما ذَكَرُوهُ لِوَجْهَيْنِ؛ أحَدُهما، أنَّ هذا يُوجَدُ فى الصُّلْحِ بِمَعْنَى البَيْعِ، فإنَّه يُحِلُّ لِكُلِّ واحدٍ منْهُما ما كان مُحَرَّمًا عليه قَبْلَه، وكذلك الصُّلْحُ بمَعْنَى الهِبَةِ، فإنَّه يُحِلُّ لِلْمَوْهُوبِ له ما كان حَرَامًا عليه، والإِسْقَاطُ يُحِلُّ له تَرْكَ أدَاءِ ما كان وَاجِبًا عليه. الثانى، أنَّه لو حَلَّ به المُحَرَّمُ، لكان الصُّلْحُ صَحِيحًا، فإنَّ الصُّلْحَ الفَاسِدَ لا يُحِلُّ الحَرامَ، وإنَّما مَعْنَاهُ ما يُتَوَصَّلُ به إلَى تَنَاوُلِ المُحَرَّمِ مع بَقَائِهِ على تَحْرِيمِه، كما لو صالَحَهُ على اسْتِرْقَاقِ حُرٍّ، أوْ إحْلَالِ بُضْعٍ مُحَرَّمٍ، أو صَالَحَهُ بِخَمْرٍ أو خِنْزِيرٍ. وليس ما نحن فيه كذلك. وعلَى أنَّهم لا يَقُولُون بهذا، فإنَّهم يُبِيحُون لمَنْ له حَقٌّ يَجْحَدُهُ غَرِيمُه، أن يَأْخُذَ مِن مَالِه بِقَدْرِه أو دُونَه، فإذا حَلَّ له ذلك مِن غَيْرِ اخْتِيَارِه ولا عِلْمِه، فَلَأَنْ يَحِلَّ بِرِضاهُ وبَذْلِه أَوْلَى، وكذَلِك (٢) إذا حَلَّ مع اعْتِرَافِ الغَرِيمِ، فلَأَنْ يَحِلَّ مع جَحْدِه وعَجْزِه عن الوُصُولِ إلى حَقِّه إلّا بِذَلِك أَوْلَى، ولأنَّ
المُدَّعِىَ هاهُنا يَأْخُذُ عِوَضَ حَقِّه الثَّابِتِ له، والمُدَّعَى عليه يَدْفَعُه لِدَفْعِ الشَّرِّ عنه، وقَطْعِ الخُصُومَةِ، ولَمْ يَرِدِ الشَّرْعُ بِتَحْرِيمِ ذلك فى مَوْضِعٍ، ولأنَّه صُلْحٌ يَصِحُّ مع الأَجْنَبِىِّ، فَصَحَّ مع الخَصْمِ، كالصُّلْحِ مع الإِقْرَارِ. يُحَقِّقُه أنَّه إذا صَحَّ مع الأَجْنَبِىِّ مع غِنَاهُ عنه، فلَأَنْ يَصِحَّ مع الخَصْمِ مع حَاجَتِه إليه أَوْلَى. وقولُهم: إنَّه مُعاوَضَةٌ. قُلْنا: فى حَقِّهِما أمْ فى حَقِّ أحَدِهما؟ الأَوَّلُ مَمْنُوعٌ، والثانى مُسَلَّمٌ؛ وهذا لأنَّ المُدَّعِىَ يَأْخُذُ عِوَضَ حَقِّهِ مِن المُنْكِرِ لِعِلْمِه بِثُبُوتِ حَقِّهِ عندَه، فهو مُعاوَضَةٌ فى حَقِّه، والمُنْكِرُ يَعْتَقِدُ أنَّه يَدْفَعُ المالَ لِدَفْعِ الخُصُومَةِ واليَمِينِ عنه، ويُخَلِّصُه من شَرِّ المُدَّعِى، فهو أَبْرَأُ فى حَقِّه، وغيرُ مُمْتَنِعٍ ثُبُوتُ المُعاوَضَةِ فى حَقِّ أحَدِ المُتَعاقِدَيْن دونَ الآخَرِ، كما لو اشْتَرَى عَبْدًا شَهِدَ بِحُرِّيَّتِه، فإنَّه يَصِحُّ، ويكونُ مُعاوَضَةً فى حَقِّ البائِعِ، واسْتِنْقَاذًا له من الرِّقِّ فى حَقِّ المُشْتَرِى، كذا هاهُنا. إذا ثَبَتَ هذا، فلا يَصِحُّ هذا الصُّلْحُ، إلَّا أنْ يكونَ المُدَّعِى مُعْتَقِدًا أنَّ ما ادَّعَاهُ حَقٌّ، والمُدَّعَى عليه يَعْتَقِدُ أنَّه لا حَقَّ عليه، فيَدْفَعُ إلَى المُدَّعِى شَيْئًا افْتِدَاءً لِيَمِينِه، وقَطْعًا لِلْخُصُومةِ، وصِيَانَةً لِنَفْسِه عن التَّبَذُّلِ، وحُضُورِ مَجْلِسِ الحاكِمِ، فإنَّ ذَوِى النُّفُوسِ الشَّرِيفَةِ والمُرُوءَةِ يَصْعُبُ عليهم ذلك، ويَرَوْنَ دَفْعَ ضَرَرِها عنهم مِن أَعْظَمِ مَصالِحِهم، والشَّرْعُ لا يَمْنَعُهم مِن وِقَايَةِ أنْفُسِهِمْ وصِيَانَتِها، ودَفْعِ الشَّرِّ عنهم بِبَذْلِ أَمْوَالِهِمْ، والمُدَّعِى يَأْخُذُ ذلك عِوَضًا عن حَقِّه الثَّابِتِ له، فلا يَمْنَعُه الشَّرْعُ من ذلك أيضا، سواءٌ كان المأْخُوذُ مِن جِنْس حَقِّه، أو مِن غيرِ جِنْسِه، بِقَدْرِ حَقِّه أو دُونَه، فإن أخَذَ مِن جِنْسِ حَقِّه بِقَدْرِه فهو مُسْتَوْفٍ له، وإن أَخَذَ دُونَه، فقد اسْتَوْفَى بَعْضَه وتَرَكَ بعضَه، وإنْ أخَذَ مِن غير جِنْسِ حَقِّه فقد أخَذَ عِوَضَه. ولا يجوزُ أن يَأْخُذَ مِن جِنْسِ حَقِّه أكْثَرَ مِمَّا ادَّعَاهُ؛ لأنَّ الزَّائِدَ لا مُقَابِلَ له، فيكونَ ظَالِمًا بِأَخْذِه. وإنْ أخَذَ مِن غيرِ جِنْسِه جَازَ، ويكونُ بَيْعًا فى حَقِّ المُدَّعِى؛ لِاعْتِقادِه أَخْذَه عِوَضًا، فيَلْزَمُه حُكْمُ إقْرَارِه. فإن كان المَأْخُوذُ شِقْصًا فى دَارٍ أو عَقَارٍ، وَجَبَتْ فيه الشُّفْعَةُ، وإنْ وَجَدَ به عَيْبًا فلَهُ رَدُّه، والرُّجُوعُ فى دَعْوَاه، ويكونُ فى حَقِّ المُنْكِرِ بمَنْزِلَةِ الإِبْرَاءِ؛ لِأنَّه دَفَعَ المالَ افْتِدَاءً لِيَمِينِه، ودَفْعًا لِلضَّرَرِ عنه، لا عِوَضًا عن حَقٍّ يَعْتَقِدُه، فيَلْزَمُه أيضا حُكْمُ إقْرَارِه. فإنْ وَجَدَ بالمُصالَحِ عنه عَيْبًا، لم يَرْجِعْ به علَى المُدَّعِى؛
لِاعْتِقَادِه أنَّه ما أخَذَ (٣) عِوَضًا. وإنْ كان شِقْصًا لَمْ تَثْبُتْ (٤) فيه الشُّفْعَةُ؛ لأنَّه يَعْتَقِدُه علَى مِلْكِه، لم يَزُلْ، وما مَلَكَهُ بالصُّلْحِ. ولو دَفَعَ المُدَّعَى عليه [إلى المُدَّعِى] (٥) ما ادَّعَاهُ أو بعضَه، لَمْ يَثْبُتْ فِيهِ حُكْمُ البَيْعِ، ولا تَثْبُتُ فيه الشُّفْعَةُ؛ لأنَّ المُدَّعِىَ يَعْتَقِدُ أنَّه اسْتَوْفَى بعضَ حَقِّه، وأخَذَ عَيْنَ مَالِه، مُسْتَرْجِعًا لها مِمَّنْ هى عِنْدَه، فلَمْ يَكُنْ بَيْعًا، كاسْتِرْجاعِ العَيْنِ المَغْصُوبَةِ. فأمَّا إنْ كان أحَدُهُما كاذِبًا، مثْلُ أن يَدَّعِىَ المُدَّعِى شيئًا يَعْلَمُ أنَّه ليس له، [أو يُنْكِرُ] (٦) المُنْكِرُ حَقًّا يَعْلَمُ أنَّه عليه، فالصُّلْحُ بَاطِلٌ فى الباطِنِ؛ لأنَّ المُدَّعِىَ إذا كان كاذِبًا، فما يَأْخُذُه أكْلُ مَالٍ بالبَاطِلِ، أخَذَهُ بِشَرِّه وظُلْمِه ودَعْوَاهُ البَاطِلَةِ، لا عِوَضًا عن حَقٍّ له، فيكونُ حَرَامًا عليه، كمَن خَوَّفَ رَجُلًا بِالقَتْلِ حتى أخَذَ مَالَهُ. وإن كان صَادِقًا، والمُدَّعَى عليه يَعْلَمُ صِدْقَه وثُبُوتَ حَقِّه، فجَحَدَهُ لِيَنْتَقِصَ حَقَّهُ، أو يُرْضِيَهُ عنه بشىءٍ، فهو هَضْمٌ لِلْحَقِّ، وأَكْلُ مالٍ بالبَاطِلِ، فيكونُ ذلك حَرَامًا، والصُّلْحُ باطِلٌ، ولا يَحِلُّ له مَالُ المُدَّعِى بذلك. وقد ذَكَرَهُ الخِرَقِىُّ فقالَ (٧): "وإِنْ كانَ يَعْلَمُ ما عَلَيْهِ فجَحَدَهُ، فالصُّلْحُ بَاطِلٌ". يعنِى فى الحَقِيقَةِ، وأَمَّا الظَّاهِرُ لَنا فهو الصِّحَّةُ؛ لأنَّنا لا نَعْلَمُ بَاطِنَ الحالِ، وإنَّما يَنْبَنِى الأَمْرُ علَى الظَّوَاهِرِ، والظَّاهِرُ من المُسْلِم السَّلَامَةُ.
