المغنى
لمُوَفَّق الدين أبى محمد عبد اللَّه بن أحمد بن محمد بن قُدامة المقْدسىّ الجماعيلى الدِّمَشْقىّ الصَّالحِىّ الحَنْبَلِىّ
٥٤١ - ٦٢٠ هـ
تحقيق
الدكتور عبد اللَّه بن عبد المحسن التركى
الدكتور عبد الفتاح محمد الحلو
الجزء العاشر
دار عالم الكتب للطباعة والنشر والتوزيع
الرياض
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
المغنى
حقوق الطبع محفوظة
الطبعة الأولى
١٤٠٦ هـ = ١٩٨٦ م
الطبعة الثانية
١٤١٢ هـ = ١٩٩٢ م
الطبعة الثالثة
١٤١٧ هـ = ١٩٩٧ م
مصححة، منقحة
دار عالم الكتب للطباعة والنشر والتوزيع
العليا - غرب مؤسسة التحلية - ت: ٤٦٥١٦٨٩/ ٤٦٣١٧٢٢
ص. ب ٦٤٦٠ - الرياض ١١٤٤٢ - تليفاكس: ٤٦٣١٣٣٦
المملكة العربية السعودية
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
أنْكِحَةُ الكُفّارِ صحيحةٌ، يُقَرُّونَ عليها إذا أسْلَمُوا أوِ تَحاكَمُوا إلينا، إذا كانت المرأةُ ممَّن يجوزُ ابْتِداءُ نِكاحِها فى الحالِ، ولا يُنْظَرُ إلى (١) صِفةِ عَقْدِهِم وكيْفِيّته، ولا يُعْتَبَرُ له شروطُ أنكِحَةِ المسلمينَ، من الوَلِىِّ، والشُّهودِ، وصِيغةِ الإِيجابِ والقَبُولِ، وأشْباهِ ذلك. بلا خِلافٍ بين المسلمينَ. قال ابنُ عبدِ البَرِّ: أجْمَعَ العلماءُ على أَنَّ الزَّوْجَيْنِ إذا أسْلَما معًا، فى حالٍ واحدةٍ، أَنَّ لهما المُقامَ على نِكاحِهما (٢)، ما لم يَكُنْ بينهما نَسَبٌ ولا رَضَاعٌ. وقد أسْلَمَ خَلْقٌ فى عَهْدِ رسولِ اللَّه -ﷺ-، وأسْلَم نِسَاؤُهم، وأُقِرُّوا على أنْكِحَتِهِم، ولم يَسْأَلْهمُ رسولُ اللَّه -ﷺ- عن شُرُوطِ النكاحِ، ولا كَيْفِيَّته، وهذا أمْرٌ عُلِمَ بالتَّواتُرِ والضَّرورةِ، فكان يَقِينًا، ولكن يُنْظَرُ فى الحالِ، فإن (٣) كانت المرأةُ على صِفَةٍ يجوزُ له ابْتِداءُ نِكاحِها، أُقِرَّ، وإن كانتْ ممَّن لا يجوزُ ابْتداءُ نِكاحِها، كأحَدِ المُحَرَّماتِ بالنَّسَبِ أو السَّببِ، أو المُعْتَدَّةِ (٤)، والمُرْتَدَّةِ، والوَثَنِيَّةِ، والْمَجُوسِيَّة، والمُطَلَّقَةِ ثلاثًا، لم يُقَرَّا (٥). وإن تزَوَّجَها فى العِدَّةِ، وأسْلَما بعدَ انْقِضائِها، أُقِرَّا (٦)؛ لأنَّها يجوزُ ابْتِداءُ نِكاحِها.
