النهاية في شرح الهداية - السغناقي

الحسام السغناقي

كتاب النكاح

وقد ذكرنا في صدر الكتاب أن المعاملات في المشروعات تالية العبادات لما أنّها سبب لِبَقَاءِ الْعَابِدِينَ وَنَسْلِهِم [ثم من بينها] ١ النكاح أقرب منزلة من العبادات حتّى أن التخلي ٢ بالاشتغال بالنكاح كان أفضل من الاشتغال بالنوافل ٣.

وتواترت الآثار في تَوْعِيدِ من رَغِبَ عنه وتَحْرِيضِ من رَغِبَ فيه، نعم أنّ الجهاد كذلك إلا أنّ هذا شامل الفضيلتين، وذلك لفضيلة فَذَّة ٤؛ لأنّ هذا سبب لوجود المسلم والإسلام، وهو سبب لوجود الإسلام لا غير ولا ننس [على] ٥ ما نبهت على فضيلة القرَان على الإِفْرَاد ٦ فإنّه قريب الإيراد ثم للنكاح فضائل، ومحاسن ٧ منها: انضمام الذكر والأنثى ظاهرًا، وباطنًا غاية الانضمام إذ لا بقاء لهذا العقد ما لم يوجد/ بينهما الالْتِئَام قال الله تعالى: ﴿وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَرَحْمَةً﴾ ٨ ومنها المسارعة إلى حكم الله تعالى به بقاء العالم الى حِينه، فإنّ الله تعالى علّق بقاء العالم بالتّوالد والتّناسل ولا يكون ذلك إلا بإتيان الذكر الأنثى ٩ ثم بعد ذلك لا يخلو إما أن يكون بالاختصاص الشّرعي أو لا؛ فإن لم يكن ففيه فسادان:

أحدهما: الإلحاق بالبهائم، وهو ممّا يأباه بديهة العقل.

والثاني: التغالب ١ والتقاتل وهو أساس الفساد وتهيج الضّغائن والأحقاد لتعين القسم الأول وهو النكاح الشّرعي لينقطع طمع من لم يقر بالاختصاص ٢.

ومنها: انتظام مصالح العبادات وهي أصل السّعادات وذلك لأن إقامة العبادة لا تتهيّأ إلا بإقامة مصالح البدن والمصالح تتعلّق بداخل البيت وخارجه فلم يكن بد في تحقيق هذه المصالح من الجمع بين الذكر والأنثى ليقوم أحدهما بمصالح خارج البيت والآخر بمصالح داخلة ومنها كفاية مؤنه من لا كفاية فيه ندبا من النسيم وذب المضار الواقعة على الذي أنصف بمشابهة لَحْمٌ عَلَى وَضَمٍ ٣.

ومنها: استعمال الحكم الذي هو استنان بسنن النبي الكريم الموصوف بالخلق العظيم عليه أفضل الصلوات والتّسليم وأن يحمل سوء الخلق من أخلاق الأبرار وصيغ الأخيار جاء في الخبر عن عائشة -﵂- أنّها كانت تبكي على جارية كانت لها فقيل لها في ذلك فقالت: (أبكي حسرة على ما فاتني من تحمل السفه عنها والحلم عن سوء خلقها؛ فإنها كانت سيئة الخلق) ٤.

وكان شيخي ١ -﵀- ٢ كثيرًا ما يقول: ما أنفق في حكم من أحكام الشّرع مثل ما أنفق في النكاح من اجتماع دواعي الشّرع والعقل والطّبع، فأمّا دواعي الشّرع من الكتاب والسنة والإجماع فظاهره، وأمّا العقل فإن كلّ عاقلّ يحب أن يبقى اسمه، ولا يُمْحَى رَسْمُه وما ذاك غالب إلا ببقاء النّسل ٣، ودوام النَّجْل ٤.

وأمّا الطّبع فإنّ الطَّبْعَ الْبَهِيمِيَّ من الذكر والأنثى يدعو إلى تحقيق ما أُعِدَّ من الْمُبَاضَعَاتِ الشَّهْوَانِيَّةِ وَالْمُضَاجَعَاتِ النَّفْسَانِيَّةِ، ولا مَدْحَرَة ٥ فيها إذا كانت بإذن الشّرع وإن كانت بدواعي الطّبع بل يؤجر عليه على ما ذكرنا ٦ بخلاف سائر المشروعات ثم يحتاج ههنا إلى معرفة سبعة أشياء ٧ وهي تفسير النكاح لغة، وشرعًا، وسببه، وشرطه، وركنه، وحكمه، وصفته.

