وإذا جنى العبد جناية خطأ ١ قيل لمولاه إما أن تدفعه بها أو تفديه.
ثم اعلم أن التقييد بالخطأ [هنا إنما يفيد في جناية العبد في النفس لأنه إذا كان عمدًا يجب القصاص ٢؛ وأما فيما دون النفس فلا يفيد التقييد بالخطأ] ٣ في هذا الحكم؛ لأن خطأ العبد وعمده فيما دون النفس على السواء؛ فإنه يوجب المال في الحالين؛ لأن القصاص لا يجري بين العبيد والعبيد ٤ ولا بين العبيد والأحرار ٥ فيما دون النفس.
ثم إنما يقال لمولى العبد بهذا بعد الاستيفاء ١ ٢؛ لأنه لا يقضى على المولى بشيءٍ من ذلك حتى يبرأ المجني عليه اعتبارًا لجناية العبد بجناية … الحر.
وقد بينا أنه يستأنى ٣ في جناية الحر؛ لأن موجبها يختلف بالسراية ٤ وعدم السراية فلا يصير ذلك مَعْلومًا قبل الاستيفاء ٥، والقضاء بالمجهول غير ممكن؛ كذا في المبسوط ٦ ٧.
وفائدة الاختلاف في اتباع ٨ الجاني بعد العتق؛ يعني أن المجني عليه عند الشافعي ٩: يتبع العبد الجاني بعد عتقه ١٠.
وفي الإيضاح ١ أن موجب جناية العبد صيرورته جزاء جنايته عندنا قَلَّت الجناية أم كثرت وللمولى أن يختار الفداء ٢.
وعند الشافعي الجناية في رقبته يباع فيها إلا أن يفديه المولى ٣.
وفي الأسرار ٤ جناية العبد على الآدمي إذا أوجبت المال صار العبد للمجني عليه جزاءً بجنايته والوجوب على المولى دون العبد؛ فيقال للمولى عليك تسليم العبد بالجناية إلى ولي الجناية إلا أن يختار الفداء بالأرش ٥ فيخير المولى بين الدفع بالجناية أو الفداء بالأرش ٦.
وقال الشافعي: حكم جنايته على الآدمي كحكم جنايته على البهيمة وإتلاف ٧ المال؛ يقال للمولى إما أن تؤدي أو يباع عليك العبد ٨؛ فيكون الوجوب على العبد في الأصل.
فتجب في ذمته ١ أي في ذمة العبد؛ لأن ضمان الجناية [في حق من لا عاقلة له بمنزلة ضمان المال فيكون واجبًا في ذمته؛ ثم الدين في ذمة العبد] ٢ يكون شاغلًا لمالية رقبته فيباع فيه إلا أن يقضي المولى ديته كما في الدين وهو [ظاهر] ٣ على ما قلنا.
وفي بعض النسخ كما في الذمي ٤ يعني: إذا قتل الذمي
رجلًا خطأ ٥ تجب ديته في ذمته لا على عاقلته كما في إتلاف المال.
وقوله بعد هذا بخلاف الذمي يدل على صحة هذه النسخة.
وحجتنا في ذلك أن المستحق بالجناية على النفوس نفس الجاني إذا أمكن.
ألا ترى أن في جناية العمد المستحق نفس الجاني قصاصًا حرًا كان أو عبدًا فكذلك في الخطأ؛ إلا أن استحقاق النفس نوعان أحدهما بطريق الإتلاف عقوبة؛ والآخر بطريق التملك على وجه الجبران.
والحر من أهل أن تستحق نفسه بطريق العقوبة لا بطريق التملك ٦؛ والعبد من أهل أن تستحق نفسه بالطريقين جميعًا؛ فيكون العبد مساويًا للحر في حالة العمد ويكون مفارقًا له في حالة الخطأ؛ لأن عذر الخطأ لا يمنع استحقاق نفسه تملكًا والسبب يوجب الحكم في محله؛ وفي حق الحر لم يصادف محله وفي حق العبد السبب قد صادف محله فيكون مفيدًا حكمه؛ وهو أن نفسه صارت مستحقة للمجني عليه تملكًا لتحقيق ٧ معنى الصيانة عن الهدر ٨.
