قَوْله وَإِن غلظها بِزَمَان أَو مَكَان أَو لفظ جَازَ وَلم يسْتَحبّ
وَهَذَا اخْتِيَار القَاضِي وَغَيره وَقطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب وَغَيره وَاخْتَارَ أَبُو الْخطاب الِاسْتِحْبَاب كمذهب الشَّافِعِي
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَن أحد الْأَقْسَام معنى الْأَقْوَال أَنه يسْتَحبّ إِذا رَآهُ الإِمَام مصلحَة وَقَالَ بن هُبَيْرَة وَاخْتلفُوا فِي تَغْلِيظ الزَّمَان وَالْمَكَان فَقَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ تغلظ وَعند أبي حنيفَة لَا تغلظ وَعَن الإِمَام أَحْمد رِوَايَتَيْنِ كالمذهبين
وَاخْتَارَ الشَّيْخ موفق الدّين أَن تَركه أولى إِلَّا فِي مَوضِع ورد الشَّرْع بِهِ وَصَحَّ وَقدم فِي الرِّعَايَة الْكَرَاهَة
وَاخْتَارَ أَبُو بكر التَّغْلِيظ فِي حق أهل الذِّمَّة فَقَط
وَاخْتَارَ الْخرقِيّ التَّغْلِيظ فِي حق الْكَافِر فِي الْمَكَان وَاللَّفْظ
فَهَذِهِ نَحْو ثَمَانِيَة أَقْوَال فِي الْمَسْأَلَة وَلم أجد فِي وُجُوبه خلافًا فِي الْمَذْهَب
فَأَما الْبَيِّنَة فَإِنَّهَا تكون بِموضع الدَّعْوَى وَلَا تغلظ بمَكَان وَلَا زمَان وَلَا لفظ ذكره القَاضِي مَحل وفَاق قَاس عَلَيْهِ وَسلم لَهُ
قَوْله وَبَيت الْمُقَدّس عِنْد الصَّخْرَة
كَذَا ذكر غَيره وَكَأن ذَلِك إِمَّا لوُرُود آثَار لَا يحْتَج بِمِثْلِهَا تدل على فضيلتها وَبَعضهَا مَذْكُور فِي فَضَائِل الشَّام وَإِمَّا لِأَن الْعَامَّة يَعْتَقِدُونَ فِيهَا ويعظمونها وَهَذَانِ الْأَمْرَانِ فيهمَا نظر أما الأول فَظَاهر وَأما الثَّانِي فَلِأَن الْيَمين لَا تغلظ باعتقاد الْعَامَّة كَمَا لَا تغلظ عِنْد قبر بعض الْمَشَايِخ أَو بعض الشّجر وَنَحْو ذَلِك بِأَن لَهُ عِنْد الْعَامَّة عَظمَة واعتقاد وحظ وافر على أَن كَانَ يلْزم تَخْصِيص الْمَسْأَلَة بالعامة لِئَلَّا يلْزم أَن يكون الدَّلِيل أخص وَهَذَا يدل على إرادتهم الْمَعْنى الأول وَهُوَ غير صَالح للحجة لضعف تِلْكَ الْآثَار وَعدم وجوب الرُّجُوع إِلَى قَائِلهَا وَهُوَ وهب وَكَعب وَنَحْوهمَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي اقْتِضَاء الصِّرَاط الْمُسْتَقيم بعد ذكره هَذِه الْمَسْأَلَة لَيْسَ لَهَا أصل فِي كَلَام الإِمَام أَحْمد وَنَحْوه من الْأَئِمَّة بل السّنة أَن تغلظ الْيَمين