فصل: ولو ادَّعَى علَى رَجُلٍ وَدِيعَةً، أو قَرْضًا، أو تَفْرِيطًا فى وَدِيعَةٍ أو مُضَارَبةٍ، فأنْكَرَهُ، واصْطَلَحا، صَحَّ لِمَا ذَكَرْنَاهُ.
فصل: وإنْ صَالَحَ عن المُنْكِرِ أَجْنَبِىٌّ، صَحَّ، سواءٌ اعْتَرَفَ لِلْمُدَّعِى بِصِحَّةِ دَعْوَاه أوْ لم يَعْتَرِفْ، وسواءٌ كان بإِذْنِه أو غيرِ إِذْنِه. وقال أصْحابُ الشَّافِعِىِّ: إنَّما يَصِحُّ
إذا اعْتَرَفَ لِلْمُدَّعِى بِصِدْقِه، وهذا مَبْنِىٌّ علَى صُلْحِ المُنْكِرِ، وقد ذَكَرْنَاهُ. ثم لا يَخْلُو الصُّلْحُ، إمَّا أنْ يكونَ عن دَيْنٍ أو عَيْنٍ، فإنْ كان عن دَيْنٍ، صَحَّ، سواءٌ كان بإِذْنِ المُنْكِرِ، أو بغيرِ إِذْنِه؛ لأنَّ قَضَاءَ الدَّيْنِ عن غيرِه بإِذْنِه وبغَيْرِ إِذْنِه، فإنَّ عَلِيًّا وأبَا قَتَادَةَ، ﵄، قَضَيَا عن المَيِّتِ، فأجَازَهُ النبىُّ -ﷺ- (٨)، وإنْ كان الصُّلْحُ عن عَيْنٍ بإِذْنِ المُنْكِرِ، فهُو كالصُّلْحِ منه؛ لأنَّ الوَكِيلَ يَقُومُ مَقامَ المُوَكِّلِ. وإنْ كان بغيرِ إِذْنِه، فهُو افْتِدَاءٌ لِلْمُنْكِرِ من الخُصُومةِ، وإبْرَاءٌ له من الدَّعْوَى، وذلك جَائِزٌ. وفى المَوْضِعَيْنِ، إذا صَالَحَ عنه بغيرِ إِذْنِه، لَمْ يَرْجِعْ عليه بشىءٍ؛ لأنَّه أَدَّى عنه ما لا يَلْزَمُه أدَاؤُه. وخَرَّجَهُ القَاضِى وأبو الخَطَّابِ على الرِّوَايَتَيْنِ، فيما إذا قَضَى دَيْنَهُ الثَّابِتَ بغير إِذْنِه، وليس هذا بِجَيِّدٍ؛ لأنَّ هذا لم يَثْبُتْ وُجُوبُه على المُنْكِرِ، ولا يَلْزَمُه أدَاؤُه إلى المُدَّعِى، فكيف يَلْزَمُه أدَاؤُه إلى غيرِه! ولأنَّه أَدَّى عنه ما لا يَجِبُ عليه، فكان مُتَبَرِّعًا، كما لو تَصَدَّقَ عنه. ومن قال بِرُجُوعِه، فإنَّه يَجْعَلُه كالمُدَّعِى فى الدَّعْوَى على المُنْكِرِ لا غيرُ، أمَّا أنْ يَجِبَ له الرُّجُوعُ بما أَدَّاهُ حَتْمًا، فلا وَجْهَ له أصْلَا؛ لأنَّ أكْثَرَ ما يَجِبُ لمَن قَضَى دَيْنَ غيرِه أن يَقُومَ مَقامَ صَاحِبِ الدَّيْنِ، وصَاحِبُ الدَّيْنِ هاهُنا لم يَجِبْ له حَقٌّ، ولا لَزِمَ الأَدَاءُ إليه، ولا يَثْبُتُ له أكْثَرُ من جَوازِ الدَّعْوَى، فكذلك هذا. ويُشْتَرَطُ فى جَوَازِ الدَّعْوَى أن يَعْلَمَ صِدْقَ المُدَّعِى، فأمَّا إن لم يَعْلَمْ، لم يَحِلَّ له دَعْوَى بشىءٍ لا يَعْلَمُ ثُبُوتَهُ. وأمَّا ما إذا صَالَحَ عنه بإِذْنِه، فهو وَكِيلُه، والتَّوْكِيلُ فى ذلك جائِزٌ. ثم إن أَدَّى عنه بإِذْنِه، رَجَعَ اليه (٩)، وهذا قولُ الشَّافِعِىِّ. وإن أَدَّى عنه بغيرِ إِذْنِه مُتَبَرِّعًا، لم يَرْجِعْ بِشىءٍ، وإن قَضَاهُ مُحْتَسِبًا بالرُّجُوعِ، خُرِّجَ على الرِّوَايَتَيْنِ فى مَن قَضَى دَيْنَ غيرِه بغيرِ إِذْنِه؛ لأنَّه قد