حَلَالًا، أَوْ نِصْفُ صَداقِ مِثْلِهَا إِنْ كَانَ مَا سَمَّى لَهَا حَرَامًا. ولَوْ أَسْلَمَ النِّسَاءُ قَبْلَه، وقَبْلَ الدُّخُولِ، بنَّ مِنْهُ أيْضًا، ولَا شَىْءَ عَلَيْهِ لِوَاحِدةٍ مِنْهُنَّ. فَإِنْ كَانَ إِسْلَامُهُ وإِسْلَامُهُنَّ قَبْلَ الدُّخُولِ مَعًا، فَهُنَّ زَوْجَاتٌ. فَإِنْ كَانَ دَخَلَ بهِنَّ، ثُمَّ أَسْلَم، فَمَنْ لَمْ تُسْلِمْ مِنْهُنَّ قبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِها حَرُمَتْ عَلَيْه مُنْذُ اخْتَلَفَ الدِّينَانِ)
فى هذه المسألة فصولٌ خمسةٌ:
أحدها: أنَّه إذا أسْلَمَ أحدُ الزَّوْجينِ الوَثَنِيَّينِ أو المَجُوسيَّيْنِ، أو كِتَابِىٌّ مُتَزَوِّجٌ (١) بِوَثَنِيَّةٍ أو مَجُوسِيَّةٍ قبلَ الدُّخُولِ، تُعُجِّلَتِ الفُرْقةُ بينهما من حين إسْلامِه، ويكونُ ذلك فَسْخًا لا طَلَاقًا. وبهذا قال الشافعىُّ. وقال أبو حنيفةَ: لا تُتَعَجَّلُ الفُرْقَةُ، بل إن كانا (٢) فى دارِ الإِسْلامِ، عُرِضَ الإسْلامُ على الآخَرِ، فإن أَبى وَقَعَتِ الفُرْقَةُ حِينَئذٍ، وإن كانا فى دارِ الحَرْبِ، وَقَفَ ذلك على انْقِضاءِ عِدَّتِها، فإن لم يُسْلِم الآخَرُ، وَقَعَتِ الفُرْقةُ. فإن كان الإِباءُ من الزَّوْجِ، كان طَلاقًا؛ لأنَّ الفُرْقةَ حَصَلَتْ من قِبَلِه، فكان طَلَاقًا، كما لو لَفَظَ به، وإن كان من المرأةِ، كان فَسْخًا؛ لأنَّ المرأةَ لا تَمْلِكُ الطَّلاقَ. وقال مالكٌ: إن كانت هى المسلمةَ، عُرِضَ عليه الإِسلامُ، فإن أسْلَمَ، وإلَّا وقعتِ الفُرْقةُ، وإن كان هو المسلمَ، تُعُجِّلَتِ الفرقةُ؛ لقولِه سبحانه: ﴿وَلَا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوَافِرِ﴾ (٣). ولَنا، أنَّه اخْتِلافُ دِينٍ يَمْنَعُ الإقْرارَ على النِّكاحِ، فإذا وُجدَ قبلَ الدُّخولَ، تُعُجِّلتِ الفرقةُ، كالرِّدَّةِ. وعلى مالكٍ كإسْلامَ الزَّوْجِ، أو كما لو أبَى الآخرُ الإِسلامَ، ولأنَّه إن كان هو المسلمَ، فليس له (٤) إمساكُ كافرةٍ؛ لقوله تعالى: ﴿وَلَا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوَافِر﴾. وإن كانت هى المُسْلِمةَ، فلا يجوزُ إبقاؤُها فى (٥) نكاحِ
مُشْرِكٍ. ولَنا، على أنَّها فُرْقةُ فَسْخٍ، أنَّها فُرْقةٌ باخْتِلافِ الدِّينِ، فكانتْ (٦) فَسْخًا، كما لو أسْلَم الزوجُ وأبَتِ المرأةُ، ولأنَّها فرقةٌ بغير لَفْظٍ، فكانت فَسْخًا، كفُرْقةِ الرَّضَاعِ.
الفصل الثانى: أَنَّ الفُرْقةَ إِذا حَصَلَتْ قبلَ الدُّخولِ بإسْلامِ الزَّوْجِ، فللمرأةِ نِصْفُ المُسَمَّى إِن كانت التَّسْمِيةُ صحيحةً، أو نِصْفُ مَهْرِ مِثْلِها إن كانت فاسدةً، مثل أن يُصْدِقَها خَمْرًا أو خِنْزِيرًا؛ لأنَّ الفُرْقةَ حصَلتْ بفِعْلِه، وإن كانت بإسلامِ المرأةِ، فلا شىءَ لها؛ لأنَّ الفُرْقةَ من جِهَتِها. وبهذا قال الحسنُ، ومالكٌ، والزُّهْرِىُّ، والأوْزاعىُّ، وابن شُبْرُمةَ، والشافعىُّ. وعن أحمدَ، روايةٌ أُخْرَى، أَنَّ لها نِصْفَ المَهْرِ إذا كانت هى المُسْلِمةَ. واخْتارها أبو بكرٍ. وبه قال قَتادةُ، والثَّوْرِىُّ. ويَقْتَضِيه قولُ أبى حنيفةَ؛ لأنَّ الفُرْقةَ حصَلتْ من قِبَلِه بإبائِه الإسلامَ، وامْتِناعِه منه، وهى فَعَلَتْ ما فَرَضَ اللَّه عليها، فكان لها نِصْفُ ما فَرَضَ اللَّه لها، كما لو عَلَّقَ طَلَاقَها على الصَّلاةِ فصَلَّتْ. ونُقِلَ عن أحمدَ، فى مَجُوسِىِّ أسْلَمَ قبلَ أن يَدْخُلَ بامْرأتِه: لا شىءَ لها من الصَّدَاقِ. ووَجْهُها (٧) ما ذكرناه، ووَجْه الأُولَى (٨) أَنَّ الفُرْقةَ حصَلتْ باخْتِلافِ الدِّينِ، واختلافُ الدِّينِ حَصَلَ بإسْلامِها، فكانت الفُرْقةُ حاصِلةً بفِعْلِها، فلم يَجِبْ لها شىءٌ، كما لو ارْتَدّتْ، ويفارِقُ تَعْلِيقَ الطَّلاقِ، فإنَّه من جِهَةِ الزَّوْجِ، ولهذا لو عَلَّقَه على دُخُولِ الدارِ فدَخَلَتْ، وَقَعَتِ الفُرْقةُ، ولها نِصْفُ المَهْرِ.
