النهاية في شرح الهداية - السغناقي

الحسام السغناقي

كتاب الشفعة

وجهُ مُناسبة الشُّفعة بالغَصب من حيث إنَّ كُلًا منهما يملك الإنسان مال غيره بغير رضاه، خلا أنَّ الغَصبَ [في] ١ في نفسه عدوانٌ مَحضٌ، والشفعة مشروعة بأصلها ووصفها، فكان من حقها أن تُقدَّم على الغصب لشرعيتها، لكن الإنسان أحوج إلى معرفة أحكام الغصب؛ لكثرة وقوعه بسبب كثرة أسبابه؛ لتصور الاستحقاق في البياعات والأشربة والإجارات والشركات والمزارعات وغيرها، أو ٢ وجوده من الظَّلَمَة واللصوص المتعلقة جهارًا خصوصًا في هذا الزمان، وأن ٣ الغالب منهم الغصب والعدوان.

سبب الشفعة

وأمَّا سببُ الشفعة فشيءٌ واحد: وهو اتصال ملك العقار عند البيع؛ إمَّا بالشركة، أو بالجِوار.

ثم محاسن شرعية الشفعة ظاهرة، وهي أنَّ الأصل في شرعيتها: دفع ضرر الجوار، وهو مادة المَضَارِّ والضِّرار؛ قال الله تعالى: ﴿وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ﴾ ٤، وقال [النبي] ٥ -﵇-: «لَا ضَرَر وَلا ضِرَارَ في الإسلام» ٦.

ولا شكَّ لأحد في حُسن [دفع] ١ ضرر التأذي بسبب سوء المجاورة على الدوام من حيث إيقاد النار، وإعلاء الجدار، وإثارة الغبار، ومنع ضوء النهار، وكم من شريك في العقار، أو مجاور في الدار ممن يُتبرك بوجوده ويُسمن بوقوده، وكم مِن مُخالفٍ في دينه وديانته، ومُسَاوٍ خائن في حفظه وصيانته بحيث لا يصاير بطلعته المشئومة بساعة ٢؛ فكيف بالدَّوام، ولا يُقاوم فكأنه في طرفي بلد؛ فأنى بالجوار والانتظام!

وقد جاء في تفسير قوله تعالى: ﴿لَأُعَذِّبَنَّهُ عَذَابًا شَدِيدًا﴾ ٣، أي: لألزِمَنَّه صُحبة الأضداد، وعن بعضهم: أَضيقُ السُّجون مُعَاشرةُ الأضداد ٤.

تعريف الشفعة

فلمَّا كان كذلك كان دفع العدوان شرعية الشفعة من المحاسن التي ليس وراءها شيءٌ من الحُسن؛ إذ سَعيُ الإنسان في أمور الدنيا والآخرة ليس إلا لدفع العذاب، والوصول إلى جزيل الثواب؛ فيحتاج هاهنا إلى بيان الشفعة لغة وشرعًا، وسببها، وشرطها، وركنها، وصفتها، وحُكمها، ومراتبها.

أمَّا اللُّغةُ: فهي مأخوذة من الشَّفع الذي هو ضِدُّ الوتر، وهو الضَّمُّ لما فيه من ضَمِّ شيءٍ إلى شيء، ومنه شفاعةُ رسول الله -﵇- ٥ للمُذنبين؛ لأنه يَضُمُّهم بها إلى الفائزين.

وفي الحديث: أنَّه -﵇-[بعث] ٦ مُصدقًا؛ فأتاه بشاة شافع، فلم يأخذها، فقال: «ائْتِني بِمُعْتَاطٍ» ٧.

فالشَّافع: هي التي معها ولدها؛ لأنها شفعتة ٨، يقال: شفع الرجل شفعًا، إذا كان فردًا فصار له ثانيًا.

والمعتاط: العائط، وهي التي لم تَحمل ٩.

واستشفعتُه إلى فلانٍ، أي: سألتُه أن يَشفع فيَّ، وكذلك الشفيع فيما نحن فيه: بضم المأخوذ إلى مُلكه ١٠؛ فَسُمِّي لذلك شفعة.

وأما شرعًا: فهي عبارةٌ عمَّا يَتملك ١ المرءُ على المشتري حين اشترى العقارَ من شريك الشفيع أو جَارِه.

وأما سببُها: فعامَّة المشايخ يقولون: سببُ وجوب الشفعة: اتِّصال ملك الشفيع بملك البيع؛ لأنَّ الشفعة إنما تجب لدفع ضرر الدخيل عن الأصل، وهو ضَرر سوء المعاملة والمعاشرة، وإنَّما يتحقق هذا الضرر عند اتصال ملك الشفيع بملك البيع ٢.

