بَابُ الْعَبْدِ يَعْتِقُ بَعْضُهُ ١
لما ذَكَر ٢ إعتاق الكُل، ذكر في هذا الباب إعتاق البَعض؛ إما لأنَّ الجُزء يَتْبَع الكُل، فَيتبعه في الذِكرِ أيضًا، أو لأن إِعتَاق البعض بمنزلةِ العَوَارِضِ ٣، لِقِلَّةِ وقُوعِهِ، فَأَخَّرَ ذكرَهُ عن ذكرِ الإعتاقِ الذي يَقعُ كثيرًا، أو لأن هذه المسألةَ مخُتَلَفٌ فيها، فَقَدَّم المُتَّفَق على المُخُّتلِفِ؛ لأن الأصلَ ٤ هو الاتفاقُ؛ لأنه مبنيٌ على اتحادِ القضايا العقليةِ والشرعية، والأصل هو الاتحاد في القضايا العَقلية والشرعِيَّة.
قولَهُ -﵀- ١ (وإِذَا أَعتقَ المولى بعضَ عبدِهِ) عتق ذلك القَدْرُ إلى آخِرِه.
قال صاحبُ الميزانِ -﵀- ٢ في طريقته: المعنى من قولنا الإعتَاقُ يتجَزَّى ٣ ليس هو أنّ ذاتَ القولِ يَتَجَزَّى، أو حُكمَهُ يَتَجَزَّى؛ لأنّه مُحَالٌ، بل معنى ذلك أنَّ المحلّ في قبول حكم الإعتاق يَتَجَزَّى، فيتصوّر ثبوته في النِّصف دون النِّصف، وحاصلُ الخِلافِ رَاجِعٌ إلى أن إعتاق النِّصفِ، هل يُوجِبُ زَوَالَ الرِّقِّ ٤ عن المحلّ ٥ كلّه أم لا؟ عنده ٦ لا يُوجِبُ، بل يبقى كلّ المحلِّ رقيقًا، ولكن زال الملكُ بقدرهِ، ٧ وعندهما ٨ يُوجِب زوال الرِّقِّ عن الكلِّ.
وذكر في المبسوط ١ والأسرار ٢ (أن من أعتق نصف عبده فهو بالخيار ٣ في النِّصف الباقي، إن شاء أعتقه، وإن شاء استسعاه ٤ في النّصف الباقي في نصف قيمته، وما لم يؤدّ السّعاية فهو كالمكاتب ٥ وعند أبي يوسف ٦ ومحمد ٧ والشّافعي ٨ -﵏- (يَعتُقُ كُلّه) ولا سعايةَ عليه. لقوله -﵇-: «مَن أعتق شِقصًا من عَبَدٍ فَهُوَ حُرٌ كُلُّهُ ليس لله تعالى فيه شَرِيكٌ» ٩.
والمعنى فيه أنّ العتق أي الإعتاق إسقاط الرّقِ، والرّق لا يتجزّى ابتداءً، وبقاءً فإسقاطه بالعتق لا يتجزى كما أن الحِلّ ١ لما كان لا يتجزى ابتداء وبقاءً.
فإبطالهُ بالطّلاقِ لا يتجزى وبَيَانُهُ أن قوله إعتاقٌ، فلا يَتَحَقَّقُ إلَّا بِانْفِعَالِ العِتْقِ فِي المَحَلِّ، وبعد انفِعَالِ العِتقِ في بعضِ الشَّخصِ لو بقي الرّقُ في شيءٍ منه كان في ذلك تجزى الرّق في محلّ واحد، وذلك لا يجوز.
[٤٠٠/ أ] فإنّ الرّق عقوبةٌ وجبت على الآدمي/ بسبب الكفر في الأصل، والعقوبة لا يتصوّر وجوبها على النّصف شايعًا ٢؛ لأنّ الذنب لا يتصوّر من النّصف دون النّصف؛ ولأن الذي يَنْبَنِي على العتق من الأحكام يُضَادُّ أحكام الرِّقِّ من الأهلية ٣، للشّهاداتِ ٤، والإرثِ ٥، والولاياتِ ٦، ولا يتصوّر اجتماع الضِّدَّيْنِ في محلّ واحد؛ ولأن اتّصال أحد النّصفين بالآخر أقوى من اتصال الجنين ٧ بالأم؛ لأنّ ذلك بِغَرض الفصل، ثم إعتاق الأم يوجب عِتق الجنين لا محالة، فإعتاق أحد النّصفين أن يوجب عتق النّصف الآخر أولى).