وَجَبَ عليه أدَاؤُه بِعَقْدِ الصُّلْحِ، بِخِلَافِ ما إذا صَالَحَ وقَضَى بغَيْرِ إِذْنِه، فإنَّه قَضَى ما لا يَجِبُ على المُنْكِرِ قَضَاؤُهُ.
فصل: وإن صَالَحَ الأَجْنَبِىُّ المُدَّعِىَ لِنَفْسِه؛ لِتَكُونَ المُطَالَبةُ له، فلا يَخْلُو مِن أن يَعْتَرِفَ لِلمُدَّعِى بِصِحَّةِ دَعْوَاهُ، أوْ لا يَعْتَرِفَ له، فإن لم يَعْتَرِفْ له، كان الصُّلْحُ بَاطِلًا؛ لأنَّه يَشْتَرِى منه ما لم يَثْبُتْ له، ولمْ تَتَوَجَّهْ إليه خُصُومةٌ يَفْتَدِى منها، فأَشْبَهَ ما لو اشْتَرَى منه مِلْكَ غيرِه. وإنِ اعْتَرَفَ له بِصِحَّةِ دَعْوَاهُ، وكان المُدَّعَى دَيْنًا، لم يَصِحَّ؛ لأنَّه اشْتَرَى ما لا يَقْدِرُ البائِعُ على تَسْلِيمِه، ولأنَّه بَيْعٌ لِلدَّيْنِ (١٠) مِن غيرِ مَن هو فى ذِمَّتِه. ومن أَصْحابِنَا مَن قال: يَصِحُّ. وليس بِجَيِّدٍ؛ لأنَّ بَيْعَ الدَّيْنَ المُقَرِّ به من غير مَن هو فى ذِمَّتِه لا يَصِحُّ، فبَيْعُ دَيْنٍ فى ذِمَّةِ مُنْكِرٍ مَعْجُوزٍ عن قَبْضِه أوْلَى. وإن كان المُدَّعَى عَيْنًا، فقال الأَجْنَبِىُّ لِلمُدَّعِى: أنا أعْلَمُ أنك صَادِقٌ، فَصَالِحْنِى عنها، فإنِّى قَادِرٌ على اسْتِنْقَاذِهَا من المُنْكِرِ. فقال أصْحَابُنَا: يَصِحُّ الصُّلْحُ. وهو مذهبُ الشَّافِعِىِّ؛ لأنَّه اشْتَرَى منه مِلْكَه الذى يَقْدِرُ على تَسْلِيمِه. ثم إن قَدَرَ على انْتِزَاعِه، اسْتَقَرَّ الصُّلْحُ، وإن عَجَزَ، كان له الفَسْخُ؛ لأنَّه لم يُسَلِّمْ له المَعْقُودَ عليه، فكان له الرُّجُوعُ إلى بَدَلِه. ويَحْتَمِلُ أنَّه إنْ تَبَيَّنَ أنَّه لا يَقْدِرُ على تَسْلِيمِه، تَبَيَّنَ أنّ الصُّلْحَ كان فَاسِدًا؛ لأنَّ الشَّرْطَ الذى هو القُدْرَةُ على قَبْضِه مَعْدُومٌ حال العَقْدِ، فكان فَاسِدًا، كما لو اشْتَرَى عَبْدَه، فتَبَيَّنَ أنه آبِقٌ، أوْ مَيِّتٌ. ولو اعْتَرَفَ له بِصِحَّةِ دَعْوَاهُ، ولا يُمْكِنُه اسْتِيفَاؤُه، لم يَصِحَّ الصُّلْحُ؛ لأنَّه اشْتَرَى ما لا يُمْكِنُه قَبْضُه (١١)، فأشْبَهَ شِرَاءَ العَبْدِ الآبِقِ، والجَمَلِ الشَّارِدِ. فإن اشْتَرَاهُ وهو يَظُنُّ أنَّه عَاجِزٌ عن قَبْضِه، فتَبَيَّنَ أنَّ قَبْضَهُ مُمْكِنٌ، صَحَّ البَيْعُ؛ لأنَّ البَيْعَ تَنَاوَلَ ما يُمْكِنُ قَبْضُه، فصَحَّ، ما لو عَلِمَا (١٢) ذلك. ويَحْتَمِلُ أن لا يَصِحَّ؛ لأنَّه ظَنَّ عَدَمَ الشَّرْطِ، فأَشْبَهَ ما لو بَاعَ عَبْدًا يَظُنُّ أنَّه حُرٌّ، أو أنَّه عَبْدُ غيرِه، فتَبَيَّنَ أنَّه عَبْدُه. ويَحْتَمِلُ أن يُفَرَّقَ بين من يَعْلَمُ أن البَيْعَ يَفْسُدُ بالعَجْزِ عن تَسْلِيمِ