ولهذا قلنا ٣: كما ثَبت حقُّ الشفعة للشريك في رقبة المبيع ثبتت لشريك في حق من حقوقه نحو الطَّريق والشُّرب، ويثبت للشَّريك في حَدٍّ من حدوده، وهو الجوار، فإنَّ اتصال ملك الجار من شركةٍ في الحدِّ إنما كان كذلك ٤؛ لأن ضرر المشتري بسبب اتصال الملك موجود في هذه [الوجوه] ٥.

وكان الخَصَّاف -﵀ ٦ - يقول: «الشفعة تجبُ بالبَيع، ثم تجبُ بالطَّلب» ٧.

فهو إشارةٌ منه إلى أنَّ كليهما سببٌ على التعاقب، وأنَّه غير صحيح؛ لأنَّ الشفعة إذا وجبت بالبيع، لا يُتصور وجوبُها ثانيًا بالطلب.

وذكر شيخ الإسلام﵀ ٨ - أنَّ الشَّركةَ مع البيع عِلَّةٌ لوجوب الشفعة؛ لأنَّ حَقَّ الشفعة قط لا يَثبت إلا بهما، ولا يجوز أن يقال بأنَّ الشِّرى شرط الشركة عِلَّة وسبب، فإنَّ الشفيع لو سَلَّم الشفعة قبل البيع لا يَصح، ولو سَلَّم بعد البيع/ يصحُّ، ولو كان سبب وجوب الشفعة الشركة وحدها لَصَحَّ ٩ التسليمُ قبل البيع؛ لأنه حصل بعد وجود سبب الوجوب.

أَلا ترى أنَّ الإبراء عن سائر الحقوق بعد وجود سبب الوجوب جائز، فعُلم بهذا أنَّ الشركة وحدها ليست بعلة.

والحاصل: أنَّ استحقاق الشفعة بالشركة عند البيع، أو بالشركة والبيع، وتأكدها بالطلب، وثبوت [الملك في] ١٠ البقعة بالقضاء أو الرِّضاء ١١.

شروط الشفعة

وأمَّا شَرْطُها [المخصوص بها] ١: فهو أن يكون المحل عقارًا -سُفْلًا كان أو عُلوًا- يحتمل القسمة؛ كالدَّار والبيت، أو لا يحتمل كالحمام والبئر، والمحال شروط، فكذا صفاته؛ فإنَّ الشفعة لا تجب في المنقولات مقصودًا، وإنما تجبُ تَبَعًا للعقار، وأن يطلب الشفيع شفعته على وجه المواثبة ٢ والإسراع، وذلك طلبه عند قول ٣ علمه بالشِّرى، وأنَّه ٤ طلب الشفعة كما علم بالشرى يُثبت حَقَّه، وإن لم يطلب هنيهةً وسَكت بطلت شفعته على ما يجيء.

ومن شرطها أيضًا: أن يكون العقد عقد مُعَاوضة عين المال بالمال، فإنها لا تجب إلا عند عقد البيع، أو ما هو في معناه من الصُّلح والهبة بشرط العوض إذا وجد قبض البَدَلَين، وأما إذا قبض أحدهما دون الآخر فلا شفعة عندنا، خِلافًا لِزُفر ٥.

أركان الشفعة وصفتها

وأمَّا رُكنها: فهو أَخْذ الشَّفيع ما اشتراه المشتري، إما من البائع أو من المشتري عند وجود شرطها وسببها.

وأما صفتها: فهي أن ٦ الأخذ بالشفعة بمنزلة شراء مُبتدأ، فكل ما يَثبت للمُشتري من غير شرط؛ نحو الرَّدِّ بخيار الرؤية، والرد بالعيب-يثبت للشفيع، وما لا يَثبت للمشتري إلا بالشرط لا يَثبت للشفيع إلا بالشرط أيضًا.

حكم الشفعة

وأما حكمها: فجواز طَلَبِ الشفعة عند تَحَقُّق سببِها الذي ذكرنا، وهو الشركة في ملك العقار مع البيع، وتأكدها بعد الطلب، وثبوت الملك بالقضاء بها، أو بالرِّضا.

وأما ترتيبها: فثلاثة؛ فإنَّ أَوَّل ما يستحق بها بالشركة في عين البقعة ٧، ثم بالشفعة في حقوق الملك من الطريق والشرب، ثم بالجوار.

[وقد قيل: يستحق الشفعة على أربع مرات، وكلٌّ منها بيانه في مواضعه إن شاء الله تعالى] ٨، كذا في «المبسوط» ٩، [والذخيرة] ١٠ ١١، و«التحفة» ١٢، وغيرها.