أمّا تفسير النكاح لغة فقد ذكر المطرزي ٨: أصل النكاح الوطء، ومنه قول الفرزدق ٩ يذم قوما:

إذَا سَقَى اللَّهُ قَوْمًا صَوْبَ غَادِيَةٍ … فَلَا سَقَى اللَّهُ أَرْضَ الْكُوفَةِ الْمَطَرَا

التَّارِكِينَ عَلَى طُهْرٍ نِسَاءَهُمْ … وَالنَّاكِحِينَ بِشَطَّيْ دِجْلَةَ الْبَقَرَا ١٠

ثم قيل للتزوج نكاح مجازًا لأنّه سبب للوطئ المباح، ومنه قول الأعشى ١١ شعر:

وَلا تَقرَبَنَّ جارَةً إِنَّ سِرِّها … عَلَيكَ حَرامٌ فَاِنكِحَن أَو تَأَبَّدا ١٢

أي: فتزوج أو توحش وتعفف، عليه أراد تأيدن فأبدل الألف من النّون كما يبدل من التّنوين عند الوقف في حالة النّصب ١٣.

وأمّا ما استشهدوا به من الأبيات وهي:

أَنَكَحتُ صُمَّ حَصَاهَا خُفَّ يَعْمَلَة … تَغَشْمَرَتْ بِي إلَيكَ السَّهْلُ وَالْجَبَلَا ١

فهو للمُتَنَبِّي ٢.

يقال: انكحوا بحصى أخفاف الإبل إذا ساروا الْيَعْمُلَةُ الناقة النجيبة المطبوعة على العمل ٣ و[التَّغَشْمُرُ] ٤ الأخذ قهرًا ٥، وقوله -﵇-: «[نعم] ٦ الختن ٧ القبر» ٨ فكله محال، وأمّا تفسيره شرعًا فعبارة عن وجود ركن النكاح عند وجود شروطه.

[أو نقول النكاح شرعًا عبارة عن عقد يجري بين الشّخصين لإرادة استمتاع الرجل من المرأة مقصودًا، فقولنا عقد يجري بين الشخصين جنس يدخل تحته البياعات والإجارات والشركات والنكاح وغيرها، وكذلك لفظ الشّخصين يتناول العاقدين سواء كانا رجلين أو امرأتين أو أحدهما رجل والآخر امرأة اصليين كانا أو نائبتين وقولنا لإرادة استمتاع الرّجل من المرأة فصل حيث يقع به الاحتراز عن سائر التّصرفات سوى النكاح ولكن يحتمل سوى المادية للتَّسَرِّي ٩.

وقولنا: مقصودًا احتراز عنه] ١ وأمّا سببه فتعلّق البقاء المقدور بتعاطيه بيان هذا أنّ الله تعالى خلق العالم وقدر بقاء جنسه إلى حين القيامة من طريق التناسل ولا تناسل إلا بإتيان الذكور والإناث في مواضع الحدث ٢ فشرع الله تعالى له طريقًا يتأدى به ٣ ما قدروا الله تعالى من غير أن يتّصل به/ فساد ولا ضياع وهو طريق الازدواج ٤ في الملك وضعًا لأنّ الوطءعلى التغالب فساد، وفي الإقدام بغير ملك اشتباه الأنساب وهوسبب لضياع النّسل ٥، وأمّا شرطه فإنّ له شرطًا خاصًا، وشرطًا عامًا.

فأمّا شرطه الخاص فحضور الشّهود فإنّه ليس في ذات العقد، ولا يتم العقد إلا عنده، وهذا هو حدّ الشّرط ٦.

وإنّما قلنا: إنّه خاصّ لأنّ اشتراط الشّهود في سائر المواضع ليثبت وجه الحكم للقاضي عند التأكد لا للجواز، وههنا هو شرط لجواز النكاح حتى لا يشرط مجلس القضاء لصحّته ههنا.

وأمّا شرطه العام فالأهليّة ٧ من وجود العقل، والبلوغ، وهو شرط عام في تنفيذ كلّ تصرفي دائر من الضّرر والنّفع، وكذلك المحل وهو المرأة التي أحلّها الشّرع بالنكاح وهي ما سوى المحرمات فإن محلّ كلّ تصرف شرط لنفوذ تلك التّصرف الوارد عليه.

