١
[فصلٌ في التَّنازُعِ في الأيدي] ١
لما ذكر ٢ إثبات المِلك لنفسه بالبيّنة وهو الأقوى ذكر في هذا الفصل: إثبات المِلك بسبب التصرف باليد؛ لأن هذا أضعف؛ لِما أنّهما إذا تعارضا كان الاعتبار للبيّنة لا لليد. فإن الخارج ٣ وذا اليدِ ٤ إذا ادَّعيا المِلك لنفسهما في العين ٥، وأقاما البيّنة على ما ادّعياه فالاعتبار لبيّنة الخارج لا لذي اليدِ كما مرَّ.
(فالراكب أولى): (لأن تصرفه أظهر).
وأمّا إذا كان أحدهما ممسكًا بلجام ٦ الدابة والآخر متعلقًا بذنَبها، قال مشايخنا ٧: ينبغي أن يقضى للذي هو ممسك بلجامها ٨؛ لأنه لا يتعلق باللجام غالبًا إلا المالك. أما الذنَب: فإنه كما يتعلق به المالك يتعلق به غير المالك كذا في الذخيرة ٩ ١٠.
٢
(فاللّابس أولى) ١: (لأنه أظهرهما تصرفًا)
ولهذا يصير به غاصبًا، كذا في الإيضاح ٢ ٣.
التنازع في البساط
(ولو تنازعا في بساطٍ أحدُهما جالس عليه والآخرُ متعلّق به فهو بينهما):
وكذلك لو كانا جالسين عليه وادعياه فهو بينهما؛
(لأن القعود ليس بيد عليه): لأن اليد على البساط لا تثبت ٤ إلا بأحد الطريقين: إما بإثبات اليد عليه حسًّا بالنقل والتحويل، وإما بكونه في يده حكمًا بأن كان في بيته، ولم يوجد شيء من ذلك في البساط، فإنا نراه موضوعًا على قارعة الطريق ولا علم أنه ليس في يد غيرهما ولا في يدهما، وهما يدعيان ٥ يقضى بينهما لاستوائهما في الدعوى، فإن قلت: فلما لم يثبت اليد على البساط بالتعلق وبالقعود؟ وجب أن لا يقضي القاضي بينهما نصفين كما في الدار فإن الرجلين لو كانا قاعدين في الدار كل واحد منهما يدَّعيها لنفسه فإنه لا يقضى بينهما، وعلَّل فيه بقوله: لأن القعود في الدار لا يثبت اليد عليها كما في البساط، ثم قضى القاضي بينهما في
٣
البساط ولا يقضي في الدار، مع أن في ١ كل واحد منهما لا يثبت اليد بذلك التصرف فما الفرق بينهما؟ قلت: أما وجه القضاء في البساط عند دعواهما له بهذا الطريق فقد بينّاه. وهو: أن البساط إن لم يكن في أيديهما بقعودهما عليه أو بتعلق أحدهما به، ولكن علم القاضي حسًّا وعيانًا أنه ليس في يد غيرهما أيضًا، فكان بمنزلة عين ملقاة في الطريق يدعيها اثنان ولا يدعيها غيرهما، قضى القاضي بينهما؛ لانعدام مدعٍّ غيرهما عيانًا باليد أو بالملك. وأما في الدار: إن علم القاضي أنها ليست في أيديهما بجلوسهما فيها ولكن لم يعلم أنها ليست في يد غيرهما؛ لأن اليد على الدار إنما تثبت بالسُّكنى فيها أو بالاختطاط ٢. والقاضي إن علم أنه ليس أحد في الدار ساكن لكن لم يعلم زوال ثبوت يد الاختطاط عنها؛ لأن الدار بعد أن كانت في مكانها الذي يثبت يد المختطِّ فيه عليها لم يتحوَّل عن ذلك إلى مكان آخر فكانت يد المختط لها ثابتة على الدار حكمًا إلا أنه جهل صاحب اليد، وجهالة صاحب اليد لا تجوِّز القضاء لغيره. لما أن القاضي إنما يقضي بما وقع فيه الدعوى بين المتداعيين بحكم الدعوى إذا علم أن المدعى ٣ به ليس في يد غيرهما ولم يثبت هذا العلم في العقار وثبت في المنقول وعن هذا افترق بينهما، إلى هذا أشار في الذخيرة ٤.
٤
التنازع في الثوب
(وإذا كان ثوب في يد رجل وطرف منه في يد آخر فهو بينهما نصفان): وهذا يدل على أن جميع الثوب لو كان في يد رجل وادعى أنه له كان القول قوله.
لكن هذا إذا عرف أن مثل هذا الثوب كان له في العادة وإلا فلا؛ لأنه ذكر في المحيط ١ والذخيرة ٢: لو خرج رجل من دار رجل وعلى عاتقه متاع فإن كان هذا الرجل الذي على عاتقه هذا المتاع يعرف ببيعه وحمله ٣ فهو له، وإن لم يُعرَف بذلك فهو لرب الدار. وفي القدوري ٤: لو أن خياطًا يخيط ثوبًا في دار رجل وتنازعا في الثوب فالقول قول صاحب الدّار ٥. وفي نوادر ٦ ابن سماعة ٧ عن أبي يوسف ٨ رحمهما الله: رجل دخل دار رجل فوجد معه مالًا فقال لربّ الدار: هذا مالي أخذته
٥
من منزلي قال أبو حنيفة ١ ﵀: القول قول ربّ الدار. ولا يصدق الداخل في شيء ما خلا ثيابه التي عليه إن كانت الثياب مما يلبسه، وقال أبو يوسف ﵀: إن كان الداخل رجلًا يعرف بصناعة شيء من الأشياء، بأن كان حمالًا يحمل الزيت فدخل على رقبته زِقّ ٢ زيت أو كان ممن يبيع ويطوف بالمتاع ٣ في الأسواق فالقول قوله ولا أصدِّق قولَ ربّ الدار عليه. وأثبت في هذه المسائل أن صاحب اليد إنما تعتبر ٤ يده وإن كانت في المنقولات عند دلالة الدليل على أن ذلك الشيء له عادة وإلا فلا.
(لأن الزيادة من جنس الحجة): لأن كل واحد منهما مستمسك باليد إلا أن أحدهما أكثر استمساكًا فلا يوجب ذلك الرجحان كما لو تنازعا في دابّة ولأحدهما عليه خمسون مَنٍّ ٥، وللآخر مائة مَنٍّ كانت بينهما نصفين، ولا يعتبر التفاوت بالقلة والكثرة، كما لو أقام
٦
أحدهما الاثنين من البيّنات والآخر الأربعة، وهذا احتراز عما ذكر قبله بقوله: (وإذا تنازعا في قميصٍ أحدهما لابسه والآخر متعلِّق به، فاللابس أولى)؛ لأن اللبس تصرف آخر سوى التصرف باليد فيثبت به الرجحان للتصرف باليد كما يثبت الرجحان لأحدى البينتين عند دعوى النتاج باليد. فإن قلت: يشكل على هذا أعني: مما ١ ذكره في الكتاب ٢ بقوله؛ (لأن الزيادة من جنس الحجة، فلا يوجب زيادة في الاستحقاق) مما ٣ ذكره بُعيد هذا في الكتاب من مسألة الحائط ٤ بقوله: (وإن كان جذوع ٥ أحدهما أقل من ثلاثة وللآخر ثلاثة فهو لصاحب الثلاثة)؛ حيث جعل الزيادة التي هي من جنس الحجة موجبة للترجيح؛ لأن الشاهد من الطرفين للملك وضع الجذوع، والجذع ٦ من جنس الجذوع، ومع ذلك رَجَحَ صاحب الجذوع الثلاثة على صاحب جذع واحد بالكثرة قلت: جوابه أيضًا بُعيد هذا وهو في تلك المسألة.