الفصل الثالث: أَنَّ الزَّوْجينِ إذا أسْلَما معًا، فهما على النِّكاحِ، سواءٌ كان قبلَ الدُّخولِ أو بعدَه. وليس بين أهلِ العلمِ فى هذا اختلافٌ بحَمْدِ اللَّه. ذَكَر ابنُ عبد البَرِّ أنَّه إِجماعٌ من أهلِ العلمِ؛ وذلك لأنَّه لم يُوجَدْ منهم اختلافُ دِينٍ. وقد رَوَى أبو داود (٩)، عن ابن عباس، أن رَجُلًا جاء مُسْلِمًا على عهدِ رسولِ اللَّه -ﷺ-، ثم جاءت امرأتُه
مُسْلِمةً بعدَه، فقال: يا رسولَ اللَّه، إنَّها كانت أسْلَمَتْ معى. فرَدَّها عليه، ويُعْتَبَرُ تَلَفُّظُهما بالإِسْلامِ دَفْعةً واحدةً، لئَلَّا يَسْبِقَ أحَدُهُما صاحِبَه، فيَفْسُدَ النِّكاحُ. ويَحْتَمِلُ أن يَقِفَ على المَجْلِسِ، كالقَبْض ونحوِه، فإنَّ حُكْمَ المَجْلِس كلِّه حُكْمُ حالةِ العَقْدِ، ولأنَّه يَبْعُدُ (١٠) اتِّفاقُهما على النُّطْقِ بكَلِمةِ الإِسلامِ دَفْعةً واحدةً، فلو اعْتُبِرَ ذلك، لوقَعَتِ الفُرْقةُ بين كل مُسْلِمَيْنِ قبلَ الدُّخولِ، إلَّا فى الشَّاذِّ النَّادرِ، فيَبْطُلُ (١١) الإِجْماعُ.
الفصل الرابع: أنَّه إذا كان إِسلامُ أحدِهما بعدَ الدخولِ، ففيه عن أحمدَ رِوَايتان؛ إحداهما، يَقِفُ على انقضاءِ العِدَّةِ، فإن أسْلَمَ الآخَرُ قبلَ انْقِضائِها، فهما على النكاحِ، وإن لم يُسْلِمْ حتى انْقَضتِ العِدّةُ، وَقَعتِ الفُرْقةُ منذُ اخْتَلَفَ الدِّينانِ، فلا يَحْتاجُ إلى اسْتِئنافِ العِدَّةِ. وهذا قولُ الزُّهْرِىِّ، واللَّيثِ، والحسنِ بن صالحٍ، والأَوْزاعِىِّ، والشافعىِّ، وإسحاقَ. ونحوُه عن مُجاهدٍ، وعبدِ اللَّه (١٢) بن عمرَ، ومحمدِ ابن الحسنِ. والرواية الثانيةُ، تُتَعَجَّلُ الفُرْقَةُ. وهو اخْتيارُ الخَلَّالِ وصاحِبِه، وقولُ الحسنِ، وطاوُسٍ، وعِكْرِمةَ، وقَتادةَ، والحكَمِ. ورُوِىَ ذلك عن عمرَ بن عبد العزيزِ، ونَصَرَه ابنُ الْمُنْذِرِ. وقولُ أبى حنيفةَ ههُنا كقولِه فيما قبلَ الدُّخولِ، إلَّا أَنَّ المرأةَ إذا كانت فى دارِ الحربِ، فانْقَضتْ عِدَّتُها، وحَصَلَتِ الفُرْقةُ، لَزِمَها اسْتِئْنافُ العِدَّةِ. وقال مالكٌ: إن أسلمَ الرجلُ قبلَ امرأتِه، عَرَضَ عليها الإسلامَ، فإن أسْلَمتْ، وإلَّا وَقَعَتِ الفُرْقةُ، وإن كانتْ غائبةً تُعُجِّلَتِ (١٣) الفُرْقةُ، وإن أسلمتِ المرأةُ قبلَه وقَفَ (١٤)
على انْقِضاءِ العِدَّةِ. واحْتَجَّ مَنْ قال بتَعْجِيلِ الفُرْقةِ بقَوْله سبحانه: ﴿وَلَا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوَافِر﴾. ولأنَّ ما يُوجِبُ فَسْخَ النِّكاحِ لا يَخْتَلِفُ بما قبلَ الدخولِ وبعدَه، كالرَّضَاعِ. ولَنا، ما رَوَى مالكٌ، فى مُوَطَّإِهِ (١٥)، عن ابن شِهَابٍ قال: كان بين إسْلامِ صَفْوانَ بن أُميَّةَ وامرأتِه بنتِ الوليدِ بن المُغِيرةِ نحوٌ من شَهْرٍ، أسْلَمَتْ يوم الفَتْحِ، وبَقِىَ صَفْوانُ حتى شَهِدَ حُنَيْنًا والطائِفَ وهو كافرٌ، ثم أسْلَمَ، فلم يُفَرِّقِ النَّبِىُّ -ﷺ- بينهما، واسْتَقَرَّتْ عندَه امرأتُه بذلك النِّكاحِ. قال ابنُ عبدِ البَرِّ: وشُهْرةُ هذا الحديثِ أَقْوَى من إسْنادِه. وقال ابنُ شِهَابٍ: أسْلَمَتْ أُمُّ حكمٍ يوم الفَتْحِ، وهَرَبَ زَوْجُها عِكْرِمةُ حتى أَتَى اليَمَنَ، فارْتَحَلَتْ حتى قَدِمَتْ عليه