ثم ذكر في «المبسوط» ١، وقال: «زعم بعضُ أصحابنا: أنَّ القياسَ يأبى ثبوت حَق الشفعة؛ لأنه يتملك على المشتري ملكًا صحيحًا بغير رضاه، وذلك لا يجوز، فإنَّه من نوع الأكل بالباطل، وتَأَيَّد هذا بقوله -﵇-: «لَا يَحِلُّ مَالُ امرئٍ مُسلمٍ إلَّا بِطِيبةِ نَفْسٍ مِنْهُ» ٢.

ولأنه بالأخذِ يدفع الضَّرر عن نفسه على وجهٍ يُلحق الضَّرر بالمشتري في إبطال مُلكه، وليس لأحدٍ أن يَدفع الضرر عن نفسه بالإضرار لغيره ٣، ولَكِنَّا تركنا هذا القياس بالأخبار المشهورة في الباب».

ثم قال: «والأصحُّ أن نقول: الشفعة أصلٌ في الشَّرع فلا يجوز أن يُقال: إنها مُستحسنة من القياس، بل هي ثابتةٌ على موافقة القياس، وقد دَلَّ ٤ على ثُبوتها الأحاديثُ المشهورةُ عن رسول الله -﵇-، وعن الصحابة -﵃-؛ من ذلك: ما بدأ به محمدٌ الكتابَ ٥، ورواه عن مِسْوَر بن مَخْرَمةَ ٦، عن رَافعِ بن خَديج ٧، أنَّ سَعْدَ بن مالك ٨ عَرَضَ بيتًا له على جارٍ له فقال: «خُذه بأربعمائة، أَمَا إني قد أُعطيت به ثماني مائة درهم، ولكن أُعْطِيكَه؛ لأني ٩ سمعتُ رسول الله -﵇- يقول: «الجَارُ أَحَقُّ بِسَقَبِه ١٠» ١١.

وفيه دليلٌ على أنَّ مَن أراد بيعَ مُلكه، فإنه يَنبغي له أن يَعرِضَ على جَاره؛ لمراعاة حق المجاورة؛ قال -﵇-: «ما زالَ جَبرئيلُ يُوصِيني بَالجَارِ حَتَّى ظَنَنْتُ أنَّه سَيُوَرِّثُه» ١.

ولأنَّه أقربُ إلى حُسن العِشرة، والتجوز عن الخصومة والمنازعة» ٢.

قوله: (الشفعة واجبة)، أي: ثابتةٌ عند تَحَقُّق سببِها، إلا أن يكون المرادُ بها لزوم الإثمِ عند تَركها.

الخُلطة -بالضَّمة ٣ - الشركة، خَالَطَه: أي شَارَكه.

ولا فَرْقَ إذًا بين الخليط والشريك؛ [لأنهما سببان] ٤ عن معنى واحد، والاختلاف بينهما إنما يقع بسبب اختلاف المحل؛ فتارة ذكر الشريك في نفس المبيع و[تارة ذَكَر] ٥ الخليط في حَقِّ المبيع، وتارة ذكر على عكسه.

مراتب الشفعة

وذكر في «الذخيرة» ٦: «وهذا الذي ذَكَره في عَامَّة الكتب بأن الشُّفعة عندنا تُستحق على ثلاث مراتب:

أوَّلًا: تُستحق بالشركة في عين البقعة، ثم بالشركة في حقوق الملك من الطريق والشرب، ثم تُستحق بالجوار.

وصورته: منزل بين اثنين في سكة غير نافذة، باع أحدُ الشريكين نصيبَه من المنزل، فالشريكُ في المنزل أحقُّ بالشفعة، فإن سَلَّم فأهل السكة أحقُّ، فإن سلموا فالجار المُلاصق ٧ أحق، وهو الذي على ظَهر هذا المنزل، وباب داره في سكة أخرى.

ومسألة الجار على وجهين: إما أن تكون الدار التي وقع فيها الشرى ٨ في سكة نافذة، وفي هذا الوجه الشفعة للجار الملاصق.

وإما أن يكون في سكة غير نافذة، وفي/ هذا الوجه جميع أهل السكة شفعاء؛ الملازق والمقابل في ذلك سواء.

و[قد] ٩ قيل: الشفعة عنده يستحق به ١٠ على أربع مراتب، وبيان ذلك في مسألتين:

إحداهما: بيت في دار في سكَّة غير نافذة، والبيت لاثنين، والدار لقوم؛ فباع أَحَدُ صاحبي البيت نَصيبَه من البيت، فالشفعة أولًا للشريك في البيت، فإن سلم فلشريك الدار، فإن سلم فلأهل السكة، الكل في ذلك سواء، فإن سلموا فالجار الملازق، وهو الذي على ظهر هذا المنزل، وباب داره في سكة أخرى.