المَبِيعِ، وبين مَن لم يَعْلَمْ ذلك؛ لأنَّ من يَعْلَمُ ذلك يَعْتَقِدُ فَسَادَ البَيْعِ والشِّرَاءِ، فكان بَيْعُه فَاسِدًا؛ لِكَوْنِه مُتَلَاعِبًا بقولِه، مُعْتَقِدًا فَسَادَهُ، ومن لا يَعْلَمُ يَعْتَقِدُه صَحِيحًا، وقد تَبَيَّنَ اجْتِمَاعُ شُرُوطِه، فصَحَّ، كما لو عَلِمَهُ مَقْدُورًا على تَسْلِيمِه.
فصل: فإن قال الأَجْنَبِىُّ لِلْمُدَّعِى: أنا وَكِيلُ المُدَّعَى عليه فى مُصَالَحَتِكَ عن هذه العَيْنِ، وهو مُقِرٌّ لك بها، وإنَّما يَجْحَدُها فى الظَّاهِرِ. فظَاهِرُ كَلَامِ الخِرَقِىِّ أنَّ الصُّلْحَ لا يَصِحُّ؛ لأنَّه يَجْحَدُها فى الظَّاهِرِ لِيَنْتَقِصَ المُدَّعِىَ بَعْضَ حَقِّه، أوْ يَشْتَرِيَهُ بأقَلَّ مِن (١٣) ثَمَنِه، فهو هَاضِمٌ لِلْحَقِّ، يَتَوَصَّلُ إلى أخْذِ المُصَالَحِ عنه بالظُّلْمِ والعُدْوَانِ، فهو بِمَنْزِلَةِ ما لو شَافَهَهُ بذلك، فقال: أنا أَعْلَمُ صِحَّةَ دَعْوَاكَ، وأنَّ هذا لك، ولكنْ لا أُسَلِّمُه إليك، ولا أُقِرُّ لك به عندَ الحاكِمِ حتى تُصَالِحَنِى منه على بعضِه، أو عِوَضٍ عنه. وقال القاضِى: يَصِحُّ. وهذا مذهبُ الشَّافِعِىِّ. قالوا: ثم يَنْظُرُ إلى المُدَّعَى عليه، فإن صَدَّقَهُ على ذلك، مَلَكَ العَيْنَ، [ورَجَعَ الأَجْنَبِىُّ عليه] (١٤) بما أَدَّى عنه، إن كان أَذِنَ له فى الدَّفْعِ، وإن أَنْكَرَ الإِذْنَ فى الدَّفْعِ، فالقَوْلُ قولُه مع يَمِينِه، ويكون حُكْمُه حُكْمَ من قَضَى دَيْنَه بغيرِ إِذْنِه. وإن أنْكَرَ الوِكَالَةَ، فالقَوْل قولُه مع يَمِينِه، وليس لِلْأَجْنَبِىِّ الرُّجُوعُ عليه، ولا يُحْكَمُ له بِمِلْكِها. فأمَّا حُكْمُ مِلْكِها فى البَاطِنِ، فإن كان وَكَّلَ الأَجْنَبِىَّ فى الشِّرَاءِ، فقدْ مَلَكَها؛ لأنَّه اشْتَرَاهَا بإِذْنِه، فلا يَقْدَحُ إنْكَارُه فى مِلْكِها؛ لأنَّ مِلْكَهُ ثَبَتَ قبلَ إِنْكَارِه، وإنَّما هو ظَالِمٌ بالإِنْكَارِ لِلْأَجْنَبِىِّ، وإن كان لم يُوَكِّلْهُ، لم يَمْلِكها؛ لأنَّه اشْتَرَى له عَيْنًا بغيرِ إِذْنِه. ويَحْتَمِلُ أنْ يَقِفَ على إِجازَتِه، كمَا قُلْنا فى مَن اشْتَرَى لِغيرِه شيئا بغيرِ إِذنِه بِثَمَنٍ فى ذِمَّتِه، فإنْ أجَازَهُ، لَزِمَ فى حقِّه، وإن لم يُجِزْهُ، لَزِمَ مَن اشْتَرَاهُ. وإن قال الأَجْنَبِىُّ لِلْمُدَّعِى: قد عَرَفَ المُدَّعَى عليه صِحَّةَ دَعْوَاكَ، وهو يَسْأَلُكَ أن تُصَالِحَهُ عنه، وقد وَكَّلَنِى فى المُصَالَحَةِ عنه. فصَالَحَهُ، صَحَّ، وكان الحُكْمُ كما ذَكَرْنَا؛ لأنَّه
هاهُنا لم يَمْتَنِعْ مِن أدَائِه، بلِ اعْتَرَفَ به، وصَالَحَهُ عليه، مع بَذْلِه له، فأَشْبَهَ ما لو لم يَجْحَدْهُ.