اليمنَ، فدَعَتْه إلى الإِسلامِ، فأسْلَم، وقَدِمَ فبايعَ النَّبِىَّ -ﷺ-، فثَبَتَا على نكاحِهِما (١٦). وقال ابنُ شُبْرُمةَ: كان الناسُ على عهدِ رسولِ اللَّه -ﷺ- يُسْلِمُ الرجلُ قبلَ المرأةِ، والمرأةُ قبلَ الرجلِ، فأيُّهُما أسْلَمَ قبلَ انْقِضاءِ عِدَّةِ المرأةِ، فهى امرأتُه، وان أسلمَ بعدَ العِدَّةِ، فلا نِكاحَ بينهما (١٧). ولأنَّ أبا سُفيانَ خَرَجَ فأسلمَ عامَ الفَتْحِ قبلَ دُخولِ النَّبِىِّ -ﷺ- مَكّةَ، ولم تُسْلِمْ هِنْدُ امرأتُه حتى فَتَحَ النَّبِىُّ -ﷺ- مَكَّةَ، فثَبَتَا على النِّكاحِ (١٨). وأسلم حَكِيمُ بن حِزَامٍ قبلَ امْرأتِه (١٩). وخَرَجَ أبو سفيانَ ابن الحارثِ وعبدُ اللَّه بن أبى (٢٠) أُمَيَّةَ فلَقِيَا النبىَّ -ﷺ-[عامَ الفَتْحِ] (٢١) بالأَبْواءِ (٢٢)، فأسْلَما قبلَ نِسائِهِما (٢٣). ولم يُعْلَمْ أَنَّ النَّبِىَّ -ﷺ- فرَّقَ بين أحدٍ ممَّن أسلمَ وبين امرأتِه،
ويَبْعُدُ أن يَتَّفِقَ إسلامُهما دَفْعةً واحدةً، ويفارِقُ ما قبلَ الدُّخولِ، فإنَّه لا عِدَّةَ لها فتُتَعَجَّلُ البَيْنُونةُ (٢٤)، كالمُطَلَّقةِ واحدةً، وههنا لها عِدَّةٌ، فإذا انقضتْ، تَبَيَّنَّا وُقُوعَ الفُرْقةِ من حينَ أسْلَمَ الأوَّلُ، فلا يُحْتاجُ إلى عِدَّةٍ ثانيةٍ؛ لأنَّ اخْتلافَ الدِّينِ سَبَبُ الفُرْقةِ، فتُحْتَسَبُ الفُرْقةُ منه كالطَّلَاقِ.
الفصل الخامس: أنَّه إذا أسْلَم أحدُ الزَّوْجَيْنِ. وتَخَلَّفَ الآخَرُ حتى انْقَضَتْ عِدَّةُ المرأةِ، انْفَسَخَ النِّكاحُ. فى قولِ عامَّةِ العلماءِ. قال ابنُ عبدِ البَرِّ: لم يَختَلِف العلماءُ فى هذا، إلّا شىءٌ رُوِىَ عن النَّخَعِىِّ، شَذَّ فيه عن جماعةِ العلماءِ، فلم (٢٥) يَتْبَعْهُ عليه أحدٌ، زَعَمَ أنَّها تُرَدُّ إلى زَوْجِها، وإن طالتِ المدةُ؛ لما رَوَى ابنُ عباسٍ أَنَّ رسولَ اللَّه -ﷺ- رَدَّ زَيْنَبَ على زَوْجِها أبى العاصِ بنِكاحِها الأَوَّلِ. روَاه أبو داودَ (٢٦). واحْتَجَّ به أحمدُ. قيل له: أليس يُرْوَى أنَّه رَدَّها بنكاحٍ مُسْتَأْنَفٍ؟ قال: ليس لذلك (٢٧) أصْلٌ. وقيل: كان بين إسْلامِها ورَدِّها إليه ثمانِ سِنِينَ. ولَنا، قولُ اللَّه تعالى: ﴿لَا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَلَا هُمْ يَحِلُّونَ لَهُنَّ﴾ (٢٨). وقولُه سبحانه: ﴿وَلَا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوَافِرِ﴾. والإجماعُ المُنْعَقِدُ على تحريمِ فُرُوجِ (٢٩) المسلماتِ على الكُفّارِ. فأمَّا قِصَّةُ أبى العاص مع امرأتِه، فقال ابنُ عبد البرِّ: لا يَخْلُو. من أن تكونَ قبلَ نُزُولِ تَحْريمِ المسلماتِ على الكفارِ، فتكونَ مَنْسُوخةً بما جاء بعدَها، أو تكونَ حامِلًا اسْتَمَرَّ حَمْلُها (٣٠) حتى أسْلَم زَوْجُها، أو
مَرِيضةً لم تَحِضْ ثلاثَ حَيْضاتٍ حتَى أسْلَمَ، أو تكونَ رُدَّتْ إليه بنكاحٍ جديدٍ، فقد رَوَى ابن أبى شَيْبةَ، فى "سُنَنِه" عن عمرِو بن شُعَيْب، عن أبيه، عن جَدِّه، أنَّ النَّبِىَّ -ﷺ- رَدَّها على أبى العاص بنكاحٍ جديدٍ. روَاه التِّرْمِذِىُّ (٣١)، وقال: سَمِعْتُ عَبْدَ بن حُمَيْدٍ يقول: سمعتُ يَزِيدَ بن هارُونَ يقول: حديثُ ابنِ عباسٍ أجْوَدُ إسْنادًا، والعملُ على حديثِ عمرِو بن شُعَيْبٍ.