فِيهَا كَمَا تغلظ فِي سَائِر الْمَسَاجِد عِنْد الْمِنْبَر وَلَا تغلظ الْيَمين بالتحليف عِنْد مَا لم يشرع للْمُسلمين تَعْظِيمه كَمَا لَا تغلظ بالتحليف عِنْد الْمشَاهد وَنَحْو ذَلِك
قَوْله وَيَقُول النَّصْرَانِي إِلَى آخِره
قَالَ بعض الْأَصْحَاب تَغْلِيظ الْيَمين بذلك فِي حَقهم فِيهِ نظر لِأَن أَكْثَرهم إِنَّمَا يعْتَقد أَن عِيسَى ابْنا لله
قَوْله وَيحلف الْمَجُوسِيّ إِلَى آخِره
لِأَنَّهُ يعظم خالقه ورازقه وَذكر ابْن أبي مُوسَى أَنه يحلف مَعَ ذَلِك بِمَا يعظمه من الْأَنْوَار وَغَيرهَا وَفِي تَعْلِيق أبي إِسْحَاق بن شاقلا عَن أبي بكر بن جَعْفَر أَنه قَالَ وَيحلف الْمَجُوسِيّ فَيُقَال لَهُ قل والنور والظلمة
قَالَ القَاضِي هَذَا غير مُمْتَنع أَن يحلفوا بهَا وَإِن كَانَت مخلوقة كَمَا يحلفُونَ فِي الْمَوَاضِع الَّتِي يعظمونها وَإِن كَانَت مَوَاضِع يعْصى الله فِيهَا كَالْبيع وَالْكَنَائِس وَبَيت النَّار
قَوْله وَإِن بذل الْحَالِف الْيَمين بِاللَّه وَأبي التَّعْظِيم لم يكن ناكلا
لِأَنَّهُ قد بذل الْوَاجِب عَلَيْهِ فَيجب الِاكْتِفَاء بِهِ وَيحرم التَّعَرُّض لَهُ وَفِيه نظر لجَوَاز أَن يُقَال يجب التغليط إِذا رَآهُ الْحَاكِم وَطَلَبه وَقد ذكر
القَاضِي فِي الْجَواب عَن تَغْلِيظ الصَّحَابَة أَنه روى عَن زيد خلاف ذَلِك لِأَنَّهُ خَاصم إِلَى مَرْوَان فتوجهت عَلَيْهِ الْيَمين فَقَالَ لَهُ زيد تحلف عِنْد الْمِنْبَر فَقَالَ زيد أَحْلف هَهُنَا قَالَ مَرْوَان لَا بل عِنْد الْمِنْبَر فوزن المَال قَالَ القَاضِي وَلَو كَانَ التَّغْلِيظ وَاجِبا أَو مَنْسُوبا لم يجز أَن يمْتَنع من الْإِجَابَة بعد أَن دَعَا إِلَيْهِ انْتهى كَلَامه
وَهَذَا يدل على أَنه لَا يجوز الِامْتِنَاع مِنْهُ إِذا رَآهُ الْحَاكِم وعَلى هَذَا يكون بامتناعه مِنْهُ ناكلا عَمَّا يجب عَلَيْهِ فَيكون كالنكول عَن الْيَمين
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قصَّة مَرْوَان تدل على أَن القَاضِي إِذا رأى التَّغْلِيظ فَامْتنعَ من الْإِجَابَة أدّى مَا ادّعى بِهِ عَلَيْهِ وَلَو لم يكن كَذَلِك مَا كَانَ فِي التَّغْلِيظ زجر قطّ
وَهَذَا الَّذِي قَالَه صَحِيح والردع والزجر عِلّة التَّغْلِيظ كَمَا ذكره جمَاعَة من أَصْحَابنَا وَغَيرهم فَلَو لم يجب بِرَأْي الإِمَام لتمكن كل أحد من الِامْتِنَاع مِنْهُ لعدم الضَّرَر عَلَيْهِ فِي ذَلِك وانتفت فَائِدَته