والثانية: دار بين شريكين في سكة غير نافذة باع أحد الشريكين نصيبه من الدار من إنسان، فالشفعة أولًا للشريك في الدار، فإن سلم فللشريك في الحائط المشترك الذي يكون بين الدارين، فإن سلم فلأهل السكة، الكل في ذلك على السواء، فإن سلم فللجار الذي يكون ظهر هذه الدار إلى داره، وباب تلك الدار في سكة أخرى.

ثم اعلم أن في [كل] ١ موضع سلم للشريك الشفعة إنما يثبت للجار حق الشفعة إذا كان الجار قد طلب الشفعة حين سمع البيع، وإن لم يكن له حق الأخذ في الحال، أما إذا لم يطلب الشفعة حين سلم ٢ الشريك الشفعة فلا شفعة له.

ولقوله -﵇-: «جَارُ الدَّار أَحَقُّ بالدَّارِ والأَرض، يُنتظر له وإن كان غائبًا» ٣.

وفي رواية «الأسرار» ٤: «ينتظر بها [عدا ما لا ينتظر] ٥ إذا كان غائبًا».

[ثم قال في «الأسرار»: «فإن قيل: المراد به أحق بها عرضًا عليه للبيع؛ ألا ترى أنَّه فَسَّر الحق بالانتظار إذا كان غائبًا» ٦ ٧.

قلنا: إنَّ النبيَّ -﵇- جعله أحقَّ على الإطلاق، فيكون أحق بها قبل البيع وبعده.

وقوله: «ينتظر»: تفسير لبعض ما شمله كلمة: أحق.

ولأن ما روي عن عمرو بن الشَّريد ١، عن أبيه، عن النبي -﵇- أنه سُئِل عن أرض بِيعت ليس لأحد فيها شريك ولا نصيب! فقال: «الجارُ أَحَقُّ بِشُفعته» ٢، فهذا يُبطل ذلك التأويل إذا كان طريقهما واحدًا، أي: إذا كان طريق البائع والجار.

السَّقَب [بالسين] ٣: القرب، والصاد [لغة] ٤، وهما ٥ مصدر: أسقبت الدار، وصقبت، والصاقب: القريب ٦.

ومعنى الحديث: «الجار أحق بسَقَبه» [أن] ٧ الجار أحقُّ بالشفعة إذا كان جارًا مُلاصقًا.

والباء من صلة «أحق» لا للتسبيب ٨، [كما في قوله تعالى: ﴿وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ﴾ ٩ ١٠، وأريد بالسقب الساقب على معنى: ذو السقب، أو تسمية بالمصدر، أو وصف به، كذا في «المغرب» ١١ ١٢.

وقال الشافعي ١٣: «لا شفعة بالجوار» ١٤.

[ليس] ١ لتخصيص هذا زيادة فائدة؛ لأنه كما لا نقول بالشفعة بالجوار، فكذلك لا نقول بالشفعة بالشركة في الحقوق [أيضًا] ٢، وكذلك لا نقول بالشفعة فيما لا يحتمل القسمة؛ كالبئر والنهر أيضًا؛ لأنه ذكر في «الأسرار»: قال علماؤنا ﵏: «الشفعة تجب بالجوار، وبالخلطة، وهي الشركة في الحقوق نحو الطريق والنهر، وتجب بالشركة في البقعة» ٣.

وقال الشافعي: «لا تجب إلا بالشركة في البقعة ثَمَّ» ٤.

[فهو] ٥ إنما يقول بالشركة في البقعة إذا كانت مما يحتمل القسمة؛ كالدار والأرض، وأما فيما لا [يحتمل القسمة] ٦؛ كالحَمَّام، والرَّحى ٧، والبئر، والنهر، والدُّور الصِّغار؛ فعنده لا تجب الشفعة في ذلك، وعندنا تجب فيما يُقَسَّم، وفيما لا يُقَسَّم، كذا في «الإيضاح» ٨.

فَحَصَل من هذا أنَّ عند الشافعي ٩ إنما تثبت الشفعة بوصفين:

أحدهما: بالشركة في نَفْس البُقعة، لا بالشركة في الحقوق.

والثاني: بالشركة في نفس البقعة التي تحتمل القسمة، ولا تثبت فيما لا يحتمل القسمة.

وقوله: (لأنَّ مؤنة القسمة تلزمه في الأصل، وهو فيما لم يُقَسَّم، دون الفرع، وهو الجار.