فصل: وإذا وَقَعتِ الفُرْقْةُ بإسْلامِ أحَدِهما بعدَ الدُّخولِ، فلها المَهْرُ كاملًا؛ لأنَّه اسْتَقَرَّ بالدُّخُولِ، فلم يَسْقُط بشىءٍ، فإن كان مُسَمًّى صَحِيحًا، فهو لها؛ لأنَّ أَنْكِحةَ الكُفَّارِ صحيحةٌ، يَثْبُتُ لها أحكامُ الصِّحَّةِ، وإن كان مُحَرَّمًا، وقد قَبَضَتْه فى حالِ الكُفْرِ، فليس لها غيرُه؛ لأنَّنا لا نَتَعَرَّضُ لما مضَى من أحكامِهِم، وإن لم تَقْبِضْه، وهو حَرامٌ، فلها مَهْرُ مِثْلِها؛ لأنَّ الخمرَ والخِنْزِيرَ لا يجوزُ أن يكونَ صَداقًا لمُسْلِمةٍ، ولا فى نكاحِ مُسْلِمٍ، وقد صارتْ أحكامُهم أحْكامَ المُسْلِمينَ. فأمَّا نَفَقةُ العِدَّةِ، فإن كانت هى المسلمةَ قبلَه، فلها نفقةُ عِدَّتِها؛ لأنَّه يتَمَكَّنُ من إبْقاءِ نِكاحِها، واستِمتْاعِه منها، بإسْلامِه معها، فكانت لها النفقةُ كالرَّجْعِيَّةِ، وإن كان هو المسلمَ قَبْلَها، فلا نَفَقةَ لها عليه؛ لأنَّه لا سَبِيلَ له إلى اسْتِبْقاءِ نِكاحِها، وتَلافِى حالِها، فأشْبَهتِ البائِنَ، وسواءٌ أسْلَمَتْ فى عِدَّتِها أو لم تُسْلِمْ. فإن قيل: إذا لم تُسْلِمْ تَبَيَّنَّا أنَّ نِكاحَها انْفَسخَ باخْتِلافِ الدِّينَيْنِ، فكيف تَجِبُ النفقةُ للبائنِ؟ قُلْنا: لأنَّه كان يُمْكِنُ الزَّوجُ تَلافِىَ نِكاحِها إذا أسْلَمَتْ قبلَه (٣٢)، بل يجبُ عليه ذلك، فكانت فى مَعْنَى الرَّجْعِيَّةِ. فإن قيل: الرَّجْعيَّةُ جَرَّتْ إلى البَيْنُونةِ بسَبَبٍ منه، وهذه السَّببَ منها؟ قُلْنا: إلَّا أنَّه كان فَرْضًا عليها مُضَيّقًا، ويُمْكِنُه تَلافِيه، بخِلْافِ ما إذا أسْلَمَتْ قبلَ الدُّخولِ، فإنَّه يَسْقُطُ (٣٣) مَهْرُها جَمِيعُه؛ لأنَّه ما أمْكَنَه تَلافِيه.