وكذلك الحريّة شرط فإنّ العبد أو الأمة إذا تزوج بدون إذن المولى لا ينعقد النكاح.

وأمّا ركنه ٨ فالإيجاب والقبول ٩ بألفاظه ١٠ كما في سائر العقود إلا أن هذا العقد لا ينعقد بالتعاطي ١١ مبالغة في صيانة الأبضاع من الهتك وصيانة الأنساب من الاشتباه ١٢.

ويعني بالإيجاب إخراج الممكن من الإمكان إلى الثبوت والتحقق لا الإيجاب الذي هو أن يكون تاركه آثمًا لعدم ولاية الموجب على القبول، ثم المعنى بالإيجاب هو ما تلفظ به أولًا من أيّ جانب كان من الرجل والمرأة وأمّا حكمه فثبوت الحل والملك له عليها ووجوب المهر ١ لها عليه وثبوت حرمة المصاهرة من طرفي كلّ واحد منهما للآخر أعني بالطّرفين الوالد والد وحرمة الجمع بين الأختين وغيرها لكن الحكم القصدي هو الأوّل والآخر كالتّابع له.

وأمّا صفته فإن كان له خوف وقوع الزّنا بحيث لا يتمكّن من التّحرز عن الزّنا إلا به كان فرضًا لأنّ التّحرز عن الزنا ٢ فرض ٣ وما لا يتوسل الْفَرْض إلا به كان فَرْضًا ٤ وإن كانت نفسه لا تَتَوَّق ٥ إلى النّساء ويقدر إلى إيفاء حقوقهن فالنكاح أفضل من التَّخَلِّي لنوافل العبادات عندنا ٦ خلافًا للشّافعي ٧ كذا في الْمَبْسُوطِ ٨ ٩ والتحفة ١٠ ١١ وغيرهما.

[قوله ﵀] ١ النِّكَاح ينْعَقد بِالْإِيجَابِ وَالْقَبُول ٢ قال الإمام بدر الدين الورسكي ﵀ ٣: النكاح عبارة عن معنى شرعي يثبت في المحلّ. وقولنا: زوّجت وتزوّجت آلة انعقاد ذلك المعنى.

وقوله: بِالْإِيجَابِ وَالْقَبُول ٤؛ يشير إلى هذا المعنى لأنّ الباء تدخل على الآلة يُعَبّر بهما عَن الْمَاضِي ٥؛ أي بلفظ وتبيّن لأن التعبير والعبارة البيان.

قال الله تعالى: ﴿إِنْ كُنْتُمْ لِلرُّؤْيَا تَعْبُرُونَ﴾ ٦ أي تبينون وإنّما اختير لفظ الماضي للإنشاء وهو إثبات أمر لم يكن لبدلّ على التحقق والثبوت فكان أدّل لقضاء الحاجة ثمّ صورة العبارتين بالماضي نحو أن يقول أحدهما: زوّجت ويقول الآخر: قبلت وبالآخر عَن الْمُسْتَقْبل مثل أَن يَقُول زَوجنِي ٧؛ لأنّ الأمر للاستقبال لأنه لطلب الفعل في المستقبل ٨ وذكر في نكاح فتاوى سمرقند: ٩ إذا قال لغيره: (دختر خويش مراره) فقال: (دادم)، ١٠ ينعقد النكاح وإن لم يقل الخاطب: (يذرفتم)، ولو قال: (مراد ادي) فقال: (دادم)، لا ينعقد النكاح ما لم يقل الخاطب: (يذرفتم)، والفرق أن قوله (ده أمر) وتوكيل والواحد يصلح وكيلًا من الجانبين في النكاح وقوله: (دادي)، استخبار فلا يثبت التوكيل به قالوا إلا إذا أراد بقوله: (دادي) التّحقيق دون السّوم، فحينئذ ينعقد النكاح وإن لم يقل الخاطب (يذرفتم)، وعن نجم الدّين النّسفي﵀- ١١ أنّه كان يقول ينبغي أن يقول الخاطب (خويش بزني دادي) وتقول المرأة (خويش بزني دادم) لأنّ في انعقاد النكاح بدون ذكر (بزنى) اختلاف المشايخ فلابد من ذكر هذه الزّيادة لتصير المسألة متّفقًا عليها ١٢ كذا في (الذّخيرة) ١٣ على ما نبينه إن شاء الله تعالى أي في أوّل فصل الوكالة في النكاح.