ولنا ما روينا)؛ وهو قوله -﵇-: «جَارُ الدَّار أَحَقُّ بالدار والأرض، ينتظر له» ١٠.

فإن قلت: فلو روى الشافعيُّ لفظَ الجار بالشريك؛ لأنَّه يُطلق اسم الجار على الشريك؛ قال الأعشي ١١:

أَيَا جارتي بِيني فإنك طالقة … كذاك أمور الناس [على دوى طارقة] ١٢ ١٣

والمراد: زوجته، وهي شريكته في الفِرَاش.

ولأنه رُوي عن النبي -﵇- أنه قال: «إنما الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصُرفت الطرق فلا شُفعة» ١.

وكلمة «إنما» لإثبات المذكور، ونَفْي ما عَدَاه.

ولأنَّ قوله -﵇-: «الشفعة فيما لا يقسم» يَقتضي: أنَّ جنس الشفعة فيما لم يُقَسَّم، ولأنه نَصَّ على النفي عما قُسِّم.

ولأن تعليلكم لاستحقاق الشفعة بالجوار لسبب دفع الضرر ٢ الجِوَار، إذ هو مادة المضار على ما زعمتم منقوض بالجار المقابل حيث لا يَثبت له الشفعة بالاتفاق مع/ وجود هذه العلة، وكذلك منقوض أيضًا بالجار الملاصق بطريق الإجارة مع وجود هذه العلة ما جوابنا عنه؟

قلت: أمَّا الأول ففي حمل اسم الجار على الشريك ترك الحقيقة والعمل بالمجاز من غير دليل، بل ٣ دلَّ الدليلُ على بطلان الحمل على الشريك؛ لأنه قال في ذلك الحديث الذي روينا، وهو حديث عبد الملك بن أبي سليمان ٤: «الجار أَحَقُّ بسقبه» ٥، إلى أن قال: «إذا كان طريقهما واحدًا، فلا وجه لحمل الحديث على الشريك؛ لأنه قال: إذا كان طريقهما واحدًا، وإذا حمل على الشريك كان هذا لغوًا، وإنما كان مُفيدًا إذا كان المراد جارًا هو شريك في الطريق» ٦.

وكان الإمامُ شمسُ الأئمة الحُلواني -﵀ ٧ - يقول: «العجب منهم؛ يزعمون أنهم أصحاب الحديث، ثم يتركون العمل بمثل هذا الحديث مع شهرته وصحته، فلا يَبقى بعد هذا اللقب معنى سوى أنهم أَحْدَثُوا تَرْكَ العمل بالحديث؛ فلأجله سُمُّوا: أصحاب الحديث لا لِعلمهم بالحديث» ٨.

وفي حديث سَعْد أيضًا: بطلان ذلك التأويل، حيث قال: «فإنَّ سَعْدًا عَرَضَ بيتًا له على جارٍ له؛ فذلك [ذلك] ١ على أنَّ جميع البيت كان له.

ولأنَّ الزوجة تُسَمَّى جارة؛ لأنها تُجَاوره في الفراش، فتقرب منه، لا لأنها تشاركه ٢.

وأما استدلاله ٣ بكلمة: «إنما» وحرف ٤ الاستغراق، ففيه بيان أن للشريك شفعة، وتخصيص الشيء بالذكر عندنا لا يدل على أن الحكم فيما عداه بخلافه.

ولأن كلمة: «إنما» قد تجيء للإثبات بطريق الكمال، كما يقال: إنما العالم في البلد زيد، أي: الكامل فيه. والمشهور: [به زيدٌ، ولم يُرد به نَفْي العلم عن غيرِه، وهاهنا كذلك، فإن الشريك الذي لم يُقاسم هو] ٥ الشريك في البقعة هو كامل في سبب استحقاق الشفعة حتى لا يُزَاحمه غيرُه، فكان محمولًا على إثبات المذكور بطريق الكمال، دون نفي غيره؛ بدليل سياق الحديث، فإنه قال في آخره: «فإذا وقعت الحدود لم تُصرف الطريق ٦ بأن كان الطريق واحدًا [أن] ٧ تجب الشفعة» ٨.

وعند الشافعي﵀- ٩ لا تجب هناك، فكان آخر الحديث حُجَّة لنا نصًّا.

أما معنى هذا اللفظ فلا شفعة بوقوع الحدود وصرف الطريق ١٠، فكان الموضع موضع إشكال؛ لأنَّ في القسمة معنى المبادلة.

ومما يُشْكِل أنَّه: هل تُستحق بها الشفعة؟ فبَيَّنَ رسولُ الله -﵇- أنَّه لا تُستحق الشفعة بالقِسمة.