فصل: فى اخْتلافِ الزَّوْجَيْنِ، لا يَخْلُو اخْتِلافُهما من حالينِ؛ أحدهما، أن يكونَ قبلَ الدُّخولِ، ففيه مسألتان، إحداهما، أن يقولَ الزَّوْجُ: أسْلَمْنا معا، فنحنُ على النِّكاحِ. وتقول هى: بل أسْلَمَ أحَدُنا قبلَ صاحِبِه، فانفَسَخَ النِّكاحُ. فقال القاضى: القولُ قولُ المرأةِ؛ لأنَّ الظاهرَ معها (٣٤)؛ إذْ يَبْعُدُ (٣٥) اتِّفاقُ الإِسْلامِ منهما دَفْعةً واحدةً، والقولُ قولُ مَن الظَّاهِرُ معه، ولذلك كان القولُ قولَ صاحبِ اليَد. وذكَر أبو الخَطَّابِ فيها وَجْهًا آخرَ، أَنَّ القولَ قولُ الزَّوْجِ؛ لأنَّ الأَصْلَ بقاءُ النِّكاحِ، والفَسْخُ طَارِئٌ عليه، فكان القولُ قولَ مَنْ يُوافِقُ (٣٦) قولُه الأصْلَ كالمُنْكِرِ، وللشافعىِّ قَوْلان، كهذَيْنِ الوَجْهَينِ. المسألة الثانية، أن يقولَ الزَّوْجُ: أسْلَمْتِ قَبْلِى، فلا صَدَاقَ لكِ. وتقولُ هى: أسْلَمْتَ قَبْلِى، فلِى نِصْفُ الصَّداقِ. فالقولُ قولُها؛ لأنَّ المَهْرَ وَجَبَ بالعَقْدِ، والزَّوْجُ يَدَّعِى ما يُسْقِطه، والأصلُ بَقاؤُه، ولم يُعارِضْه ظاهِرٌ فبَقِىَ. فإن اتَّفَقا على أنَّ أحَدَهُما أسْلَم قبلَ صاحِبِه، ولا يَعْلَمانِ عَيْنَه، فلها نِصْفُ الصَّداقِ. كذلك ذكَره أبو الخطَّابِ. وقال القاضى: إن لم تَكُنْ قَبَضَتْ، فلا شىءَ لها؛ لأنَّها تَشُكُّ فى اسْتِحْقاقِها، فلا تَسْتَحِقُ بالشَّكِّ، وإن كان بعدَ القَبْض، لم يَرْجِعْ عليها؛ لأنَّه يَشُكُّ فى اسْتِحْقاقِ الرُّجُوعَ، فلا يَرْجِعُ مع الشكِّ. والأوَّلُ أصَحُّ؛ لأنَّ اليَقِينَ لا يُزَالُ بالشَّكِّ، وكذلك إذا تَيَقّنَ الطَّهارةَ وشَكَّ فى الحَدَثِ، أو تَيَقّنَ الحَدَثَ وشَكَّ فى الطَّهارةِ، بَنَى على اليَقينِ، وهذه قد كان صَدَاقُها واجِبًا لها، وشَكَّا فى سُقُوطِه، فيَبْقَى على الوُجُوبِ. وأمَّا إن اخْتَلَفا بعدَ الدُّخولِ، ففيه أيضًا مَسْألتان؛ إحداهما، أن يقولَ: أسْلَمْنا معًا. أو أسْلَمَ الثانى مِنَّا فى العِدَّةِ، فنحنُ على النكاح. وتقولَ هى: بل أسْلَم الثانى بعدَ العِدَّةِ، فانْفَسَخَ النِّكاحُ. ففيه وَجْهان؛ أحدهما، القولُ قولُه؛ لأنَّ
الأصْلَ بقاءُ النِّكاحِ. والثانى، القولُ قولُها؛ لأنَّ الأصْلَ عدمُ إسْلامِ الثانى. المسألة الثانية، أن تقولَ: أسْلَمْتُ قَبْلَكَ، فلى نَفَقةُ العِدَّةِ. ويقولَ هو: أسْلَمْتُ قَبْلكِ، فلا نَفَقَةَ لك. فالقولُ قولُها؛ لأنَّ الأصْلَ وُجُوبُ النَّفَقةِ. وهو يَدَّعِى سُقُوطَها. وإن قال: أسْلَمْتِ بعدَ شَهْرينِ من إسْلامِى، فلا نفقةَ لك فيهما. وقالت: بعد شَهْرٍ. فالقولُ قولُه؛ لأنَّ الأصْلَ عدمُ إسْلامِها فى الشَّهْرِ الثانى. فأمَّا إن ادَّعَى هو ما يَفْسَخُ النِّكاحَ، وأنْكَرَتْه، انْفَسخَ النِّكاحُ؛ لأنَّه يُقِرُّ على نَفْسِه بزَوالِ نِكاحِه وسُقُوطِ حَقِّه، فأشْبَهَ ما لو ادَّعَى أَنَّها أُخْتُه من الرَّضاعَ، فكَذّبَتْه.