٧
ادعيا عبدًا وهو في أيديهما
(وإذا كان الصبي في يد رجُل) إلى آخره. وإذا اختصم رجلان في عبدٍ كلُّ واحدٍ منهما يقول: هو عبدي وهو في أيديهما؛ فإن كان العبد صغيرًا لا يعبر عن نفسه فالقاضي لا يقضي لواحد منهما بالملك؛ ما لم يقم البينة، ولكن يجعل في أيديهما، وهذا؛ لأن الصغير
الذي لا يعبر عن نفسه والبهيمة ١ سواء، ولو كانت في أيديهما بهيمة وكل واحد منهما يدعي أنها له فالقاضي لا يقضي لواحد منهما [بالمِلك] ٢؛ لأنه لم يعرف الملك فيها لواحد منهما وما لم يعرف القاضي لا يقضي به ٣ إلا ببينة، ولكنه يجعله في أيديهما؛ لأنه عرف يديهما عليه كذا ههنا، وإن كان الغلام كبيرًا يتكلم أو صغيرًا.
(يعبّر عن نفسه، فقال: أنا حر فالقول قوله)
ولا يقضي لهما بشيء لا بالملك ولا باليد ما لم يقيما البينة على ذلك. ولو قال: أنا عبد أحدهما لم يصدّق وهو عبدهما؛ لأنه لما أقرَّ بالرِّق ٤ فقد ثبَّت يدهما عليه حقيقة وحكمًا؛ لأن يد الحر تثبت على الرقيق ٥. ثم هو بقوله: أنا عبد أحدهما يريد إبطال اليد الثابتة عليه لأحدهما حقيقة وحكمًا فلا يقدر عليه؛ بخلاف ما إذا قال: أنا حرّ الأصل لأنه أنكر ثبوت اليد على نفسه واليد لا تثبت للحرّ على الحرّ فكان القول قوله، وكذلك إذا كان العبد في يدي رجل وأقرّ: أنه لآخر لم يصدَّق والقول قول صاحب اليد. ثم شرط في الكتاب أن يكون الغلام كبيرًا يتكلم ٦ وربما يقول في بعض النسخ إذا كان يعبر عن نفسه. وإنما الشرط أن يتكلم ٧ ويعقل ما يقول، فإن كان بهذه الصفة يُرجع إلى قوله. كذا في الذخيرة ٨.
٨
(أنا عبد لفلان، فهو عبد للذي في يديه): دلالة ١
إذا قال أنا عبد لفلان
(لأنه أقرَّ بأنه لا يد له حيث أقرَّ بالرّق): فإن قلت: الإقرار بالرّق من المضار فكيف صح ذلك الإقرار من الصبي والأقوال الموجبة للضرر غير ثابتة في حق الصبي وإن كان عاقلًا كالطّلاق ٢ والعتاق ٣ والهبة ٤ والإقرار بالدين؟ وكذلك أفعاله، حتى أن فعله لم يقع موجبًا للقصاص والحدود؛ فإن الصبي أبدًا يبعد من المضار ويقرب من المبَار فكيف صح هذا الإقرار ها هنا من الصبي وهو من المضار؟ قلت: ثبوت الرّق هنا ليس بعبارة الصبي بل بدعوى ذي اليد؛ لأن عند معارضته إياه بدعوى الحريّة لا تتقرر يده عليه أي: يد صاحب اليد على الصبي، وعند عدم المعارضة يتقرر يده عليه فيكون القول قوله. رقه بمنزلة الصبي الذي لا يعقل إذا كان في يده؛ ولأن الإقرار بالرق مما في مقدور المقر تداركه؛ لأن التناقض في دعوى الحرية لا يمنع صحة الدعوى. بخلاف الإقرار بالدين؛ لأنه ليس في مقدور المقر تداركه وتلافيه؛ لأن التناقض فيه يمنع صحة الدعوى؛ وكذلك في الطلاق والعتاق.