ولا يلزم الجار المقابل؛ لأنَّ الضرر هناك ليس بسبب اتصال الملك، فلا يستحق دفعه لحق ١١ الملك، فإنَّ الشفعة حقُّ الملك، فيستحق به دفع ضرر يلحقه بسبب اتصال الملك.

ولأن الأخذ بالشفعة لما كان بحق الملك صار فرعًا من فروعه، فلا يكون إلا لمن له الاتصال به ملكًا على الدوام.

وهذا؛ لأنَّ المقصودَ دفعُ ضرر التأذي بسوء المجاورة على الدوام، فلهذا لا يَثبت لجار السكة ١٢؛ كالمستأجر والمستعير؛ لأنَّ جواره ليس بمستدام.

ولأن الملك الحادث بالإجارة ملكُ مَنفعة، ولا اتصال بين ملك الجار وبين ١٣ منفعة دار جاره، فلا تثبت الشفعة له. كذا في «المبسوط» ١٤، و«الأسرار» ١٥، وغيرهما- اعتبارًا ١٦ بمورد الشرع، وهو الخليط في نفس المبيع.

وضرر القسمة مشروع، لا يصلح علة لتحقيق ١ ضرر غيره، وهو التمليك على المشتري من غير رضاه.

وهذا جواب عن قوله: (لأن مؤنة القسمة يلزمه)؛ أَلَا تَرى أنَّ مؤنة القسمة تلزم الشريك في المنقولات، ولا تُثبت الشفعة عند بيع أحد الشريكين نصيبه.

اعلم أنَّ أصلَ مَنشأ الخلاف بيننا وبين الشافعي راجعٌ إلى مَعنيين عندنا وعنده؛ فعندنا ٢ المعنى المؤثر لوجوب الشفعة عند البيع اتصال الملك ليدفع الشفيع بثبوت حق الشفعة له سوء ٣ ضرر الجوار، سواء كان ذلك الاتصال في نفس المبيع، أو في حقوقه، أو بالجار الملاصق؛ فلذلك استوى عندنا ما يُقَسَّم وما لا يُقَسَّم.

وعند الشافعي﵀- ٤ المعنى المؤثر في استحقاق الشفعة عند البيع لزوم مؤنة بالقسمة؛ لأنه لو لم يأخذ الشفيع المبيع بالشفعة طالبه المشتري بالقسمة، فيلحقه بسببه مؤنة القسمة، فالشرع مكَّنه من الأخذ بالشفعة ليدفع به ضرر مؤنة القسمة عن نفسه، وعن هذا قال: «لا تجب الشفعة فيما لا يحتمل القسمة؛ لاندفاع ضرر مؤنة القسمة [في نفسه] ٥ وكذلك في الجار؛ لأنه لا قِسمة هناك ٦.

وكذلك ٧ لا يُوجب الشفعة في المنقولات أيضًا؛ لأنَّه يتمكن من دفع مؤنة القسمة ببيع نصيبه، والبيع والشراء في المنقول معتاد بخلاف العقار.

ولما كذلك ٨ نفى الشأن بيننا وبينه في الترجيح، وإنا نقول بأن ٩ حق الشفعة إنما وَجَب لدفع ضرر التأذي، وهو معنى مؤثر فيه؛ لأنه/ يُبقي بينهما منازعة دائمة، فلو قال ١٠ الخَصم: يمكن دفع ذلك الضرر الصادر من الجار بالمرافعة إلى السُّلطان أو بالمقاتلة معه!

قلنا: ذاك ضررٌ أيضًا أشدُّ من السكوت والتصبر ١١؛ لأنه محتاج ١٢ إلى المرافعة، وهما ١٣ لا يندفع؛ فتَبقى الشحمة الزائدة بينهما، فكان ما ذكرنا مؤثرًا في إثبات حق الشفعة.

وأمَّا ضررُ المقاسمة، فذاك ليس بضرر؛ لأنه حقٌّ مُستحق عليه شرعًا، وإيفاء الحق المستحق لا يُعَدُّ من باب الإضرار على أن مثل هذا الضرر يتحقق في العرف من المشتركة ١٤، ومع ذلك لا تجب الشفعة فيها. إلى هذا أشار في «المبسوط» ١٥؛ لأنَّه في كل جزء، أي: لأن الاتصال في كل جزء، وبعده، أي: وبعد الاتصال بالشركة في البيع الاتصال في الحقوق؛ لأن الاتصال هاهنا ليس في كل جزء، ومن البيع الذي هو المقصود، بل الاتصال في الموافق ١٦، وهي توابع، فكان هذا الاتصال دون الأول، فلذلك تأخر حكمه عن الأول، ولأن ضرر القسمة إن لم يصلح علة كما فعله ١٧ الشافعيُّ يَصلح مُرَجِّحًا، وذلك لأن الترجيح أبدًا إنما يقع بما لا يكون ١٨ علة للاستحقاق.