قوله -﵀-: (وهو قول الشّافعي) ١ -﵀-: أي فيما إذا كان المولى واحدًا، وكان المعتق موسرًا ٢ فعند ذلك قولهُ ٣ كقولهما ٤، وأمّا إذا كان معسرًا ٥ يبقى ملك السّاكت كما كان، حتّى يجوز له أن يبيع ويهب عنده ٦، على ما يجيءُ في الكتاب ٧ وهما لا يتجزيان أي العتق والرّق أي لَّما لم يُتَجَزّ العتق والرّق، "ولا" ٨ يتجزى الإعتاق ضرورة (ولأبي حنيفة -﵀- حديث سالم ٩ عن ابن عمر -﵃- أنّ النّبي -﵇- قال: «مَن أَعْتَقَ شِقْصًا له في عَبدٍ فإن كان مُوسِرًا فَعَلَيْهِ خَلَاصُهُ وإلَّا فقد عَتَقَ مَا عَتَقَ، ورَقَّ ما رَقَّ» ١٠ وتأويل قوله -﵇-: «فهو حُرٌ كُلُهُ» سَيَصِيرُ حُرًا كله بإخراج الباقي إلى الحُريّة بالسّعاية فيكون فيه بيان أنّه لا يُستدام الرّقُ فيما بقى منه، وهو مذهبنا ١١.
والمعنى فيه، أن هذا إزالةَ ملك اليمين بالقول، فيتجزى في المَحَلِّ كالبيع، وتأثيره أنَّ تَصَرُّف المَالِكِ باعتِبار مِلكِهِ، وهو مالك للماليَّةِ دون الرِّقِّ، والرِّقُّ: اسم لِضعفٍ ثابت في أهل الحرب مُجازاةً وعُقُوبةً على كفرهم، وهو لا يَحتمل التَّمَلُّكَ ١ كالحياةِ إلا أنّ بقاء مِلِكه لا يكونُ إلا ببقاء صفة الرّق في المحلّ، كما لا يكون إلا باعتبار صفة الحياة في المحلّ، وذلك لا يدلُّ على أنّ الحياة "مملوك" ٢ له، وإذا ثبت أنّه يملك الماليّة، ومِلكُ المالية محتمل للتجزي؛ فإنّما يَزولُ بقدر "مُزِيلُهُ" ٣، ولهذا لا يُعتَقُ شيءٌ منه بإعتاق البعض عند أبي حنيفة -﵀- بل هو كالمكاتب عنده). ٤
وأمّا قولهم فالعتق غير متجز فلا يتجزّى الإعتاق "في نفسه" ٥ فغير صحيح (لما أنّ العتق الذي ينبني على الإعتاق غير متجزٍّ والإعتاق في نفسه متجزٍّ حتّى يتصوّر من جماعة.
فالمعتق للبعض إنّما يُثبتُ شَطر العِلَّةِ ٦، فَيَتَوَقَّفُ عِتقُ المَحَلِّ على تكميلها، وهو نظير إباحة أداء الصّلاة تَنبني على غَسلِ أعضاءٍ هي متجزّيةٌ في نفسها، حتى يكونَ غاسلًا بعض الأعضاء متطهرًا بقدره، ثم يتوقف إباحة أداء الصّلاة على إكمال العلّة.
وحرمة المحلّ لا يتجزى، وإن كانت تنبني على طلقات هي متجزيّة، حتّى كان الموقع للتّطليقتين مطلقًا، ويتوقّف ثبوت الحرمة على كمال العلّة، وههنا أيضًا نزول العتق في المحلِّ يتوقف على تمام العلّة في المحلِّ بإعتاق ما بقي، وإن كان معتق البعض معتقًا؛ لأنّ الإعتاق يقتضي انفعال العتق كما قالوا ٧ ولكن لا يقتضي الاتصال بالإعتاق بل يثبت الاستحقاق ٨ بالإعتاق، ويتأخر ثبوته في المحلّ إلى إكمال العلّة) ٩ وفي هذه الحالة له حكم المكاتب الذي هو بين الحرّ والعبد؛ لأنّه صار بينهما.
واستدلَّ أبو حنيفة -﵀- بدلالة الإجماع أيضًا، على أن إعتاق البعض ليس بإعتاق للكلّ، فإن المعتق إذا كان معسرًا لا يضمن، ولو كان إعتاقًا للكلّ وإتلافًا حكمًا يضمن موسرًا كان أو معسرًا، كما لو تلف بالسّيف أو بالشّهادة لإنسان، ثم رجع بعد القضاء؛ فإنّه يضمن موسرًا كان أو معسرًا فالسّقوط بالعسر دليلٌ على أن للضّمان ١ حكم الصّلات ٢ بوجه ولم يتمحض ٣ ضمان إتلاف.