إن كان الصبي لا يعبر عن نفسه
(وإن كان لا يعبر عن نفسه فهو عبد للذي في يديه): فإن قلت: ما الفرق بين هذا وبين اللقيط ٥ الذي لا يعبر عن نفسه؟ فإن الملتقط هناك وهو صاحب اليد لو ادعى أنه عبد لا يصدَّق وهنا يصدَّق. قلت: الفرق هو أن صاحب اليد إنما يصدَّق في دعوى الرِّق باعتبار
٩
يده ويد الملتقط على اللقيط ثابتة من وجه دون وجه؛ لأنها ثابتة حقيقة وليست بثابتة حكمًا؛ لأن الملتقِط أمين في اللقيط، ويد الأمين في الحكم يد غيره فإذا كانت ثابتة من وجه دون وجه لم تصح الدعوى مع الشك ومتى لم يعرف له لقيط فيد ذي اليد عليه ثابتة من كل وجه؛ لأنها ثابتة حقيقة وحكمًا أن يده عليه ليست يد غيره فتصح الدعوى، فإن قيل: وجب أن لا يصدق في دعوى الرّق؛ لأن الحرية ثابتة بالأصل؛ لأن الناس بأسرهم أحرار في الأصل لأنهم أولاد آدم وحواء ومهما كانا حُرّين وكان ما يدعيه من الرق أمرًا عارضًا فلا يقبل قوله إلا بحجة. قلنا: ما هو الأصل إذا اعترض عليه ما يدل على خلافه؟ يبطل ذلك الأصل، واليد على من هذا شأنه دليل على خلاف ذلك الأصل لأنها دليل الملك فيبطل بذلك الأصل، كذا في الفوائد الظهيرية ١ ٢.
تعريف الهرادي
الهرادي: جمع الهردية، بالفارسية وَرّدك، وفي المغْرب ٣: الهردية ٤ عن الليث ٥ قَصَبَاتٌ
١٠
تُضَمُّ مَلْوِيَّةً بطاقات من الْكَرْمِ ١ ترسل ٢ عليها قصبات الْكَرْمَ. وقال ابن السكّيت ٣: هو الحردي ٤، ولا تقل ٥ هودي.
إذا كان الحائط لرجل عليه جذوع أو متصل ببنائه
(وإذا كان الحائط لرجل): إلى أن قال: (فهو لصاحب الجذوع).
وهذا عندنا. وقال الشافعي ٦ ٧ رحمة الله عليه لا يستحق بوضع الجذوع ترجيحًا على صاحبه؛ لأن وضع الجذوع محتمل قد يكون عن ملك، وقد يكون عن استعارة، وقد يكون عن غصب، والمحتمل لا يكون حجة. ولنا، أن واضع الجذوع مستعمل للحائط بوضع حمله عليه والاستعمال يدٌ وعند تعارض الدعويين القول قول صاحب اليد كما لو تنازعا في دابة ولأحدهما عليه حمل كان أولى بها، ولأن الظاهر شاهد له؛ لأن وضعه الجذوع دليل على أنه هو الذي بنى الحائط لحاجته إلى وضع حمله عليه وبمثل هذه العلامة يثبت الترجيح كما إذا اختلف الزوجان في متاع البيت [هنا] ٨ يجعل ما يصلح للرجال للرجل وما يصلح للنساء للمرأة كذا في
١١
المبسوط ١ ٢.