وجُمْلَتُه أنَّ مَنِ اعْتَرَفَ بِحَقٍّ، وامْتَنَعَ مِن أدَائِه حتى صُولِحَ على بعضِه، فالصُّلْحُ بَاطِلٌ؛ لأنَّه صَالَحَ عن بَعْضِ مَالِه ببَعْضٍ، وهذا مِحالٌ (١)، وسواءٌ كان بلَفْظِ الصُّلْحِ، أو بلَفْظِ الإِبْرَاءِ، أو بِلَفْظِ الهِبَةِ المَقْرُونِ بِشَرْطٍ، مثلُ أن يقولَ: أَبْرَأْتُكَ عن خَمْسِمائةٍ، أو وَهَبْتُ لك خَمْسَمائةٍ، بِشَرْطِ أن تُعْطِيَنِى ما بَقِىَ. ولو لم يَشْتَرِطْ، إلَّا أنَّه لَمْ يُعْطِ بَعْضَ حَقِّه إلَّا بإِسْقَاطِه (٢) بعضَه، فهو حَرَامٌ أيضا؛ لأنَّه هَضَمَهُ حَقَّهُ. قال ابنُ أبِى موسى (٣): الصُّلْحُ علَى الإِقْرَارِ هَضْمٌ لِلْحَقِّ، فمتى أَلْزَمَ المُقَرَّ له تَرْكَ بَعْضِ حَقِّه، فتَرَكَهُ عن غيرِ طيبِ نَفْسِهِ (٤)، لم يَطِبِ الأَخْذُ. وإنْ تَطوَّعَ المُقَرُّ له بإِسْقاطِ بَعْضِ حَقِّه بِطِيبٍ مِن نَفْسِهِ، جَازَ، غيرَ أنَّ ذلك ليس بِصُلْحٍ، ولا من بابِ الصُّلْحِ بِسَبِيلٍ. ولَمْ يُسَمِّ الخِرَقِىُّ الصُّلْحَ إلَّا فى الإِنكَارِ، على الوَجْهِ الذى قَدَّمْنَا ذِكْرَه، فأمَّا فى الاعْتِرَافِ، فإذا اعْتَرَفَ بشىءٍ، وقَضَاهُ مِن جِنْسِه، فهو وَفَاءٌ، وإنْ قَضَاهُ مِن غيرِ جِنْسِه، فهى مُعَاوَضةٌ، وإنْ أبْرَأَهُ مِن بعضِه اخْتِيَارًا منه، واسْتَوْفَى البَاقِىَ، فهو إِبْرَاءٌ، وإن وَهَبَ له بعضَ العَيْنِ، وأخَذَ بَاقِيَها بِطِيبِ نَفْسٍ، فهِى هِبَةٌ، فلا يُسَمّى ذلك صُلْحًا. ونحوَ ذلك قال ابنُ أبى مُوسَى، وسَمَّاهُ القاضِى وأَصْحابُه صُلْحًا. وهو قَوْلُ الشَّافِعِىِّ وغيرِه؛ والخِلَافُ فى التَّسْمِيَةِ، أمَّا المَعْنَى فمُتَّفَقٌ عليه، وهو فِعْلُ ما عَدَا وَفَاءَ الحَقِّ، وإسْقَاطُه على وَجْهٍ يَصِحُّ، وذلك ثَلَاثةُ أَقْسَامٍ؛ مُعَاوَضَةٌ، وإِبْرَاءٌ، وهِبَةٌ.