وَقَالَ أَيْضا مَتى قُلْنَا هُوَ مُسْتَحبّ للامام فَيَنْبَغِي أَنه إِذا امْتنع مِنْهُ الْخصم صَار ناكلا
قَوْله وَلَا يسْتَحْلف فِي الْعِبَادَات وَلَا فِي حُدُود الله تَعَالَى
وَعند الشَّافِعِي وَأبي يُوسُف يسْتَحْلف فِي الزَّكَاة وَنَحْوهَا لِأَنَّهَا دَعْوَى مسموعة يتَعَلَّق بهَا حق آدَمِيّ أشبه حق الْآدَمِيّ وَاخْتَارَهُ ابْن حمدَان فِي الزَّكَاة
وَوجه قَوْلنَا أَنه حق لَهُ أشبه الصَّلَاة وَالْحَد
وَلَو ادّعى عَلَيْهِ أَن عَلَيْهِ كَفَّارَة أَو نذرا أَو صَدَقَة أَو غَيرهَا فَكَذَلِك
قَالَ الشَّيْخ موفق الدّين لَا تسمع الدَّعْوَى فِي هَذَا وَلَا فِي حد لله تَعَالَى
لِأَنَّهُ حق للْمُدَّعى فِيهِ وَلَا ولَايَة لَهُ عَلَيْهِ وَلَا تسمع مِنْهُ دَعْوَاهُ كَمَا لَو ادّعى حَقًا لغيره من غير إِذْنه وَلَا ولَايَة وَكَذَا ذكره ابْن الزَّاغُونِيّ وَغَيره
وَذكر القَاضِي الْحُدُود مَحل وفَاق وَأَنه لَا يَصح دَعْوَاهَا وَلَا يجب سماعهَا وَلَا يسْأَل الْمُدعى عَلَيْهِ عَن الْجَواب عَنْهَا لَكِن قَالَ شَهَادَة الشُّهُود دَعْوَى مِنْهُم
وَذكر أَيْضا فِي مَوضِع آخر أَن الزِّنَا وَالشرب وَنَحْوه لَا يسمع الاستعداء فِيهِ والإعداء فِيهِ وَتسمع الشَّهَادَة بِهِ
وَذكر الشَّيْخ موفق الدّين فِي مَوضِع آخر أَن مَا كَانَ حَقًا لله كالحدود وَالزَّكَاة وَالْكَفَّارَة لَا تفْتَقر الشَّهَادَة بِهِ إِلَى تقدم دَعْوَى
قَالَ وَكَذَلِكَ مَالا يتَعَلَّق بِهِ حق أحد كتحريم الزَّوْجَة أَو إِعْتَاق الرَّقِيق يجوز الْحِسْبَة بِهِ وَلَا يعْتَبر بِهِ دَعْوَى قَالَ فَإِن تَضَمَّنت دَعْوَاهُ حَقًا مثل أَن يدعى سَرقَة مَاله لتضمين السَّارِق أَو ليَأْخُذ مِنْهُ مَا سَرقه أَو يَدعِي عَلَيْهِ الزِّنَا بِجَارِيَتِهِ ليَأْخُذ مهرهَا مِنْهُ سَمِعت دَعْوَاهُ ويستحلف الْمُدعى عَلَيْهِ لحق الْآدَمِيّ دون حق الله وَكَذَا ذكره ابْن عقيل فَإِن حلف برىء وَإِن نكل قضى عَلَيْهِ بِالْمَالِ دون الْقطع
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فَأَما حُقُوق الله تَعَالَى إِذا تعلق بهَا حق آدَمِيّ معِين أَو غير معِين على الْفرق بَين الزَّكَاة وَغَيرهَا مثل أَن يدعى على من يطْلب ولَايَة المَال أَو النِّكَاح أَو الْحَضَانَة أَنه فَاسق فينكر ذَلِك فَيحلف فَإِن مَضْمُون الْيَمين الْحلف على اسْتِحْقَاق