وإنّما يثبت حكم الصّلة من وجه إذا ثبت أنّه متجز؛ ليأخذ الضمان حكم العقوبة للعبد لما عرف في مسألة سقوط ضمان العتق بالموت.
(أمّا عتق الجنين عند إعتاق الأمّ، فليس لأجل الاتصال؛ ألا ترى أن إعتاق الجنين لم يوجب إعتاق الأم، والاتصال موجود ولكن الجنين في حكم جزء من أجزائها كيدها ورجلها، وثبوت الحكم في التبع بثبوته في المتبوع واحد النّصفين ليس ببيع للنّصف الباقي فلذلك لم يكن إعتاق أحد النّصفين موجبًا العتق في النّصف الباقي) كذا في المبسوط ٤ والأسرار ٥.
قوله: والرّق حقّ الشّرع لأنّه ٦ استنكف أن يكون عبد الله فجازاه الله تعالى بأن صيّره عبد عبده، وهذا آية حق الشّرع أو حق العامة.
فإنّ الغانمين ١ يستغنمونه كما يستغنمون سائر الجمادات، من الأموال فصار في حقّهم بمنزلة الجماد/ ليصلوا إلى الانتفاع به فيبقى على الأصل، وهو أنّ الأصل أن يقتصر التصرّف بموضع إضافة التّصرف إليه فعملنا بالدّليلين.
[٤٠٠/ ب] لمِا أنَّ زوال الملك عن النّصف يوجب ثبوت المالكية في الكل باعتبار العتق؛ لأنّه لا يتجزى، وبقاء الملك في النّصف يوجب ثبوت المالكيّة في الكلّ باعتبار الرّق، لأنّه لا يتجزى، فقد اجتمع في العبد ما يوجب ثبوت المالكية في الكلّ.
وما يوجب بقاء الملك في الكلّ، والعمل بالدليلين ممكن بأن يجعل مكاتبًا؛ لأنّ المكاتب بين المالكيّة والمملوكية، إلى هذا أشار في مبسوط شيخ الإسلام ٢ -﵀-.
أو (أنّ إضافة العتق إلى البعض) يوجب ثبوت المالكيّة في كلّه كما هو قولهما.
وبقاء الملك في البعض يمنع ثبوت المالكيّة في الكلّ كما هو قول أبي حنيفة -﵀- فقلنا إنَّه حرٌ يدًا مملوكٌ رقبةً، كالمكاتب عملًا بالدّليلين ٣.
يقال ويفسخ ١ أي يصحّ الإقالة ٢ والفسخ ٣ ملكه بالضمان، فكمل الاستيلاد ٤ لا باعتبار أن الاستيلاد غير متجزي عنده.
(فأعتق أحدهما نصيبه عتق) ٥ فإن قيل كيف يصحّ قوله عتق وعند أبي حنيفة -﵀- لا يثبت شيء من العتق كما لا يثبت شيء من إباحة أداء الصّلاة عند غسل بعض أعضاء الوضوء.
قلنا المراد منه ثبت استحقاق العتق، أو زال ملك الشّريك ٦ مع بقاء الرّق في كلّ العبد، وإنّما قيّد بقوله فأعتق أحدهما نصيبه، لأنّه لو أعتق أحدهما نصيب شريكه منه لم يعتق بالاتفاق؛ لأنّ ملك الغير ليس بمحلّ للعتق في حقّه، والسّراية ٧ عندهما إنّما تكون بعد مصادفة العتق محله، وهو تصرف المتصرّف في ملكه، فإذا لم يصادف محلّه كان لغوًا.
والقياس ١ فيه إمَّا وجوب الضّمان على المعتق، موسرًا كان، أو معسرًا؛ لأنّه بإعتاق نصيبه مُفسد على الشّريك نصيبه، فإنّه يتعذّر عليه استدامة ملكه، والتّصرف في نصيبه، وضمان الإفساد لا يختلف باليسار والإعسار.
والقياس الثّاني: أن لا يجب ضمان على المعتق بحال؛ لأنّه متصرّف في نصيب نفسه، والمتصرّف في ملكه لا يكون متعدّيًا، ولا يلزمه الضّمان، وإن تعدّى ضرر تصرّفه إلى ملك الغير، كمن سقى أرضه فَنَزَّت ٢ أرض جاره، أو أحرق الحصايد ٣ في أرضه فاحترق شيء من ملك جاره.