اتصال التربيع
(والمراد بالاتصال): أي من الاتصال المذكور في قوله: (أو متصل ببنائه): (وقد يسمى اتصال تربيع): وذكر في حيطان الذخيرة ٣ وتفسير التربيع: إذا كان الحائط من مدر ٤ أو آجُرٍّ ٥ أن يكون أنصاف لبن الحائط المتنازع فيه، داخلة في أنصاف لبن غير المتنازع فيه وأنصاف لبن غير المتنازع فيه داخلة في المتنازع فيه وإن كان الجدار من خشب، فالتربيع أن يكون ساجة ٦ أحدهما مركبة في الأخرى. واما إذا نقبت فادخل لا يكون تربيعًا، وإذا كان تفسير التربيع هذا كان لصاحب التربيع مع الاتصال نوع استعمال ولاتصال المجاورة مجرد اتصال من غير استعمال ٧. فيكون الاتصال مع الاستعمال أولى، وحاصل دلالة الملك في الحائط وعدم دلالته لا تخلو من وجوه ذكرها في الذخيرة ٨، وقال ٩: يجب أن يعلم بأن الحائط المتنازع
١٢
فيه بين اثنين إما أن لا يكون متصلًا ببنائهما أو يكون متصلًا ببنائهما أو يكون متصلًا ببناء أحدهما، والاتصال نوعان: اتصال تربيع أو اتصال مجاورة وملازقة ولا يخلو إما أن لا يكون لهما عليه شيء من الجذوع والهرادي أو كان لهما عليه جذوع أو كان لهما عليه هرادي، أو (كان لأحدهما عليه جذوع وللآخر عليه هرادي) فإن لم يكن الحائط متصلًا ببنائهما، ولم يكن لهما عليه شيء من الجذوع وغيره، فإنه يقضي بالحائط بينهما؛ لأنهما استويا في الدعوى. وليس ١ ثمة من قارعهما فيه وليس أحدهما بأولى من الآخر فيقضي بينهما. ومعنى القضاء فيه بينهما: أنه إذا عرف كونه في أيديهما قضى بينهما قضاء ترك وإن لم يعرف كونه في أيديهما وقد ادعى كل واحد منهما أنه ملكه وفي يديه يجعل في أيديهما؛ لأنه لا منازع لهما لا أنه يقضي بينهما. وكذلك إن كان لأحدهما هرادي أو بواري ٢ ولا شيء للآخر عليه يقضي بينهما لأن وضع الهرادي لا يثبت لصاحبه على الحائط يد استعمال. لأن الحائط إنما يبنى للتسقيف وذلك بوضع الجذوع عليه لا بوضع البواري والهرادي وإنما توضع ٣ البواري والهرادي الاستظلال والحائط لا يُبنى للاستظلال. وهو نظير ما لو كان لأحدهما على الحائط ثوب مبسوط ولا شيء للآخر، وهناك يقضى بالحائط بينهما.
(وإن كان لأحدهما جذوع): عليه ولا شيء للآخر فإنه يقضي به لصاحب الجذوع لأن لصاحب الجذوع يد مستعملة وللآخر مجرد بلا استعمال فيكون صاحب اليد المستعملة أولى.
١٣
التنازع في الدابة
(كدابَّة تنازع فيها) اثنان: (أحدهما راكب والآخر آخذ بلجامها فالراكب أولى)؛
لأن له يدًا مستعملة وإنما اعتبر الاستعمال ترجيحًا إذا استويا في اليد؛ لأن الاستعمال زيادة
دليل على الصدق وليس من جنس اليد. فيصلح للترجيح كيد ذي اليد في دعوى النتاج ١
والشراء ٢ من ثالث، فإن بيِّنة ذي اليد تترجح باليد؛ لأن اليد دليل ذا يد على الصدق وإنه
من خلاف جنس البينة فيصلح لترجيح إحدى البينتين. هك - ذا الاستعمال دليل زائد على
الصدق. وأما إذا كان لأحدهما جذع واحد ولا شيء للآخر، وللآخر عليه هرادي هل يقضى
لصاحب الجذع الواحد؟ لم يذكره محمد ٣ ﵀ في ظاهر الرواية ٤. وقال: بعض مشايخنا