ألا ترى أن الأخ لأب وأم مع الأخ لأب إذا اجتمعا يَترجح الأخ لأب وأم في العُصوبة بسبب القرابة، والعصوبة لا تستحق بقرابة الأم، ثم الترجيح يقع بهذا، فهذا مثله.

ثم ضرر مُؤنة القسمة إنَّما يَتحقق في الشريك دون الجار، فلذلك قَدَّم الشريك على الجار لوجود الرجحان في الشريك.

وجه الظاهر: أنَّ السبب تقرر في حقِّ الكُلِّ، أي: ثبت حقُّ الجار في الشفعة مع وجود حقِّ الشريك فيها؛ لتقرر السبب في حقِّه أيضًا إلا أن الشريك كان مُقَدَّمًا، فإذا سلم كان للجار أن يَستوفي كحق ١ غُرَماء الصحة مع غرماء المرض في التركة، فإنه إذا سقط حقهم بالإبراء كانت التركة لغرماء المرض بديونهم؛ لأن سببَه ٢ استحقاقهم ثابت.

ولهذا قلنا: ينبغي للجار أن يَطلب الشفعة إذا علم بالبيع مع الشريك حتى إذا سلم الشريك تمكن من أخذه، فإن لم يطلب [بعلمه] ٣ بعد علمه حتى سلم الشريك فلا حَقَّ له بعد ذلك، كذا في «المبسوط» ٤، والشريك في المبيع قد يكون في بعض منها، كما في منزل مُعَيَّن من الدار أو جدار معين منها، إلى آخره.

أمَّا مسألةُ المنزل بأن يكون البيت في الدار بين رجلين بغير طريق؛ فباع صاحبُ الدَّارِ الدارَ، والشريك ٥ في البيت أَوْلَى بالبيت ٦، وهو مع الجار سواء في بقية الدار.

وأما مسألة الجِدار بأن يكون حائط بين داري رجلين، والحائط بينهما؛ فصاحب الشريك والحائط أولى بالحائط من الجار، وهما سواء في بقية الدار، كذا في «الذخيرة» ٧.

وأوضح هذه المسألة للإمام ٨ ركن الدين أبو الفضل عبد الرحمن بن محمد الكرماني -﵀ ٩ - في «الإيضاح» بأوضح بيان، فقال: «دَارٌ بين رجلين، ولرجل فيها طريق؛ فباع أحدُهما نصيبَه من الدار، فشريكه في الدار أحقُّ بالشفعة، ولا شفعة بصاحب ١٠ الطريق؛ لما مَرَّ من قَبْلُ أنَّ الشركة في بعض ١١ المبيع أقوى من الشركة في حقوقه، والطريق من جملة الحقوق فكان الشريك فيه مؤخرًا عن الشريك في الدار، ثم قال: «وكذلك ١٢ الدار إذا كان بين رجلين، ولأحدهما حائط في الدار بينه وبين آخر بأرضه؛ فباع الذي له شركة في الحائط نصيبَه من ١٣ الدار والحائط، فالشريك في الدار أحقُّ بشفعة الدار، والشريك في الحائط أولى بالحائط، وهو جار في بقية الدار.

وكذلك دارٌ بين رجلين، ولأحدهما بئر في الدار بينه وبين آخر؛ فباع نصيبَه من الدار والبئر، فالشريك في الدار أحق بشفعة الدار، والشريك في البئر أحق بالبئر، وهو جار لبقية الدار والبئر والحائط لا يشبه الطريق والشرب؛ لأن الشريك في الطريق والشرب شريك في الحقوق، والحقوق من جملة التوابع؛ فحصلت الشركة في نفس المبيع، إلا أن الشريك في نفس الدار مقدم عليه؛ لأن الأصل أقوى من المبيع، والبئر والحائط لَيْسَا من حقوق الدار؛ فكان ١ مجاورًا [في الشريك] ٢ في الحقوق مقدم عليه، أي: على شريك البئر والحائط.

وكذلك سُفْلٌ بين رجلين، ولأحدهما عُلو عليه بينه وبين آخر؛ فباع الذي له نصيب في السفل والعلو نصيبه؛ فلشريكه في السفل الشفعة في السفل، ولشريك ٣ العلو الشفعة في العلو، بصاحب ٤ السفل جارٌ ٥ في حق العُلو، أو شريك في الحقوق إذا كان طريق العلو فيه، وشريك العلو جار في حق السفل، والشريك مقدم على الجار» ٦.