الْولَايَة أَو على نفي مَا يَدْفَعهَا وَهُوَ بِمَنْزِلَة أَن يدعى على الحاضنة أَنَّهَا تزوجت فتنكر أَو تدعى على الْوَلِيّ أَن ثمَّ وليا أقرب مِنْهُ وَكَذَا لَو ادّعى الْقَرِيب الْإِرْث فَقيل إِنَّه رَقِيق فَهَل يحلف على نفي الرّقّ كَمَا يحلف لَو ادَّعَاهُ مُدع وَكَذَلِكَ لَو تعلق بِصَلَاتِهِ وصيامه حق الْغَيْر مثل تَعْلِيق طَلَاق أَو عتق بِهِ وَنَحْو ذَلِك فَهَل يحلف على فعل ذَلِك لَكِن
هَذَا الْحق الْمُتَعَلّق بِهِ لَيْسَ لَهُ وَلَاء عَلَيْهِ فَهُوَ أَمِين مَحْض بِخِلَاف مَا إِذا كَانَ الْحق لَهُ أَو عَلَيْهِ وَكَذَلِكَ إِذا ادّعى الْمَشْهُود عَلَيْهِ فسق الشَّاهِد مُفَسرًا أَو مُطلقًا فَهَل لَهُ أَن يحلفهُ على نفي ذَلِك السَّبَب أَو على نفي الْفسق وَكَذَلِكَ إِذا ادّعى فِي الشَّاهِد مَا يُوجب رد الشَّهَادَة من قرَابَة أَو عَدَاوَة أَو تبرع أَو صداقة ملاطفة على القَوْل بهَا وَأنكر الشَّاهِد ذَلِك فَهَل لَهُ أَن يحلف الشَّاهِد على نفي ذَلِك
وَسَوَاء كَانَ الشَّاهِد مزكيا أَو جارحا لشاهد أَو وَال فَادّعى عَلَيْهِ تُهْمَة توجب رد التَّزْكِيَة وَالْجرْح أَو شَاهد بِغَيْر صفة الشَّاهِد والوالي
وَلَا يُقَال الشَّاهِد لَا يحلف فَإِنَّمَا ذَلِك إِذا ثَبت مَا يُوجب قبُول شَهَادَته
لَكِن يُقَال لَا بُد أَن يعلم الْحَاكِم مَا يقبل مَعَه فِي الظَّاهِر ثمَّ الشَّأْن فِي وجود الْمعَارض فِي الْبَاطِن أَو فَوَات بعض الشُّرُوط فِي الْبَاطِن وَإِن لم يحلف الشَّاهِد فَهَل يحلف الْمَشْهُود لَهُ بِأَنَّهُ لَا يعلم هَذَا القادح
وَهَذَا مُتَوَجّه إِذا استحلفناه على مَا شهد بِهِ فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ الَّتِي قضى بهَا عَليّ ﵁ وَابْن أبي ليلى
وَالْيَمِين على حق الله الْمُتَعَلّق بهَا حق آدَمِيّ لَهَا أصل فِي الشَّرِيعَة وَهُوَ اللّعان فَإِن دَعْوَى الزِّنَا دَعْوَى مَا يُوجب الْحَد وَالْقِيَاس أَن لَا يَمِين فِيهَا لَكِن شرعت إِذا ادَّعَاهُ الزَّوْج لِأَن لَهُ حَقًا فِي ذَلِك وَهُوَ إِفْسَاد فرَاشه وإفساد الْعَارِية كَمَا أُقِيمَت يَمِينه مقَام شَهَادَة غَيره فِي دَرْء الْحَد عَنهُ
وَهَكَذَا دَعْوَى السّرقَة لَا يحلفهُ على مَا يَنْفِي الْقطع لَكِن على مَا يَنْفِي اسْتِحْقَاق
المَال فَيَنْبَغِي أَن يحلف أَنه مَا أَخذ المَال لَا أَنه مَا سرق بِخِلَاف الْقصاص وحد الْقَذْف وَأما الْيَمين فِي الْمُحَاربَة