فأمَّا المُعَاوَضَةُ، فهو أن يَعْتَرِفَ له بِعَيْنٍ فى يَدِه، أو دَيْنٍ فى ذِمَّتِه، ثم يَتَّفِقان على تَعْوِيضِه عن ذلك بما يجوزُ تَعْوِيضُه به، وهذا ثَلَاثَةُ أضْرُبٍ؛ أحدها، أن يَعْتَرِفَ له بأَحَدِ النَّقْدَيْنِ، فَيُصَالِحَه [على] الآخرِ، نحوُ أن يَعْتَرِفَ له بمائَةِ دِرْهَمٍ، فَيُصَالِحَهُ منها بِعَشرَةِ دَنَانِيرَ، أو يَعْتَرِفَ له بِعَشرَةِ دَنَانِيرَ، فَيُصَالِحَه على مائَةِ دِرْهَمٍ، فهذا صَرْفٌ، يُشْتَرَطُ له شُرُوطُ الصَّرْفِ، من التَّقَابُضِ فى المَجْلِسِ ونحوِه. الثانى، أن يَعْتَرِفَ له بِعُرُوضٍ، فيُصَالِحَه على أَثْمَانٍ، أوْ بِأَثْمَانٍ، فيُصَالِحَه على عُرُوضٍ، فهذا بَيْعٌ يَثْبُتُ فيه أحْكَامُ البَيْعِ. وإن اعْتَرَفَ له بِدَيْنٍ، فصَالَحَه على مَوْصُوفٍ فى الذِّمَّةِ، لمْ يَجُزِ التَّفَرُّقُ قبْلَ القَبْضِ؛ لأنَّه بَيْعُ دَيْنٍ بِدَيْنٍ. الثالثُ. أن يُصَالِحَهُ على سُكْنَى دَارٍ، أو خِدْمَةِ عَبْدٍ، ونحوِه، أو على أن يَعْمَلَ له عَمَلًا مَعْلُومًا، فيكونُ ذلك إِجَارَةً، لها حُكْمُ سَائِرِ الإِجَارَاتِ، وإذا أُتْلِفَ (٥) الدَّارُ أو العَبْدُ قبلَ اسْتِيفَاءِ شىءٍ من المَنْفَعَةِ، انْفَسَخَتِ الإِجَارَةُ، ورَجَعَ بما صَالَحَ عنه. وإن تَلِفَتْ (٦) بعد اسْتِيفَاءِ شَىءٍ من المَنْفَعَةِ، انْفَسَخَتْ فيما بَقِىَ من المُدَّةِ، ورَجَعَ بِقِسْطِ ما بَقِىَ. ولو صَالَحَهُ على أن يُزَوِّجَهُ جَارِيَتَهُ، وهو ممَّن يجوزُ له نِكَاحُ الإِمَاءِ، صَحَّ. وكان المُصَالَحُ عنه صَدَاقَهَا (٧)، فإن انْفَسَخَ النِّكَاحُ قبل الدُّخُولِ بِأَمْرٍ يُسْقِطُ الصَّدَاقَ، رَجَعَ الزَّوْجُ بما صَالَحَ عنه، وإن طَلَّقَها قبلَ الدُّخُولِ، رَجَعَ بِنِصْفِهَا، وإن كان المُعْتَرِفُ امْرأَةً، فصَالَحَتِ المُدَّعِى على أن تُزَوِّجَهُ نَفْسَهَا، جَازَ. ولو كان المُعْتَرَفُ به عَيْبًا فى مَبِيعِها، فصَالَحَتْهُ على نِكَاحِهَا، صَحَّ. فإن زَالَ العَيْبُ، رَجَعَتْ بِأَرْشِه؛ لأنَّ ذلك صَدَاقُها، فرَجَعَتْ به، لا بِمَهْرِ مِثْلِهَا. وإن لم يَزُلِ العَيْبُ، لكن انْفَسَخَ نِكَاحُها بما يُسْقِطُ صَدَاقَها، رَجَعَ عليها بِأَرْشِهِ.