قوله: -﵀- سَبَبٌ لِمِلْكِ الْمُتْعَةِ فِي مَحَلِّهَا ١ احتراز عن تمليك الغلمان والبهائم وغيرها فإنّ تمليكها ليس بسبب لملك المتعة التي هي الوطئ وحجّتنا أيضًا في هذا قوله تعالى: ﴿وَامْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهَا لِلنَّبِيِّ إِنْ أَرَادَ النَّبِيُّ أَنْ يَسْتَنْكِحَهَا خَالِصَةً لَكَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ قَدْ عَلِمْنَا مَا فَرَضْنَا عَلَيْهِمْ فِي أَزْوَاجِهِمْ وَمَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ لِكَيْلَا يَكُونَ عَلَيْكَ حَرَجٌ وَكَانَ اللَّهُ غَفُورًا رَحِيمًا﴾ ٢ فوهبت نفسها له فقد جعل الله الهبة جوابًا للاستنكاح وهو طلب النكاح ٣ / فأمّا قوله: ﴿خَالِصَةً لَكَ﴾ ٤ فالأصحّ أنّ المراد هبة خالصة لأنّ قوله: ﴿إِنْ وَهَبَتْ﴾ ٥ يقتضي هبة فكان المعنى هبة خالصة لا يلزمك مهر لها وهذا لك دون المؤمنين.

ألا ترى أنّه قال: ﴿قَدْ عَلِمْنَا مَا فَرَضْنَا عَلَيْهِمْ فِي أَزْوَاجِهِمْ﴾ ٦ يعني من الابتغاء بالمال والدّليل عليه أنّه قابل المرهونة ٧ نفسها بالموتى مهرها بقوله تعالى: ﴿إِنَّا أَحْلَلْنَا لَكَ أَزْوَاجَكَ اللَّاتِي آتَيْتَ أُجُورَهُنَّ﴾ ٨

وكذلك قال في آخر الآية: ﴿لِكَيْلَا يَكُونَ عَلَيْكَ حَرَجٌ﴾ ٩ فهو نصّ على أن هذه الخصوصية لدفع الحرج عنه وذلك ليس في اللّفظ إذ لا حرج عليه في ذكر لفظ النكاح وإنّما الحرج في إيفاء المهر.

وأمامنا في المسألة علي -﵁- فإنّ رجلًا وهب ابنته لعبيدالله بن الحر ١٠ بشهادة شاهدين فأجاز ذلك علي ١١ كذا في الْمَبْسُوطِ ١٢.

فإن قلت: كيف ينعقد النكاح بلفظ الهبة والفرقة يقع به إذا قال لامرأته وهبت نفسك لك كان بمنزلة لفظ الطّلاق ١.

فلو قلت: ثبت النكاح مجازًا كان اللّفظ مستعار ٢ الضدّ ما وضع له وهو باطل ٣ ولأنّ ملك الرّقبة متى ورد على ملك النكاح أفسده فكيف يفسد ٤ النكاح باللّفظ الذي هو مبطل للنكاح بموجبه.

قلت: أمّا الأوّل: فإنّه منقوض بلفظ التزوج فإن النّكاح ينعقد بلفظ التزوّج بالإتفاق مع أن ذلك اللّفظ لفظ تقع به الفرقة فإنّه إذا قال لامرأته تزوجي ونوى به الطّلاق تطلق علم به أن ذلك المعنى غير مانع.

وأمّا الثّاني: فإنّ ملك الرّقبة لا يفسد ملك المتعة من حيث أنّه يحرم امرأته عليه. ولكن من حيث أن في ملك الرقبة إبطال مالكيّة المرأة فإنّ للمنكوحة ضرب ملك على الزّوج في مواجب ٥ النكاح من طلب القسم ٦ وتقدير النّفقة ٧ والسّكنى والمنع عن العزل ٨ وغيرها فعند ورود ملك الرّقبة يصير الرّجل مالكًا محضًا ولأنّه ٩ مملوكة محضة ونحن لم نجعل الهبة كناية ١٠ عن النكاح إلا من حيث أنّه سبب لملك المتعة إذا ثبت حقيقة ومن هذا الوجه لا يبطل تحقيقه ملك الرّقبة فلم يكن بينهما منافاة فصلح للاستعارة إلى هذا أشارفي الْمَبْسُوطِ ١١ والأسرار ١٢.