وَمِمَّا يَنْبَغِي أَن يُلَاحظ الْفرق بَين الْيَمين فِي نفس كَونه شَهَادَة وَفِي صفته مثل أَن يدعى الْمَشْهُود عَلَيْهِ أَن المَال للشَّاهِد أَو أَنه شريك وَأَنه جَار بِهَذِهِ الشَّهَادَة أَو دَافع بهَا فَإِن حَقِيقَة الْأَمر أَن يَقُول لَهُ لست بِشَاهِد بل خصم مُدع أَو مدعى عَلَيْهِ فَهُنَا يقوى تَحْلِيفه بِخِلَاف الدَّعْوَى فِي صفته وحاله بعد تَسْلِيم أَنه شَاهد مَحْض
قَوْله ويستحلف الْمُنكر فِي كل حق لآدَمِيّ
للْأَخْبَار الْمَشْهُورَة فِي ذَلِك وَكَلَامه يصدق على مَا إِذا علم صَاحب الْحق كذب الْحَالِف
قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة إِسْحَاق بن مَنْصُور إِذا كَانَ يعلم أَن عِنْده مَالا لَا يُؤدى إِلَيْهِ حَقه فَإِن أحلفه أَرْجُو أَن لَا يَأْثَم
قَالَ القَاضِي وَظَاهر هَذَا أَن لَهُ أَن يحلفهُ مَعَ علمه بكذبه
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا يدل على أَن تَحْلِيف البريء حرَام دون الظَّالِم
وَقَالَ أَيْضا إِن هَذِه الرِّوَايَة تدل على الْجَوَاز
وَظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة أبي طَالب الْكَرَاهَة وَهِي مَكْتُوبَة فِي الْفَصْل عقب مَسْأَلَة أَن أَدَاء الشَّهَادَة فرض عين
وَقَالَ فِي رِوَايَة الْمَيْمُونِيّ فِي الْمُعسر يتْركهُ حَتَّى يوسر وَلَا يجوز أَن يحلف الْمُعسر أَن لَا حق لَهُ عَلَيْهِ وَهُوَ يَنْوِي فِي الْحَال لأجل أَنه مُعسر نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة الْجَمَاعَة وَقَالَ عَن قَوْله تَعَالَى ٢ ٢٨٠ ﴿وَإِن كَانَ ذُو عسرة فنظرة إِلَى ميسرَة﴾ قَالَ إِنَّمَا نزلت هَذِه الْآيَة فِي الْأَنْصَار
فصل
قَالَ فِي المغنى وَإِن ادّعى على شَاهِدين أَنَّهُمَا شَهدا عَلَيْهِ بزور أحضرهما فَإِن اعترفا أغرمهما وَإِن أنكرا وللمدعي بَيِّنَة على إقرارهما بذلك فأقامها لزمهما ذَلِك وَإِن أنكرا لم يستحلفا لِأَن إحلافهما بطرق عَلَيْهِمَا الدَّعَاوَى
وَالشَّهَادَة والامتهان وَرُبمَا منع ذَلِك إِقَامَة الشَّهَادَة وَهَذَا قَول الشَّافِعِي وَلَا أعلم فِيهِ مُخَالفا انْتهى