ولكنّا تركنا القياس للآثار فمنها ما روى نافع عن ابن عمر -﵃- أنّ رسول الله -ﷺ- قال: «فِي الرَّجُلِ يُعْتِقُ نَصِيبَهُ فِي الْمَمْلُوكِ: إنْ كَانَ غَنِيًّا ضَمِنَ، وَإِنْ كَانَ فَقِيرًا يَسْعَى فِي حِصَّةِ الْآخَرِ» ٤ وهكذا روى عروة عن عائشة -﵂- كذا في المبسوط ٥.
ثم اعلم أنّ السّاكت لما تخيّر بين الإعتاق والاستسعاء واختيار السّاكت أحدهما إبراء الآخر وكان هو نظير اختيار المالك تضمين أحد الغاصبين واختياره ١ أن يقول اخترت أن أضمنك أو يقول أعطني حقي، وأمّا إذا اختاره بالقلب فذاك ليس بشيء.
وإن كان السّاكت صغيرًا والمعتق موسرًا، فولي الصّغير، يخير بين التّضمين، والاستسعاء، عند أبي حنيفة -﵀- والتّضمين أولى، وإن لم يكن له وليٌّ يُنتظر بلوغه كذا ذكره الإمام التمرتاشي ٢ -﵀-.
قوله: (ولا يرجع المعتق على العبد) على قولهما وعند أبي حنيفة -﵀- يرجع المعتق على العبد إذا ضمن المعتق لما ذكروا من الدّليل من الطّرفين.
فإن قلتَ: كان القياسُ أن يرجع العبد بما سعى على المعتق، إذا أيسر على القولين كما في العبد المرهون، ولما أن المعتق هو الذي ورطه في هذه الورطة ٣؛ فإنه لولا إعتاقهُ لما وجب عليه الاستسعاء فيجب عليه أداءَ ضمانهِ، وهو قول ابن أبي ليلى ٤ -﵀- كالعبد المرهون، فإنّه يرجع على الراهن بما سعى.
[٤٠١/ أ] قلتُ: (إذا كانت عسرة المعتق تمنع وجوب الضمان عليه للسّاكت، فكذلك يمنع وجوب الضّمان عليه للعبد؛ وإنّما سعى العبد في بدل رقبته "ومالكيته" ٥ وقد سلم له ذلك، فلا يرجع به على أحد بخلاف المرهون، فإنّ سعايته ليست في بدل رقبته بل في الدّين الذي هو ثابت في ذمّة الراهن، من كان مجبرًا على قضاء دين في ذمة/ الغير من غير "إلزامُ" ٦ جهته يثبت له حقُّ الرجُوع به عليه كما في معير الرّهن) ٧. كذا في المبسوط ٨.
قوله: كما إذا هبّت ١ الرِّيحُ بثوب إنسان إلى أن قال قيمة صبغ الآخر موسرًا كان أو معسرًا ٢.
فإن قيل: هذا القياس وقع معارضًا لحديث القسمة ٣ وهو قوله -﵇-: «إن كان غَنيًّا ضَمِنَ وإن كان فقيرًا سَعى العَبدُ» ٤ وكل قياسٍ هو مخالف للنّص فهو مردود.
قلنا ذكر القسمة في الحديث بلفظ الشّرط، والشّرط يقتضي الوجود عند الوجود، ولا يقتضي العدم عند العدم، فإنّ النّبي -﵇- علّق الاستسعاء بفقر المعتق، وهو لا ينافي في الاستسعاء عند عدم الفقر على ما هو أصلنا فجاز له أن يستسعى عند وجود الدّليل وإن كان موسرًا لما قلناه وهو قوله: وله ٥ انَّه احتَبَسَت ٦ مالِيَّةُ نَصِيبِهِ عند العَبدِ، ثم المُعتَبَرُ ٧ يَسَارُ التَّيسِيرِ، وهو أن يَملِكَ من المال قَدرَ قِيمَةِ نَصِيبِ الآخَر لا يَسَارُ الْغِنَى.