والطريق الثاني أن موجب جناية الخطأ يتباعد عن الجاني لكونه معذورًا في ذلك؛ وكون الخطأ موضوعًا شرعًا، ويتعلق بأقرب الناس إليه لإظهار صيانة المحل المحترم والتخفيف على المخطئ.
ألا ترى أن في حق الحر يجب على عاقلته ١ لهذا المعنى؛ فكذلك في حق العبد إلا أن ٢ عاقلة العبد مولاه؛ لأن الحر يستنصر بعاقلته ويزداد قوةً وجرأةً بهم كما أن المملوك يستنصر بمولاه فيجب ضمان جنايته على المولى؛ إلا أن للمولى أن يقول إنما لحقني هذا البلاء بسبب ملكي فيه ولي أن أتخلص عنه بنقل ملكي فيه إلى المجني عليه فأدفعه بالجناية؛ فإذا دفعه كان المجني عليه هو المالك فلا يجب عليه شيء آخر بالجناية عليه.
وإذا لم يدفعه كانت الدية ٣ عليه بخلاف ضمان المال فإنه يجب في ذمة المتلف ولا يخاطب به غيره كما في حق الحر؛ كذا في المبسوط ٤.
وقوله إلا أنه يخير [أي يخير] ٥ المولى في أصل المسألة؛ وهو ما إذا جنى العبد خطأ وهذا استثناء من قوله: والمولى عاقلته ٦؛ يعني بالنظر إلى أن المولى عاقلته ينبغي أن لا يثبت الخيار للمولى بين الدفع والفداء كما لا يثبت هذا الخيار لسائر العواقل؛ وفرق بين المولى وبين سائر العواقل بهذا.
وقال إنما يخير المولى هاهنا؛ لأن التخيير للتخفيف والتخفيف مطلوب في الموضعين غير أن أثر التخفيف تحقق ١ في سائر العواقل بوجه آخر وهو التوزيع والقسمة عليهم على وجه لا يورث الإجحاف ٢؛ لأن بهم كثرة فكان تخفيفًا؛ وأما هاهنا فالمولى واحد فإثبات التخفيف فيه إنما يحصل بإثبات الخيار له.
غير أن الواجب الأصلي هو الدفع في الصحيح؛ هذا احتراز عن رواية أخرى ذكرها الإمام التمرتاشي ٣ ٤:؛ والصحيح أن الأصل هو الدية والأرش لكن للمولى أن يدفع هذا الواجب بدفع الجاني.
وذكر في الأسرار: وقد ذكر بعض مشائخنا أن الواجب الأصلي هو الأرش على المولى وله المخلص بالدفع، ثم قال والرواية بخلاف هذا في غير موضع ٥.
وقد نص محمد بن الحسن ٦: أن الواجب هو العبد ٧؛ ولأن المولى ليس بجانٍ ولا عاقلة هو للعبد؛ لأن ولاية القرابة منقطعة بالرق والمولى ما اشتراه ليواليه ويعقل عنه بل ليستخدمه.
ولهذا يسقط الموجب بموت العبد؛ أي إذا هلك العبد قبل الاختيار بريء المولى من مطالبة المجني عليه حقه من الدفع والفداء؛ ولو لم يكن الموجب الأصلي هو الدفع أو أحد شيئين من ٨ الدفع والفداء بالأرش لكان إذا هلك العبد قبل الاختيار أن يتعين الأرش وليس كذلك دل أن الموجَب الأصلي هو الدفع؛ وله التخليص باختيار الفداء ثم بعد ذلك أيًا منهما اختاره يكون ذلك حالًا ولا يكون مؤجلًا على ما ذكر في الكتاب ٩ كذا في الذخيرة ١٠ ١١.