وَيَنْعَقِدُ بِلَفْظِ الْبَيْعِ ١؛ بأن قالت المرأة بعتك نفسي أو قال أبو الابنة ٢ بعتك ابنتي بكذا وكذلك بلفظ الشّرى بأن قال الرجل لامرأته اشتريتك بكذا فأجابت بنعم كان أبو القاسم البَلْخِي– ﵀- ٣ يقول بانعقاده وإليه أشار مُحَمَّد ٤ -﵀- في كتاب الحدود كذا في (الذّخيرة) ٥.

قوله -﵀- والصّحيح احتراز عن قول أبي بكر الأعمش ٦ فإنّه يقول لا ينعقد بلفظ البيع لأنّه خاص لتمليك مال بمال والمملوك بالنكاح ليس بمال ولكنّ الصّحيح هو الانعقاد لأنّ البيع موجب ملكًا هو سبب لملك المتعة في محلّه.

قوله -﵀-: وَلَا يَنْعَقِدُ بِلَفْظِ الْإِجَارَةِ ٧ فِي الصَّحِيحِ ٨؛ احتراز عن قول الكرخي ٩ فإنّه يقول: ينعقد بها لأنّ المستوفى بالنّكاح منفعة في الحقيقة ١٠ وإن جعل في حكم العين وقد سمّى الله تعالى العوض أجرًا بقوله تعالى: ﴿فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ ١١ فذلك دليل على أنّه بمنزلة الإجارة ولكن هذا فاسد فإنّ الإجارة شرعًا لا تنعقد إلا مؤقتة والنكاح لا ينعقد إلا مؤبدًا وبينهما مغايرة على سبيل المنافاة كذا في الْمَبْسُوطِ ١٢.

لأنّه ليس بسبب لملك المتعة أي المتعة المخصوصة وهي الوطئ وقال أبو بكر الرازي﵀- ١: لا ينعقد النكاح بلفظ الإجارة لأنّ لفظ الإجارة يستعمل لملك المنفعة والمستحق بعقد النكاح في حكم الإجزاء كذا في الإيضاح ٢.

قوله: -﵀- لما قلنا إشارة إلى قوله: لِأَنَّهُ لَيْسَ بِسَبَبٍ لِمِلْكِ الْمُتْعَةِ ٣، وذلك لأنّ لفظ الْإِجَارَة وَالْإِبَاحَة ٤ لا يوجب ملكًا أصلًا فإن من أحلّ لغيره طعامًا أو أباح له لا يملّكه فإنما يبلّغه على ملك المبيح لأنّها توجب الملك مضافًا إلى ما بعد الموت. ولو صرّح بلفظ النكاح مضافًا إلى ما بعد الموت لا يصحّ.

فإن قيل: الهبة أيضًا لا توجب الملك ما لم ينضم إليها القبض.

قلنا: الهبة لا توجب إضافة الملك ولكن لضعف في السّبب لتعدّمه عن العوض بتأخير الملك إلى أن يتقوى بالقبض وينعدم ذلك الضّعف إذا استعمل في النكاح لأنّ العوض يجب به بنفسه مع أنّ المملوك بالنكاح بنفس العقد يصير كالمقبوض.

ولهذا لو ماتت عقيب العقد بقدر البدل فكان هذا بمنزلة عين في يد الموهوب له فيوجب/ الملك بنفسه كذا في الْمَبْسُوطِ ٥ ولو أضاف العقد في الوصيّة ٦ إلى ما بعد الموت بأن قال أوصيت لك ببضع أمتي بعد موتي بألف درهم وقبل الآخر لا ينعقد النكاح وإن قال أوصيت لك ببضع أمتي للحال بألف درهم وقبل الآخر ينعقد النكاح كذا ذكره شيخ الإسلام ٧ ﵀ وعن أبي الحسين ٨ أنّه لو قال أوصيت لك بابنتي فلانة ٩ ينعقد النكاح ولو قال أعطيتك مائة درهم على أن تكوني امرأتي فهو جائز إذا قبلت بمحضر من الشهود فإنّ النكاح ينعقد بلفظ الكون فإنّ من قال لامرأة كون امرأتي تمامه فقبلت بمحضر من الشهود صحّ كذا في (الذّخيرة) ١٠ و(الإيضاح) لقوله -﵇-: «لَا نِكَاحَ إلَّا بِشُهُودٍ» ١١.