وَظَاهر كَلَامه فِي الْمُحَرر وَغَيره من الْأَصْحَاب أَنه يسْتَحْلف فِي هَذَا وَيَقْضِي عَلَيْهِ بِالنّكُولِ لظَاهِر الْأَخْبَار وكسائر حُقُوق الْآدَمِيّ وإحلافهما لَيْسَ سَببا لتطرق الدَّعَاوَى عَلَيْهِمَا وَإِن كَانَ فَلَيْسَ هُوَ مَانِعا من الِاسْتِحْلَاف كَمَا أَنه لَيْسَ مَانِعا من إحضارهما مَعَ أَن فِيهِ امتهانا وَنَحْوه وَهُوَ سَبَب فِي تطرق الدَّعَاوَى
وَسَيَأْتِي بعد قَوْله إِنَّه لَا يحل كتمان الشَّهَادَة أَنه هَل تصح الدَّعْوَى بِالشَّهَادَةِ
فَإِن كَانَ الْحق لآدَمِيّ معِين لم تسمع الشَّهَادَة فِيهِ إِلَّا بعد الدَّعْوَى ذكره فِي المغنى وَغَيره لِأَن الشَّهَادَة فِيهِ حق لآدَمِيّ فَلَا تستوفى إِلَّا بمطالبته وإذنه وَلِأَنَّهُ حجَّة على الدَّعْوَى وَدَلِيل لَهَا فَلَا يجوز تَقْدِيمهَا عَلَيْهَا انْتهى كَلَامه
وَقد قَالَ مهنا سَأَلت أَبَا عبد الله عَن رجل ادّعى على رجل ألف دِرْهَم فَأَقَامَ شَاهدا بِأَلف ثمَّ جَاءَ آخر فَشهد لَهُ بِأَلف وَخَمْسمِائة فَقَالَ تجوز شَهَادَتهم على الْألف وَذكره عَن شُرَيْح وَظَاهره أَنه لَا تسمع شَهَادَته فِي الزَّائِد لعدم دَعْوَاهُ
وَقد ذكر الْأَصْحَاب أَن من كَانَت عِنْده شَهَادَة لآدَمِيّ لَا يعلمهَا لَهُ إِقَامَتهَا قبل إِعْلَامه بهَا لقَوْله ﵊
أَلا أنبئكم بِخَير الشُّهَدَاء الَّذِي يَأْتِي بِشَهَادَتِهِ قبل أَن يسْأَلهَا رَوَاهُ مُسلم وَلَا يسْتَلْزم هَذَا جَوَاز الشَّهَادَة قبل الدَّعْوَى
وَذكر القَاضِي فِي التَّعْلِيق أَن الشُّهُود لَو شهدُوا بِحَق قبل دَعْوَى الْمُدعى قبلت شَهَادَتهم إِن شهدُوا بِمَا لَا يُعلمهُ صَاحب الْحق وَإِن شهدُوا بِمَا يُعلمهُ قبل أَن يَدعِيهِ لم تقبل وَفرق بَينه وَبَين الْيَمين أَنه لَو لم تسمع الشَّهَادَة أدّى إِلَى ضيَاع حَقه لِأَنَّهُ غير عَالم بِهِ فَيُطَالب بِهِ بِخِلَاف الْيَمين فَإِن الِامْتِنَاع من سماعهَا بعد حُضُوره لَا يُؤدى إِلَى إِسْقَاطهَا لِأَنَّهُ حق لَهُ وَهُوَ عَالم بِهِ وَلِأَن الشُّهُود إِذا علمُوا بِالْحَقِّ لَزِمَهُم إِقَامَة الشَّهَادَة لِأَن فِي الِامْتِنَاع كتمانها وَلَا يجوز أَن يلْزمهُم إِقَامَتهَا وَلَا تسميعها للْحَاكِم
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بعد ذكر كَلَام القَاضِي هَذَا وَهَذَا الَّذِي قَالَه القَاضِي من صِحَة الشَّهَادَة قبل الدَّعْوَى غَرِيب انْتهى كَلَامه
وَذكر القَاضِي فِي مَسْأَلَة شَهَادَة الْمَرْأَة الْوَاحِدَة أَن الشَّهَادَة يعْتَبر فِيهَا لفظ الشَّهَادَة وَتقدم الدَّعْوَى بِخِلَاف الرِّوَايَة مِمَّا يدل على أَنه مَحل وفَاق