فإن قلت: قوله ولهذا يسقط الموجب بموت العبد لإيضاح أصالة الدفع دون الفداء؛ وهذا الحكم ثابت أيضًا فيما إذا أتلف العبد مال إنسان ثم مات يسقط الموجب بموته ولا يطالب المولى بضمان ما أتلف مع أن في إتلاف المال لم يشرع الدفع أصلًا، والرواية في الجامع الصغير ١ ٢ للإمام … التمرتاشي: صريحًا، وفي مبسوط شيخ الإسلام ٣: إشارة؛
قلتُ: حق صاحب الحق في الصورتين تعلق برقبة العبد؛ وإذا مات العبد فقد فات المحل الذي تعلق به حقهما فسقط الحق لذلك؛ وحاصله ٤ أن في صورة إتلاف المال الدفع حاصل أيضًا؛ لأن الغرماء هم الذين يتولون بيع العبد فكان العبد مدفوعًا إليهم.
وذكر في آخر هذا الباب من المبسوط في هذه المسألة: وسواء مات العبد بآفة سماوية أو بعثه المولى في حاجته فعطب ٥ فيها أو استخدمه فلا ضمان عليه فيما لحقه بذلك؛ لأن للمولى حق الاستخدام في العبد الجاني ما لم يدفعه فلا يكون فعله ذلك تعديًا ٦ كما في مال الزكاة ٧؛ فإن موجب مال الزكاة وهو وجوب الزكاة بعد حولان الحول يسقط عن صاحبه بهلاك ذلك المال وإن كان لصاحبه [حق] ٨ نقل ٩ آداء الزكاة من مال آخر بخلاف موت الجاني الحر؛ أي أن موجب جناية الحر لا يسقط عن العاقلة بموت الجاني فصار كالعبد في صدقة الفطر؛ أي فصار موت الجاني الحر في عدم سقوط الموجب كموت العبد في حق صدقة الفطر؛ فإن صدقة الفطر إذا وجبت على المولى لا تسقط بموت العبد فكذلك في موت الجاني الحر؛ فلأن التأجيل في الأعيان باطل ١٠؛ لأن التأجيل شرع للتحصيل ترفهًا وتحصيل الحاصل باطل.
وعند اختياره أي اختيار المولى الدفع الواجب وهو العبد عيّن؛ فلهذا وجب حالًا كالمبدَل.
فإن قلت عدم صحة الأجل في المبدل لا يوجب عدم صحته في البدل ١ وذلك لأن البدل والمبدَل قد يتغايران في الأحكام.
ألا ترى أن القِصَاص لا يتعلق به حق الموصَى له وإذا صار مالًا بمعنى من المعاني يتعلق به حقه والمال هناك بدل من القصاص.
وكذلك الوضوء والتيمم يختلفان في حق النية وآداء الصلاة ٢، وقضاؤها يختلفان في حق اقتداء المسافر بالمقيم، ولم ينظر في هذه المسائل وصف المبدل في حق البدل ٣ فينبغي أن يجب هناك كذلك.
قلتُ نعم كذلك إلا أن الأجل في الديون عارض حتى لا يثبت إلا بالشرط على ما ذكر في فصل الضمان من كفالة الكتاب.
ولما لم يثبت شرط التأجيل في الفداء ثبت حالًا؛ ولكن ذكر النظر إلى المبدل كان لبيان رجحان جانب الحلول على جانب الأجل؛ وذلك لأن الفداء لما وجب بمقابلة الجناية في النفس أو في العضو أشبه الدية والأرش وهما يثبتان مؤجلان وإن لم يثبت ٤ شرط التأجيل على ما مر؛ فكان ينبغي أن يجب الفداء مؤجلًا أيضًا بالقياس عليهما وإن لم يذكر شرط التأجيل؛ لكن لما اختار المولى الفداء كان الفداء دينًا في ذمته كسائر الديون فيجب أن يكون حالًا كما في … سائر الديون.
ولما تعارض جانب الأجل والحلول في الفداء بهذا الطريق رجح جانب الحلول بأنه فرع لأصل هو حال فيجب أن يكون حالًا لئلا يفارق الخلف ٥ الأصل.
أما مخالفتهما في تلك المسائل لمعانٍ ذكرناها في مواضعها وهي أن القصاص غير صالح [لحق ٦ الموصَى له بالمال فلا يتعلق حقه به، والتراب غير مطهر بطبعه فلم يكن بد من إلحاق النية به ليكون مطهرًا بها بخلاف الماء.