فإن قلت: كيف جاز تخصيص عموم قوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ ١ وغيره من الآي بخبر الواحد ٢.

قلت: ذكر فخر الإسلام البزدوي ﵀ في الْمَبْسُوطِ ٣ هذا حديث مشهور تلقته الأمة بالقبول فيجوز الزّيادة بمثله على كتاب الله ولأن ذلك عام خصّ منه مواضع المحرمات فيجوز تخصيصه [حينئذ] ٤ بخبر الواحد وهو حجّة على مالك ٥.

وكذلك على ابن أبي ليلى ٦ وعثمان البتي ٧ فإنّهم يقولون الشّهود ليسوا بشرط في النكاح إنّما الشّرط الإعلان حتّى لو أعلنوا بحضور الصبيان والمجانين يصحّ النكاح ولو أمر الشّاهدين بأن لا يظهر العقد لا يصحّ وحجّتهم في ذلك قوله -﵇-: «أَعْلِنُوا النِّكَاح ولو بالدُّفَّ» ٨ ولأنّ حرام هذا الفعل لا يكون إلا شرًا فالحلال لا يكون إلا ضدّه وذلك بالإعلان لتنتفي التّهمة. ولنا الحديث المذكور في الكتاب ٩.

وأمّا الذي ذكره من اشتراط الإعلان فهو موجود بحضور الشّاهدين فإنّه إذا حضره الشّهود فهو إعلان حقيقة كذا في الْمَبْسُوطِ ١ والإيضاح لأنّ العبد لا شهادة له لعدم الولاية ٢ والشّهادة من باب الولاية فلا يصحّ العبد شاهدًا وكذلك المجنون.

فإن قلت: إنّما يحتاج إلى وصف الولاية في حق الأداء عند مجلس القضاء لأنّ المعنى من الولاية هو نفاذ القول على الغير شاء الغير أو أبى وذلك إنّما يحتاج إليه عند الأداء لينفذ قوله على القاضي على وجه صار ملجأ إلى القضاء لا عند التّحمل وليس المراد من صلاحيته للشّهادة ههنا كونه صالحًا للأداء.

ألا ترى أنّ النكاح ينعقد بشهادة المحدودين في القذف ٣ وبشهادة العميان ٤ ولا أداء لهما علم بهذا أنّ المراد من الشّهادة ههنا هو كونه مسلمًا عاقلًا بالغًا يسمع كلام العاقدين والعبد كذلك وأيّده ما ذكر في النّافع بقوله والشّهود هو الحضور.

قلت: نعم كذلك إلا أنّ مراد المصنّف من الولاية ههنا هو ولاية المرء على نفسه بدليل قوله في تعليل الفاسق ٥ بقوله: وَهَذَا؛ لِأَنَّهُ لَمَّا لَمْ تَحْرُمْ الْوِلَايَةُ عَلَى نَفْسِهِ لَا تَحْرُمُ عَلَى غَيْرِهِ ٦، وليس للعبد ولاية على نفسه وهي الأصل في الولاية [لأن الولاية] ٧ المتعدية فرع الولاية القائمة فلما لم يكن للعبد ذلك لم يكن من أهل الشّهادة.

وقوله: - والشّهود هو الحضور أي حضور من له ولاية على نفسه لما ذكر فأوله أنّ الشّهادة من باب الكرامة لأنّ في اعتبار قوله في نفسه ونفاذه على الغير إكرامًا للقاتل والفاسق ليس من أهل الإكرام [لجريمته] ١.

وَلَنَا أَنَّهُ مِنْ أَهْلِ الْوِلَايَةِ ٢ أي ٣ من أهل الولاية على نفسه فكان من أهل الولاية على الغير عند وجود دليله فأمّا [العدالة] ٤ فيعتبر للتّرجيح في حق العمل به لأنّ الأمر في حق القاضي محتف أن هذا صدّق أو كذّب فاحتاج إلى دليل مرجح لبناء القضاء عليه ولا كلام في القضاء إنّما الكلام في الانعقاد [والانعقاد] ٥ تعتمد الأهليّة لا غير ألا ترى أنّ النكاح ينعقد بشهادة الأب والابن ولا يقضى بها.