فصل: وسواءٌ فيما ذكَرْنا اتّفَقَتِ الدارانِ أو اخْتَلَفَتا. وبه قال مالكٌ، والأوْزاعىُّ، واللَّيْثُ، والشافعىُّ. وقال أبو حنيفةَ: إن أسْلَمَ أحَدُهما وهما فى دارِ الحَرْبِ، ودَخَلَ دارَ الإِسلامِ، انْفَسخَ النِّكاحُ، ولو تَزَوّجَ حَرْبِىٌّ حَرْبَيّةً، ثم دَخَلَ دارَ الإِسلامِ، وعَقَدَ الذِّمّةَ، انْفَسَخَ نِكاحُه؛ لِاخْتلافِ الدَّارينِ. ويَقْتَضِى مَذْهَبُه أَنَّ أحَدَ الزَّوْجينِ الذِّمِّيَّيْنِ إذا دَخَلَ دارَ الحرب، ناقِضًا للعَهْدِ، انْفَسخَ نِكاحُه؛ لأَنَّ الدارَ اخْتَلَفَتْ بهما فِعْلًا وحُكْمًا، فوَجَبَ أنَّ تقَعَ الفُرْقةُ بينهما، كما لو أسْلَمَتْ فى دارِ الإِسْلامِ قبلَ الدُّخولِ. ولَنا، أَنَّ أبا سُفْيانَ أسْلَم بمَرِّ الظَّهْرانِ، وامرأتُه بمَكَّةَ لم تُسْلِمْ، وهى دارُ حَرْبٍ، وأُمُّ حَكِيمٍ أسْلَمتْ بمكةَ، وهَرَبَ زَوْجُها عِكْرِمَةُ إلى اليَمنِ، وامرأةُ صَفْوانَ بن أُمَيَّةَ أسلمتْ يومَ الفَتْحِ، وهَرَبَ زوجُها، ثم أسْلَمُوا، وأُقِرُّوا على أنْكِحَتِهِم مع اختلافِ الدِّينِ والدارِ بهم، ولأنَّه عَقْدُ مُعاوَضةٍ، فلم ينْفَسِخْ (٣٧) باخْتِلافِ الدارِ كالبَيْعِ، ويُفارِقُ ما قبلَ الدُّخولِ، فإنَّ القاطِعَ للنِّكاحِ اخْتلافُ الدِّينِ، المانعُ من الإِقرارِ على النِّكاحِ، دُونَ ما ذكَرُوه. فعلى هذا، لو تزوَّجَ مُسْلِمٌ مُقِيمٌ بدارِ الإسْلامِ حَرْبِيَّةً من أهلِ الكتابِ، صَحَّ نكاحُه، وعندهم لا يَصِحُّ. ولَنا عمومُ قوله تعالى: ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ﴾ (٣٨). ولأنَّها امرأةٌ يُباحُ نِكاحُها إذا كانت فى دارِ الإِسلامِ، فأُبِيحَ نِكاحُها فى دارِ الحَرْبِ، كالمُسْلِمةِ.
١١٦٧ - مسألة؛ قال: (وَلَوْ نَكَحَ أَكْثَرَ مِنْ أَرْبَعٍ، فِى عَقْدٍ وَاحِدٍ (١)، أو فِى عُقُودٍ مُتَفَرِّقَةٍ، ثُمَّ أصَابَهُنَّ، ثُمَّ أَسْلَم، ثُمَّ أسْلَمَتْ كُلُّ واحِدةٍ مِنْهُنَّ فِى عِدَّتِهَا، اخْتَارَ أَرْبَعًا مِنْهُنَّ، وفَارَقَ مَا سِوَاهُنَّ، سَوَاءٌ كَانَ مَنْ أمْسَك مِنْهُنَّ أَوَّلَ مَنْ عَقَدَ عَلَيْهِنَّ (٢) أو آخِرَهُنَّ)
وجملةُ ذلك أنَّ الكافرَ إذا أسْلَم، ومعه أكْثرُ من أرْبعِ نِسْوةٍ، فأسْلَمْنَ فى عِدَّتِهِنَ، أو كُنَّ كِتَابِيَّاتٍ، لم يَكُنْ له إمْساكُهُنَّ كُلِّهنَّ. بغير خلافٍ نَعْلَمُه. ولا يَمْلِكُ إمْساكَ أكثَر من أربعٍ. فإذا أحَبَّ ذلك، اختارَ أرْبعًا منهنَّ، وفارَقَ سائِرَهُنَّ، سواءٌ تَزَوَّجَهُنَّ (٣) فى عَقْدٍ أو فى عُقُودٍ، وسواءٌ اخْتارَ الأوَائِلَ أو الأَواخِرَ. نَصَّ عليه أحمدُ. وبه قال الحسنُ، ومالكٌ، واللَّيْثُ، والأوْزاعىُّ، والثَّوْرِىُّ، والشافعىُّ، وإسحاقُ، ومحمدُ بن الحسنِ. وقال أبو حنيفةَ، وأبو يوسفَ: إن كان تزَوّجَهُنَّ فى عَقْدٍ، انْفَسخَ نِكاحُ جَمِيعِهِنَّ، وإن كان