إنه لا يقضى لصاحب الجذع الواحد؛ لأن الحائط لا يبنى لوضع جذع واحد وإنما ينصب
لأجلها اسطوانة ٥. ذكره في المبسوط ٦ فصار كما إذا كان له هرادي. وروى ابن ٧
١٤
سماعة ١ عن محمد أنه يقضي لصاحب الجذع الواحد؛ لأن لصاحب الجذع الواحد مع اليد نوع استعمال لأنّا لما قضينا لصاحب الجذوع كان وضع جذع واحد استعمالًا للحائط بقدره وليس للآخر ذلك. هذا إذا لم يكن الحائط المتنازع متصلًا ببنائهما، أما إذا كان الحائط المتنازع متصلًا ببنائهما أي: كان اتصالهما اتصال تربيع أو اتصال ملازقة فإنه يقضي بينهما نصفين ٢؛ لأنهما استويا في الدعوى والاتصال. وأما إذا كان اتصال أحدهما اتصال تربيع واتصال الآخر اتصال ملازقة، فصاحب التربيع أولى؛ لأن صاحب التربيع مستعمل للحائط المتنازع فيه؛ لأن قوام حائطه بقدر التربيع بالحائط المتنازع لِما ذكُر من تفسير التربيع فكان لصاحب التربيع على ذلك التفسير مع الاتصال نوع استعمال، وللآخر مجرد اتصال من غير استعمال فيكون الاتصال مع الاستعمال أولى. فكان بمنزلة الراكب على الدابة والمتعلق باللجام، ولو كان لأحدهما اتصال ببناء الآخر ٣ اتصال ملازقة أو اتصال تربيع وليس للآخر اتصال ولا له عليه جذوع، فإنه يقضي لصاحب الاتصال؛ لأنهما استويا في حق الاتصال بالأرض المملوكة ولأحدهما زيادة اتصال من خلاف جنس الأول وهو الاتصال بالبناء فيترجح على الآخر.
قوله (﵀): (وهذا شاهد ظاهر لصاحبه).
وذلك لأن الكل صار في حكم حائط واحد بهذا النوع من الاتصال، وبعضه متفق عليه لأحدهما، فيرد المختلف فيه إلى المتفق عليه ولأنه في الظاهر هو الذي بناه مع حائطه فمداخلة
١٥
أنصاف اللبِن لا يتصور إلا عند بناء الحائطين معًا. فكان هو أولى كذا في المبسوط ١؛ ولأنَّ ٢ الاستعمال بالتربيع سابق على الاستعمال بوضع الجذوع؛ لأن التربيع يكون حالة البناء، والبناء يكون سابقًا على وضع الجذوع فكان صاحب التربيع أولى، ذكره في الذخيرة ٣.
إذا كانت الجذوع أقل من ثلاثة
(وإن كان جذوع أحدهما أقل من ثلاثة فهو): وكل ٤ الحائط (لصاحب الثلاثة):
وإنما ذكر هذا اللفظ ليتناول الاثنين من الجذوع والواحد منها، وذكر حكم الواحد والاثنين في الذخيرة ٥؛ وذكر القياس والاستحسان في الواحد ولم يذكرهما في الاثنين. وقال: ولو كان لأحدهما عليه عشر خشبات أو أقل من ذلك إلى الثلاث وللآخر عليه خشبة واحدة. فالقياس أن يقضي بينهما؛ لأن وضع الخشبة الواحدة حجة في هذا الباب؛ لأن به يثبت يد الاستعمال، ولهذا لو كان لأحدهما عليه خشبة واحدة ولا شيء للآخر قضي لصاحب الخشبة على رواية ابن سماعة، فلا يترجح الآخر بزيادة الخشبات لأن إحدى الحجتين لا يترجح بزيادة من جنسها، وفي الاستحسان لا يقضى بينهما؛ لأن وضع الخشبة الواحدة وإن كانت حجة في هذا الباب إلا أنها حجة ناقصة لأن الحائط إنما يبنى للتسقيف والتسقيف لا يحصل بالخشبة الواحدة إلا نادرًا فكانت ناقصة من هذا الوجه والحجة الناقصة لا تظهر بمقابلة الكاملة، ثم قال: وإذا كان لأحدهما عليه عشر خشبات وللآخر خشبتان، فقد اختلف المشايخ فيه، قال