كذا في الإيضاح وذكر في الْمَبْسُوطِ ٦ وفي الحقيقة المسألة تبتني على أن الفاسق من أهل الشّهادة عندنا وِإنما لم تقبل شهادته لتمكّن تهمة الكذب وفي الحضور والسّماع لا يتمكّن هذه التّهمة فكان بمنزلة العدل وعند الشّافعي ﵀ ٧ الفاسق ليس من أهل الشّهادة أصلًا لنقصان حاله بسبب الفسق وهي تبتني أيضًا على أنّ أصل الفسق/ لا ينتقض من إيمانه عندنا فإنّ الإيمان لا يزيد ولا ينقص ٨ والأعمال من شرائع الإيمان لا من نفسه وعنده الشّرائع نفس الإيمان يزداد الإيمان بالطّاعة وينقص بالمعصية فجعل نقصان الدّين بسبب الفسق كنقصان الحال بسبب الرّق والصّغر.

ولكنّا نقول الفسق لا يخرجه من أن يكون أهلًا للأمانة ١ والسّلطنة فإنّ الأئمة بعد الخلفاء الرّاشدين -﵃- قلّما يخلو واحد منهم عن فسق فالقول بخروجه من أن يكون إمامًا بالفسق يؤدّي إلى فساد ٢ عظيم ومن ضرورة كونه أهلًا للأمانة كونه أهلًا للقضاء لأنّ تقلّد القضاء يكون من الإمام ٣ ومن ضرورة كونه أهلًا لولاية القضاء أن يكون أهلًا للشّهادة وبه ظهر الفرق بينه وبين نقصان الحال بسبب الرّق.

ولأنّه صلح مقلدًا بكسر اللام أي صلح الفاسق إمامًا وسلطانًا كالحجّاج ٤ وغيره فيصلح مقلّدًا بفتح اللام أي قاضيًا.

بخلاف ما إذا لم يسمعا كلام الزّوج لأنّه مخاطب بالشّهادة على العقد والعقد لا يكون إلا بكلام المتعاقدين وليس هذا كأنّهما لم يسمعا كلام الزّوج لما أنّ سماعهما كلام المسلم صحيح.

ألا ترى أنّه لو تزوّجها بشهادة الكافرين والمسلمين ثم وقعت الحاجة إلى أداء هذه الشّهادة تقبل شهادة الكافرين عليها إذا جحدت وعلى الزّوج لو كانا أسلما بعد ذلك فظهر أن سماعهما كلام المسلم صحيح فيحصل به الإشهادة عليهما بالعقد كذا في الْمَبْسُوطِ ٥ سواهما أي سوى المأمور والأب.

قوله: -﵀- لِأَنَّ الْأَبَ يُجْعَلُ مُبَاشِرًا ٦ إلى آخر هذا التّعليل الذي ذكره تكلّف غير محتاج إليه بأن يجعل الأب مباشرًا أو الزّوج شاهدًا لأن الأب يصلح شاهدًا في باب النكاح.

وذلك يغني عن هذا التكلّف وإنّما يحتاج إلى هذا التكلّف في المسئلة ٧ الأخيرة وفيها إذا زوّج الأب ابنته البالغة لما أنّ الابنة البالغة لا تصلح شاهدة على نفسها فلابدّ من نقل عبارة الأب إليها هناك ليصح العقد وذلك لأنّ الموجود من الوكيل واجب الانتقال إلى الموجب ٨ في باب النكاح ضرورة أنّ الوكيل سفير ومعبّر ٩ فيه ومتى كانت البكر حاضرة أمكن اعتبار الأب شاهدًا وأمّا إذا كانت غائبة فلا لأنّ الشّيءإنّما يقدر تقديرًا أن لو تصوّر تحقيقًا إلى هذا أشار في الفوائد الظهيريّة ١٠ ومن هذا الجنس قال الإمام نجم الدّين النّسفي -﵀- امرأة وكّلت رجلًا أن يزوجها [رجلًا فزوجها] ١١ بحضرة امرأتين والموكلة حاضرة قال يجوز النكاح وتصير الموكله هي المزوّجة قيل فإن أنكر الزّوج أو المرأة الموكّلة هذا العقد هل تقبل شهادة الوكيل والمرأتين على النكاح قال نعم إذا لم يقل الوكيل أنا زوّجتها إيّاه بالوكالة بل يقول هذه امرأة هذا كذا في الذّخيرة ١٢.