القسم الثانى، الإِبْرَاءُ، وهو أن يَعْتَرِفَ له بِدَيْنٍ فى ذِمَّتِه، فيقولَ: قد أَبْرأْتُكَ من نِصْفِه أو جُزْءٍ مُعَيَّنٍ منه، فأَعْطِنِى ما بَقِىَ. فَيَصِحُّ إذا كانتِ البَرَاءَةُ مُطْلَقَةً من غير شَرْطٍ. قال أحْمَدُ: إذا كان لِلرَّجُلِ على الرَّجُلِ الدَّيْنُ، ليس عنده وفاءٌ فوَضَعَ عنه بعضَ حَقِّه، وأخَذَ منه البَاقِىَ، كان ذلك جَائِزًا لهما، ولو فَعَلَ ذلك قَاضٍ، لم يكُنْ عليه فى ذلك إِثْمٌ؛ لأنَّ النبىَّ -ﷺ- (٨) كَلَّمَ غُرَمَاءَ جَابِرٍ لِيَضَعُوا عنه، فوَضَعُوا عنه الشَّطْرَ (٩). وفى الذى أُصِيبَ فى حَدِيقَتِه فمَرَّ به النبيُّ -ﷺ-، وهو مَلْزُومٌ، فأشَارَ إلى غُرَمَائِه بالنِّصْفِ، فأَخَذُوه منه (١٠). فإن فَعَلَ ذلك قَاضٍ اليوم، جَازَ إذا كان على وَجْهِ الصُّلْحِ والنَّظَرِ لهما. ورَوَى يُونُسُ، عن الزُّهْرِىِّ، عن عبدِ اللهِ بن كَعْبٍ، عن أبِيهِ، أنَّه تَقَاضَى ابنَ أبي حَدْرَدٍ دَيْنًا كان له (١١) عليه فى المَسْجِدِ، فارْتَفَعَتْ أَصْوَاتُهُما حتى سَمِعَها رسولُ اللَّه -ﷺ-، فخَرَجَ إليهما، ثم نَادَى: "يَا كَعْبُ". قال: لَبَّيْكَ يا رسولَ اللَّه. فأشَارَ إليه، أن ضَعِ الشَّطْرَ من دَيْنِكَ. قال: قد فَعَلْتُ يا رسولَ اللَّه. قال رسُولُ اللَّه -ﷺ-: "قُمْ فأَعْطِه" (١٢). فإن قال: على أن تُوَفِّيَنِى ما بَقِىَ بَطَلَ؛ لأنَّه ما أَبْرَأَةُ عن
بعضِ الحَقِّ إلَّا لِيُوفِّيَهُ بَقِيَّتَهُ، فكأنه عَاوَضَ (١٣) بعضَ حَقِّه ببعضٍ.
القسم الثالث، الهِبَةُ. وهو أن يكونَ له فى يَدِه عَيْنٌ، فيقولَ: قد وَهَبْتُكَ نِصْفَها، فأَعْطِنِى بَقِيَّتها. فيَصِحُّ، ويُعْتَبَرُ له شُرُوطُ الهِبَةِ. وإن أخْرَجَهُ مَخْرَجَ الشَّرْطِ، لم يَصِحَّ. وهذا مذهبُ الشَّافِعِىِّ؛ لأنَّه إذا شَرَطَ فى الهِبَةِ الوَفَاءَ جَعَلَ الهِبَةَ عِوَضًا عن الوَفاءِ به (١٤)، فكأنَّه عَاوَضَ (١٥) بعضَ حَقِّه ببعضٍ. وإن أبْرأَهُ من بعضِ الدَّيْنِ، أو وَهَبَ له بعضَ العَيْنِ بِلَفْظِ الصُّلْحِ، مثلَ أن يقولَ: صَالِحْنِى بِنِصْفِ دَيْنِكَ عَلَىَّ، أو بِنِصْفِ دَارِكَ هذه. فيقولَ: صَالَحْتُكَ بذلك. لم يَصِحَّ. ذَكَرَهُ القاضى وابنُ عَقِيلٍ. وهو قولُ بعضِ أصْحَابِ الشَّافِعِىِّ. وقال أكْثَرُهُم: يجوزُ الصُّلْحُ؛ لأنَّه إذا لم يَجُزْ بِلَفْظِه خَرَجَ عن أن يكونَ صُلْحًا، ولا يَبْقَى له تَعَلُّقٌ به، فلا يُسَمَّى صُلْحًا، أما إذا كان بِلَفْظِ الصُّلْحِ سُمِّىَ صُلْحًا؛ لوُجُودِ اللَّفْظِ، وإن تَخَلَّفَ المَعْنَى، كالهِبَةِ بِشَرْطِ الثَّوَابِ، وإنَّما يَقْتَضِى لَفْظُ الصُّلْحِ المُعَاوَضَةَ إذا كان ثَمَّ عِوَضٍ، أمَّا مع عَدَمِه فلا. وإنَّما مَعْنَى الصُّلْحِ الاتِّفَاقُ والرِّضَى، وقد يَحْصُلُ هذا من غيرِ عِوَضٍ، كالتَّمْلِيكِ إذا كان بِعِوَضٍ سُمِّىَ بَيْعًا، وإن خَلَا عن العِوَضِ سُمِّىَ هِبَةً. ولَنا، أنَّ لَفْظَ الصُّلْحِ يَقْتَضِى المُعَاوَضَةَ؛ لأنَّه إذا قال: صَالِحْنِى بِهِبَةِ كذا، أو على [هِبَةِ كذا، أو على] (١٦) نِصْفِ هذه العَيْنِ، ونحو هذا. فقد أضَافَ إليه بالمُقَابَلَةِ، فصَارَ كقَوْلِه: بِعْنِى بأَلْفٍ. وإن أضَافَ إليه "عَلَى" جَرَى مَجْرَى الشَّرْطِ. كقوله تعالى: ﴿فَهَلْ نَجْعَلُ لَكَ خَرْجًا عَلَى أَنْ تَجْعَلَ بَيْنَنَا وَبَيْنَهُمْ سَدًّا﴾ (١٧). وكِلَاهُما لا يجوزُ؛ بِدَلِيلِ ما لو صَرَّحَ بِلَفْظِ