وَذكر أَيْضا فِي مَسْأَلَة الشَّاهِد وَالْيَمِين إِذا رَجَعَ الشَّاهِد أَن الْيَمين لَا تصح حَتَّى يطْلب الْمُدعى إحلافه وَتَصِح الشَّهَادَة من غير سُؤال جعله مَحل وفَاق مَعَ الشَّافِعِيَّة قَالَ وَإِنَّمَا افْتَرقَا من هَذَا الْوَجْه لِأَن الْيَمين حق للْمُدَّعى فَلَا تستوفى من غير مُطَالبَة وَالشَّهَادَة وَإِن كَانَت حَقًا لَهُ فقد لَا يعلم بهَا الْمُدعى فَيلْزم الشَّاهِد إِقَامَتهَا
وعَلى هَذَا الْمَعْنى حَدِيث زيد بن ثَابت أَلا أخْبركُم بِخَير الشُّهَدَاء الَّذِي يَأْتِي بِشَهَادَتِهِ أَو يخبر بِشَهَادَتِهِ قبل أَن يسْأَلهَا وروى يخبر بِشَهَادَتِهِ وَلَا يعلم
بهَا الَّتِي هِيَ لَهُ وَذكر أَن الْيَمين لَا تصح حَتَّى يعرضهَا الْحَاكِم وَيَأْذَن فِيهَا وَتَصِح الشَّهَادَة من غير عرض الْحَاكِم وإذنه ذكره مَحل وفَاق قَالَ وَإِنَّمَا افْتَرقَا من هَذَا الْوَجْه لِأَن الْحَاكِم يستحلفه على نِيَّته ليمنعه من التَّأْوِيل فَإِذا حلف قبل أَن يستحلفه عدم هَذَا الْمَعْنى وَهَذَا مَعْدُوم فِي الشُّهُود فَلهَذَا لم يعْتَبر عرض الْحَاكِم عَلَيْهِم وَلِأَن فِي ترك الِاعْتِدَاد بِيَمِينِهِ قبل عرض الْحَاكِم ضربا من التَّغْلِيظ انْتهى كَلَامه
وَقَالَ فِي المغنى فِي الشَّهَادَات فِي فصل إِذا شهد رجلَانِ على رجلَيْنِ أَنَّهُمَا قتلا رجلا ثمَّ شهد الْمَشْهُود عَلَيْهِمَا على الْأَوَّلين أَنَّهُمَا اللَّذَان قتلا قَالَ فَإِن قيل فَكيف يتَصَوَّر فرض تصديقهم وتكذيبهم قُلْنَا يتَصَوَّر أَن يشهدَا قبل الدَّعْوَى إِذا لم يعلم الْوَلِيّ من قَتله وَلِهَذَا روى عَن النَّبِي ﷺ أَنه
قَالَ خير الشُّهَدَاء الَّذِي يَأْتِي بِشَهَادَتِهِ قبل أَن يسْأَلهَا وَهَذَا معنى ذَلِك انْتهى كَلَامه
وَذكر أَبُو الْخطاب فِي الِانْتِصَار مثل هَذ فِي قبُول شَهَادَة امْرَأَة وَاحِدَة فِيمَا لَا يطلع عَلَيْهِ الرِّجَال
وَقَالَ فِي الْكَافِي فِي أول بَاب اخْتِلَاف الشُّهُود إِذا ادّعى أَلفَيْنِ على رجل فَشهد شَاهد بهَا وَشهد لَهُ آخر بِأَلف ثَبت الْألف بِشَهَادَتِهِمَا لاتِّفَاقهمَا وَيحلف مَعَ شَاهده على الْألف الْأُخْرَى لِأَن لَهُ بِهِ شَاهدا وَسَوَاء شهِدت الْبَيِّنَة بِإِقْرَار الْخصم أَو بِثُبُوت الْحق عَلَيْهِ وَسَوَاء ادّعى ألفا أَو أقل مِنْهُ لِأَنَّهُ يجوز أَن يكون لَهُ الْحق فيدعى بعضه وَيجوز أَن لَا يعلم أَن لَهُ من يشْهد بِجَمِيعِهِ انْتهى كَلَامه