ولم يستثن الكفاف في ظاهر الرّواية ٨ وفي رواية الحسن استثنى، ويُعتَبَرُ قِيمَةُ العَبدِ في الضَّمان والسِّعَايةِ يوم الإِعتاق ٩، وكذا حال المعتق في يساره وإعساره ١٠، وإن قال أعتقتُ وأنا مُعسر، وقال السّاكت بخلافه، نُظِر إليه ١١ يوم ظهر العتق، كما في الإجارة ١٢ إذا اختلفا في انقطاع الماء وجريانه ١٣، وإن مات العبد قبل أن يختار السّاكت شيئًا، لم يكن له تضمين المعتق إن كان موسرًا في رواية عن أبي حنيفة -﵀-؛ لأنّ التّضمين بشرط نقل الملك إلى المعتق، وقد فات النّقل بالموت، وفي ظاهر الرواية عنه له ذلك، لأنّ الضّمان يستند إلى حالة الإعتاق كما في تضمين المتلفات ١٤، وعندهما الضّمان واجب، ولو باع السّاكت نصيبه من المعتق، أو وهب على عوض فالقياس أن يجوز كالتّضمين، وفي الاستحسان ١٥ لا؛ لأنّ هذا تمليك للحال وهو غير محلّ له، بخلاف التّضمين، فإنّه تمليك من وقت الإفساد وهو محلّ له، كذا ذكره الإمام التمرتاشي -﵀- وفي الجامع الصّغير ١٦ لقاضي خان ١٧ -﵀-.
وإن كان أعتقه أحد الشّريكين في مرض موته وهو موسر ثم مات لا يؤخذ ضمان العتق من تركته في قول أبي حنيفة -﵀- بل يسقط؛ لأنّ الضّمان إنّما يجب عليه بطريق التّحمل والصّلة والصّلات تسقط بالموت قبل الأداء وعندهما يؤخذ الضّمان من تركته؛ لأنّ الضّمان واجب عليه بجهة الأصالة؛ لأنّه أتلف نصيب السّاكت وضمان الإتلاف يكون على المتلف ولا يسقط بموته وإنما عرف استسعاء العبد عند عسرته نصًا بخلاف القياس؛ لأنّ به أي بيسار التّيسير ١.
قوله: والاستسعاء معطوف على "والتّضمين" ٢.
قوله: لما بيّنا ٣ إشارة إلى قوله وله أنّه احتبست مالية نصيبه ولفظ احتَبَست بفتح التّاء والباء على بناء الفاعل هكذا كان مقيّدًا بقيد شيخي -﵀- ٤.
وقد كان له ذلك بالاستسعاء، أي وقد كان للسّاكت الرجوع على العبد بالاستسعاء فكذلك للمعتق ٥؛ لأنّه قام مقام السّاكت كالمدبّر ٦ إذا قتل في يد الغاصب ٧ وضمن الغاصب كان له أن يرجع بما ضمن على القاتل، كذا في مبسوط شيخ الإسلام -﵀- ٨.
قوله: ضِمنًا في قوله: ولأنّه يَملكه بِأَدَاءِ الضَّمَانِ ضِمنًا لجواب سؤال يرد على قوله: والمستسعى بِمنزلةِ المكاتب عنده.
فإنّه لما كان بمنزلة المكاتب كان ينبغي ١ أن لا يتملك بالضّمان؛ لأنّ المكاتب لا يقبل النّقل من ملك إلى ملك فأجاب عنه، وقال إنّما يملكه ضمنًا لأداء الضّمان لا قصدًا، والضمنيات لا تعتبر
وإن شاء استسعى ٢ لما بينا وهو قوله: أنه احتبست مالية نصيبه والولاء له
أي للساكت وللمعتق أيضًا، فكان الولاء بينهما؛ لأنّ العتق حصل منهما، كما إذا كان المعتق موسرًا فاختار السّاكت الإعتاق أو الاستسعاء فذكر هناك أن الولاء بينهما لوجود الإعتاق منهما.
فكذلك ههنا في الوجهين أي في الإعتاق والاستسعاء، ولا يرجع المستسعَى بفتح العين على صيغة اسم المفعول وهو العبد على المعتق.
بخلاف العبد المرهون، فإنّه إذا سعى يرجع على الرّاهن، وقد بيناه ٣ بإجماع بيننا، وإنّما قيد به احترازًا عن قول ابن أبي ليلى، فإنّ عنده يرجع العبد بما سعى على المعتق، وقد ذكرناه وجوابه ٤.
وقال ٥ في المُعسِرِ: يَبقى نصيبُ السَّاكِتِ على مِلكِهِ ويَتصرفُ فيه بما شاء.
[٤٠١/ ب] (فوجه قوله أن عسرة العبد أظهر من عسرة المعتق، لأنّه ليس من أهل ملك المال، فإذا لم يجب الضّمان على المعتق/ لعسرته.