وصلاة المسافر في القضاء غير قابلة للتغيير ففي الاقتداء بالمقيم في القضاء يلزم بناء القوي على الضعيف في حق القعدة الأولى فلا يجوز اقتداؤه بالمقيم في القضاء لذلك.
فإذا خلى بينه وبين الرقبة سقط أي سقط حق مطالبة ولي الجناية من المولى كالوارث إذا خلى بين الغرماء وبين التركة لفوات حقه.
على ما بيناه إشارة إلى قوله غير أن الواجب الأصلي هو الدفع إلى آخره ١.
وإن مات أي العبد الجاني بعدما اختار الفداء لم يبرأ؛ أي سواء اختار المولى الفداء قولًا أو فعلًا لم يبرأ المولى عن الفداء.
فإن قلتَ ما الفرق بين هذا وبين كفارة اليمين فإن [أحد] ٢ الأنواع الثلاثة من الإطعام والإلباس والإعتاق في كفارة اليمين لا يتعين إلا بالفعل ولا يتعين بالقول مع أن الجانب هناك مختار بين تلك الثلاثة؛ وههنا مولى العبد الجاني مختار أيضًا بين الدفع والفداء فيتعين أحدهما بالقول.
قلتُ الفرق بينهما هو أن في حقوق الله تعالى المقصود ٣ هو الفعل والمحل تابع؛ وفي حقوق العباد المقصود هو تعيين المحل حتى يتمكن صاحب الحق من الاستيفاء؛ والتعيين يحصل بالقول كما يحصل بالفعل فكان القول محققًا غرض صاحب الحق.
فإن عاد وجنى كان حكم الجناية الثانية حكم الأولى؛ أي يقال للمولى ادفعه بالجناية الثانية أيضًا أو افده كما هو الحكم في الجناية الأولى.
معناه بعد الفداء إنما فسر المسألة بهذا لأنه إذا لم يفد الجناية الأولى ثم جنى أخرى كانت المسألة [عين المسألة] ٤ الثانية وهي قوله وإن جنى جنايتين قيل للمولى إما أن تدفعه إلى آخره ٥.
لأن تعلق الأولى أي الجناية الأولى برقبته لا يمنع تعلق الثانية.
فإن قلت ما الفرق بين هذا وبين الرهن ٦ فإن تعلق حق المرتهن بالرهن منع تعلق حق الثاني به حتى إن الراهن لو مات بعد الرهن وعليه ديون أخرى سوى دين المرتهن لحقته قبل الرهن أو بعده لا تتعلق سائر الديون بالرهن، فقد منع هناك تعلق الدين الأول برقبته تعلق الدين الثاني بها؛ ولم يمنع ههنا تعلق حق المجني عليه الأول حق المجني عليه الثاني برقبة العبد الجاني.
قلتُ الفرق بينهما من حيث إن الرهن إيفاء حكمي والارتهان استيفاء حكمي فيعتبران بالإيفاء والاستيفاء الحقيقين؛ ففي الإيفاء والاستيفاء الحقيقيين لا يبقى تعلق لسائر الديون فكذا في الحكم؛ وأما ههنا فمجرد التعلق لا الإيفاء ولا الاستيفاء لا حقيقة ولا حكمًا فلا يتنافيان في التعلق برقبة العبد الجاني.
ومعنى قوله على قدر حقيهما ١: على قدر جنايتهما ٢؛ لأن المستحق إنما يستحقه عوضًا عما فات عليه فلا بد من أن يقسم على قدر المعوّض كذا في الإيضاح ٣.
لما ذكرنا وهو قوله: لأن تعلق الأولى برقبته لا يمنع تعلق الثاني.
لأن أرش العين أي العين الواحدة.
والحق يجب للمقتول ثم للوارث خلافة عنه؛ هذا جواب إشكال وهو أن يقال الحق وإن كان متحدًا بالنظر إلى السبب فهو متعدد بالنظر إلى المستحقين؛ فينبغي أن يكون حكم هذه المسألة مثل المسألة الأولى بأن يتمكن المولى من أن يفدي ٤ من أحدهما ويدفع إلى الآخر.