فَهَذِهِ ثَلَاثَة أَقْوَال أَحدهَا الْمَنْع إِلَّا بعد الدَّعْوَى وَالثَّانِي الْجَوَاز إِذا لم يعلم صَاحبه وَيَنْبَغِي على هَذَا أَن يصدق صَاحبه فِي عدم الْعلم إِذا لم تخَالفه قرينَة وَالثَّالِث يجوز ضمنا وتبعا لَا اسْتِقْلَالا كَمَا فِي الدَّعْوَى للْغَيْر وَعَلِيهِ تبعا وَسَتَأْتِي هَذِه الْمَسْأَلَة بعد مَسْأَلَة
وَإِذا قَالَ من لَهُ بَيِّنَة بِأَلف أُرِيد أَن تشهد لي بِخَمْسِمِائَة ثمَّ هَل يعْتَبر أَن يكون ثمَّ عَلَيْهِ وَقد ذكر الْأَصْحَاب أَن الْحَاكِم يسمع الْبَيِّنَة على الْوكَالَة من غير حُضُور خصم وَكَذَا عِنْد مَالك وَالشَّافِعِيّ وَظَاهره أَنه لَو ادّعى على شخص أَنه وَكله سمع الْحَاكِم دَعْوَاهُ وبينته وَأثبت ذَلِك من غير نصب خصم لِأَن الْمَقْصُود هُنَا الْفَصْل
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَإِذا كَانَ الْحق مُؤَبَّدًا كالوقف وَغَيره وَيخَاف إِن لم يحفظ بِالْبَيِّنَاتِ أَن ينسى شَرطه أَو يجْحَد وَلَا بَيِّنَة وَنَحْو ذَلِك فَهُنَا فِي سَماع الدَّعْوَى وَالشَّهَادَة من غير خصم حفظ الْحق الْمَوْجُود عَن خصم مُقَدّر وَهَذَا أحد مقصودي الْقَضَاء فَلذَلِك يسمع طوائف من الْحَنَفِيَّة وَالشَّافِعِيَّة والحنابلة
فَعنده لَيْسَ للْقَضَاء فَائِدَة إِلَّا فصل الْخُصُومَة وَلَا خُصُومَة فَلَا قَضَاء فَلذَلِك لَا تسمع الْبَيِّنَة إِلَّا فِي وَجه مدعى عَلَيْهِ لتظهر الْخُصُومَة وَمن قَالَ بالخصم المسخر فَإِنَّهُ ينصب الشَّرّ ثمَّ يقطعهُ وَمن قَالَ يسمع فَإِنَّهُ يحفظ الْحق الْمَوْجُود ويذر الشَّرّ الْمَفْقُود
وَقَالَ أَيْضا وَتارَة تكون الدَّعْوَى خَبرا لَيْسَ مَعهَا طلب أجل كالادعاء بدين مُؤَجل انْتهى كَلَامه
وَقَالَ أَيْضا وَمن الدَّعَاوَى مَا يكون على غير مدعى عَلَيْهِ مَوْجُود مثل رجل ابْتَاعَ شَيْئا وتسلمه فيدعى أَنه ابْتَاعَ وتسلم أَو يَدعِي أَن الْمَكَان الَّذِي بِيَدِهِ وقف على كَذَا وَنَحْو ذَلِك فَهَذَا ضمونه دَعْوَى تثبت لَا دَعْوَى حكم فَإِن الطَّالِب إِمَّا أَن يطْلب إِقْرَارا أَو إِعْطَاء وَطلب الْإِقْرَار مَقْصُوده هُوَ الإعطا فَإِذا طلب إِقْرَارا من معِين لأ طلب مَعَه فَطلب من الْحَاكِم تثبتا بِأَن يسمع الشَّهَادَة