فى عُقُودٍ، فنكاحُ الأوائِلِ صحيحٌ، ونكاحُ ما زادَ على أرْبَعٍ باطلٌ؛ لأنَّ العَقْدَ إذا تناوَلَ أكثرَ من أرْبَعٍ، فتَحْرِيمُه من طَرِيقِ الجَمْعِ، فلا يكونُ فيه مُخَيَّرًا بعدَ الإِسلامِ، كما لو تزَوَّجَتِ المرأةُ زَوْجَيْنِ فى حالِ الكُفْرِ، ثم أسْلَمُوا. ولَنا، ما رَوَى قَيْسُ بن الحارثِ، قال: أسْلَمْتُ وَتَحْتِى ثَمانِ نِسْوَةٍ، فأتَيْتُ النَّبِىَّ -ﷺ-، فقلتُ له ذلك، فقال: "اخْتَرْ مِنْهنَّ أرْبعًا". روَاه أحمدُ، وأبو داودَ (٤). وروى محمدُ ابن سويدٍ الثَّقَفِىُّ، أَنَّ غَيْلانَ بن سَلَمةَ أسْلَمَ وتحته عَشْرُ نِسْوةٍ، فأسْلَمْنَ معه، فأمَرَه رسولُ اللَّه -ﷺ- أن يتَخَيَّر منهنَّ أرْبعًا (٥). روَاه التِّرمِذِىُّ، ورَواه مالكٌ فى "مُوَطّإِهِ"،
عن الزُّهْرِىِّ مُرْسلًا، وروَاه الشافعىُّ فى "مُسْنَدِه" عن ابن عُلَيَّةَ، عن مَعْمرٍ، عن الزُّهْرِىِّ، عن سالمٍ، عن أبِيه، إلَّا أنَّه غيرُ مَحْفُوظٍ، غَلِطَ فيه مَعْمَرٌ، وخالَف فيه أصحابَ الزُّهْرِىِّ. كذلك قال الحُفّاظُ؛ الإمامُ أحمدُ، والتِّرمِذِىُّ، وغيرُهما. ولأنَّ كُلَّ عددٍ جازَ له ابْتداءُ العَقْدِ عليه، جاز له إمْساكُه بنِكاحٍ مُطْلَقٍ فى حالِ الشِّرْكِ، كما لو تَزَوَّجَهُنَّ (٦) بغيرِ شُهُودٍ. وأمَّا إذا تزَوَّجَتْ بزَوْجَيْنِ، فنِكاحُ الثانى باطِلٌ؛ لأنَّها مَلَّكَتْه مِلْكَ غيرِها. وإن جَمَعَتْ بينهما، لم يَصِحَّ؛ لأنَّها لم تُمَلِّكْه جميعَ بُضْعِها (٧)، ولأنَّ ذلك ليس بشائعٍ عندَ أحدٍ من أهلِ الأدْيانِ، ولأنَّ المرأةَ ليس لها اخْتِيارُ النِّكاحِ وفَسْخُه، بخِلافِ الرَّجُلِ.
فصل: ويجبُ عليه أن يختارَ أربعًا فما دُونَ، ويُفارِقَ سائِرَهُنَّ، أو يُفارقَ الجميعَ؛ لأنَّ النَّبِىَّ -ﷺ- أمرَ غَيلانَ وقَيْسًا بالاختيارِ، وأمْرُه يقْتَضِى الوُجُوبَ، ولأنَّ المُسْلِمَ لا يجُوزُ إقْرارُه على نكاحِ أكثرَ من أربعٍ، فإن أَبى، أُجْبِرَ بالحَبْس والتَّعْزِيرِ إلى أن يَخْتارَ؛ لأنَّ هذا حَقٌّ عليه، يُمْكِنُه إيفاؤُه (٨)، وهو مُمْتَنِعٌ منه، فأُجْبِرَ عليه، كإيفاءِ الدَّيْنِ. وليس للحاكمِ أن يخْتارَ عنه، كما يُطَلِّقُ على المُولِى إذا امْتَنَعَ من الطَّلَاقِ؛ لأنَّ الحَقَّ ههُنا لغيرِ مُعيَّنٍ، وإنَّما تَتَعَيّنُ الزَّوْجاتُ بِاخْتِيارِه وشَهْوَتِه، وذلك لا يَعْرِفُه الحاكمُ فينَوُبُ عنه فيه (٩)، بخلافِ المُولِى، فإنَّ الحَقَّ المُعَيَّنَ يُمْكِنُ الحاكمَ إيفاؤه، والنِّيابةُ عن المُسْتَحِقِّ فيه. فإن جُنَّ خُلِّىَ حتى يَعُودَ عَقْلُه، ثم يُجْبَرُ على الاخْتيارِ، وعليه نَفَقةُ الجميعِ إلى أن يَخْتارَ؛ لأنَّهنَّ مَحْبُوساتٌ عليه، ولأنَّهنَّ فى حُكْمِ الزَّوْجاتِ أيَّتهُنَّ اختارَ جازَ.
فصل: ولو زَوَّجَ الكافرُ ابْنَه الصَّغيرَ أكثرَ من أرْبعٍ، ثم أسْلَمُوا جميعًا، لم يَكُنْ له