ثم قوله: (أو جدار مُعَيَّن منها).

أي: مع أرضه، يعني: لو كان الجدار المعين مُشتركًا بين رجلين مع/ أرضه، ثم لأحد الشريكين شركة مع آخر في بقية الدار كان شريك الجدار مع أرضه مقدمًا على الشريك في بقية الدار، إذا باع الذي له شركة في المقدار ٧ نصيبه في الجدار مع أرضه.

وإنما قلنا: مع أرضه؛ لأن الشركة في البناء المجرد لا تُوجب الشفعة، كذا في «الذخيرة» ٨، وذكر فيها -وفي «المغني» ٩ - تفسير هذا فقال: «ثم الجار الذي هو مؤخر عن الشريك في الطريق: ألَّا يكون شريكًا في الأرض الذي هو تحت الحائط الذي هو مشترك بينهما، أما إذا كان شريكًا فيه لا يكون مؤخرًا، بل يكون مقدمًا، وصورة ذلك: أن تكون أرضًا بين اثنين غير مقسومة بينما في وسطها حائطًا، ثم اقتسما الباقي؛ فيكون الحائط وما تحت الحائط من الأرض مُشتركًا بينهما، فكان هذا [هو] ١٠ الجار شريكًا في بعض المبيع، أما إذا اقتسما الأرض قبل بناء الحائط وخطَّا خطًّا في وسطها، ثم أعطى كل واحد منهما شيئًا حتى بَنَيا حائطًا؛ وكل ١١ واحد منهما جار لصاحبه في الأرض شريك في البناء لا غير، والشركة في البناء لا غير لا تُوجب الشفعة، وكذا على الجار في بقية الدار، أي: الشريك في الجدار مع أرضه مقدم على الجار في بقية الدار، في أصح الروايتين عن أبي يوسف ١٢، وأما في الرواية الأخرى: فهو والجار سواء، ذكره في «الذخيرة»، و«المغني» ١٣.

وذكر القدوري ١: أنَّ الشريك [الذي] ٢ تحت الحائط يستحق الشفعة في كل المبيع بحكم الشركة ٣.

[و] ٤ عند محمد -﵀- وإحدى الروايتين عن أبي يوسف فيكون مقدمًا على الجار في كل المبيع ٥.

و[في] ٦ إحدى الروايتين عن أبي يوسف: «تستحق الشفعة في الحائط بحكم الشركة، وتستحق الشفعة في [الحائط بحكم الشركة، وتستحق الشفعة في] ٧ بقية الدار بحكم الجوار، فيكون ذلك مع جارٍ آخر بينهما.

القَرَاح من ٨ الأرض: كل قطعة على حيالها، ليس فيها شجر، ولا شائب سبخ، وقد تجمع على أقرحة، كمكان وأمكنة.

وفي «المبسوط»: «والشركاء في النهر الصغير: كل من له شِرب أحق من الجار الملازق، وإن كان نهرًا كبيرًا تجري فيه السفن فالجار أحق؛ لأن هؤلاء ليسوا بشركاء في الشرب» ٩.

وذكر في «الذخيرة» ١٠: وعامة المشايخ على أن الشركاء على ١١ النهر إذا كانوا لا يُحصون فهو نهر كبير، وإن كانوا يحصون فهو نهر صغير، لكن اختلفوا بعد هذا في حد ما يحصى وما لا يحصى: بعضهم قَدَّر ما لا يحصى بخمس مائة، وبعضهم بمائة، وبعضهم بأربعين.

وبعض مشايخنا قالوا ١٢: أصح ما قيل فيه: إنه مفوض إلى رأي كل مجتهد في زمانه؛ إن رآهم كثيرًا كانوا كثيرًا ١٣، وإن رآهم قليلًا كانوا قليلًا.

ثم إن عامة المشايخ ١٤ فَرَّقوا بين النهر والسكة حيث جعلوا الشركة في النهر إذا كان ١٥ بين أقوام يُحصون، خاصة وإن كان للنهر منفذ إلى مفاوز هي لجماعة [من] ١٦ المسلمين، ولم يجعلوا للشركة في الطريق الذي له منفذ إلى طريق العامة شركة خاصة، وإن كان ١٧ أهل السكة يحصون، فإن كانت سكة غير نافذة تتشعب منها سكة غير نافذة، وهي مستطيلة، أي: السكة العظمى [مستطيلة] ١٨، [فَبِيعت دار في السفلى، أي: في المتشعبة، فلأهلها، أي: فلأهل المتشعبة الشفعة خاصة، دون أهل العليا، أي: أهل السكة العظمى] ١٩.