فأجاب عنه بهذا وقال لا نُسَلِّم بأن المستحق متعدد بل المستحق متحد أيضًا كالسبب لأن الأصل في الاستحقاق الميت وهو واحد والوارثان خليفة عنه فكان الاعتبار لاتحاد الأصل.
فإن قلت فاعتبار جانب الوارث أولى ههنا من اعتبار جانب الميت وذلك لأن الملك يثبت للوارث حقيقة وحكمًا؛ ويثبت الملك للميت حكمًا لا حقيقة لأنه ليس من أهل الملك حقيقة؛ ولما كان كذلك والوارث اثنان وجب أن يتمكن المولى من أن يفدي من أحدهما ويدفع إلى الآخر كما لو اختلفت الجنايتان ترجيحًا لجانب المالك حقيقة وحكمًا على المالك حكمًا لا حقيقة.
قلتُ هذا الذي ذكرته هو وجه إحدى روايتي كتاب الدرر ٥ وأما في عامة ٦ الروايات فيصير المولى مختارًا للفداء في حق الوارثين جميعًا إذا اختار الفداء في حق أحدهما؛ فوجه ذلك هو أن ملك الميت أصل وملك الوارث بناءً عليه ولا شك أن اعتبار الأصل أولى من اعتبار الفرع فاعتبرنا جانب الميت وباعتبار جانب الميت كان المستحق واحدًا، فلذلك لم يتمكن المولى من الدفع إلى الآخر بعدما اختار الفداء في حق أحدهما إلى هذا أشار في الذخيرة ٧.
فإن أعتقه المولى وهو لا يعلم بالجناية ضمن الأقل إلى آخره ١.
وحاصل هذا فيما ذكره في الذخيرة بقوله: والأصل في جنس هذه المسائل أن المولى متى أحدث في العبد تصرفًا يعجزه عن الدفع وهو عالم بالجناية يصير مختارًا للفداء.
وإذا أحدث تصرفًا لا يعجزه عن الدفع لا يصير مختارًا وإن كان عالمًا بالجناية، لأن في الوجه الأول اختار إمساك العبد فيتعين دفع الفداء، لأن المخير بين شيئين في الإزالة إذا اختار إمساك أحدهما يلزمه إزالة الآخر عن ملكه؛ كمن أعتق أحد عبديه ثم باع أحدهما فإنه يتعين الآخر للعتق.
وفي الوجه الثاني ما اختار إمساك العبد لأن الدفع بعدما باشر من التصرف ممكن فيبقى على خياره؛ فإذا ثبت هذا الأصل فنقول الإعتاق تصرف يعجزه عن الدفع لأن إعتاقه نافذ؛ لأن تعلق حق الغير بالعبد لا يمنع نفاذ العتق فيه وبعد نفاذ العتق لا يمكنه الدفع؛ فإذا أعتق مع العلم بالجناية فقد اختار ٢ إمساك العبد فيتعين الفداء بخلاف الإقرار على رواية الأصل.
يعني إذا أقر الرجل الذي في يده العبد الجاني بأن هذا العبد لفلان؛ أي: لا يصير مختارًا للفداء لما ذكر في الكتاب؛ هذا الذي ذكره من الحكم بأنه لا يصير مختارًا للفداء فيما إذا أثبت ٣ بالبينة أنه لفلان، وأما إذا لم يثبت بالبينة فلا؛ لأنه ذكر في المبسوط ولو أن عبدًا في يدي رجل جنى جناية، فقال: ولي الجناية هو عبدك، وقال الرجل هو وديعة ٤ عندي لفلان أو عارية ٥ أو إجارة ٦ أو رهن؛ فإن أقام على ذلك بَيِّنَة أخرت الأمر فيه حتى يقدم الغائب؛ فإن لم يقم بينة خوطب بالدفع أو الفداء ٧.
وقال زفر ١ هو مختار للدية بمجرد قوله: إنه لفلان؛ لأنه زعم أنه لا سبيل له على دفعه فيجعل به مفوتًا للدفع مختارًا للفداء كما لو أعتقه ٢.
ولكنا نقول هو بكلامه هذا يزعم أنه ليس بخصم في هذه الجناية أصلًا واختياره ينبني على كونه خصمًا، فإذا أثبت بالبينة أنه ليس بخصم فيه صار إثبات ذلك بالبينة كالإثبات بالمعاينة.
وإن لم يقم بينة على ذلك فهو الخصم باعتبار ظهور يده فيه، وهو متمكن من دفعه؛ فيخاطب بالدفع أو الفداء ولا معنى لجعله مختارًا للدية مع تمكنه من الدفع بالجناية.
فإن فداه ثم قدم الغائب أخذ عبده بغير شيء؛ لأن ذا اليد كان أقر بالملك له وقد اتصل تصديقه بذلك الإقرار وقد كان ذو اليد متبرعًا في هذا الفداء فإنه ما كان مجبرًا عليه فلا يرجع بشيء منه على المقر له.
وإن كان دفعه فالغائب بالخيار إن شاء أمضى ذلك وإن شاء أخذ العبد ودفع الأرش؛ لأن تصديقه اتصل بذلك الإقرار فيثبت الملك له ويتبين [أنه] ٣ كان له الخيار.
لجواز أن الأمر كما قال؛ أي لجواز أن يكون العبد عبد المقَر له فيخاطب المقَر له بالدفع إلى ولي الجناية.
وذكر في الإيضاح وقد أطلق أبو الحسن ٦ ٧ أنه يصير مختارًا ٨ وهو رواية خارجة عن الأصول ٩؛ وإطلاق الجواب وهو قوله ضمن الأقل من قيمته ومن أرشها إلى آخره ١٠.
وإطلاق البيع ينتظم البيع بشرط الخيار للمشتري؛ يعني إذا باع مولى العبد الجاني العبدَ بشرط الخيار للمشتري كان ذلك اختيارًا منه للفداء.
وقال في الإيضاح: أما على قولهما؛ فلأن الملك يثبت للمشتري.
وعلى قول أبي حنيفة ١: ملك البائع يزول وإن لم يثبت للمشتري وفوات الدفع يكون بزوال ملك البائع.
بخلاف ما إذا كان الخيار للبائع ونقضه وبخلاف العرض على البيع؛ أي لا يثبت بهذين الفعلين اختيار الفداء لأن الاختيار إنما يثبت إذا فات إمكان الدفع ولم يَفُتْ ٢.
وقال زفر: يكون مختارًا للفداء بهذين الفعلين لأنه [دليل] ٣ على استبقاء ٤ الملك، ولهذا يسقط خيار الشرط منهما ٥؛ كذا في الإيضاح ٦.
فإن قلتَ المشتري يشترط الخيار وإذا باع بشرط الخيار للبائع أو عرض ٧ على البيع يصير مختارًا للبيع ومجيزًا له؛ وكذلك البائع يشترط الخيار لنفسه إذا عرض على البيع ٨ يكون فاسخًا للبيع على ما مر؛ وكذا أشار إلى هذا في الإيضاح ٩ أيضًا على ما ذكرنا.
فعلى هذا إذا باع بشرط الخيار للبائع أو عرض على البيع ينبغي أن يكون مختارًا للفداء.
قلتُ لو لم يكن مخيرًا هناك بهذا التصرف كان التصرف بالعرض واقعًا في ملك الغير على تقدير تعذر الفسخ، والتصرف في ملك الغير حرام؛ وكذلك البائع لو لم يجعل فاسخًا بهذا التصرف كان تصرفه واقعًا في الأجرة في ملك الغير على تقدير الإجارة.
أما ههنا لو لم يجعل مختارًا للفداء بهذا التصرف ١٠ لا يتبين بالدفع أنه تصرف في ملك الغير فافترقا؛ ولأن المشتري أو البائع لو لم يجعل مخيرًا ١١ أو فاسخًا لا يصح شراؤه وبيعه، لأنه يكون شراءً وبيعًا فيه غرر ١٢؛ وههنا لا يلزم الغرر ١٣ في حق الدفع فيبقى مخيرًا بين الدفع والفداء لتمكنه من كل واحد منهما لعدم زوال ملكه.
بخلاف الكتابة الفاسدة ١؛ أي يصير مختارًا للفداء بمجرد عقد الكتابة الفاسدة بخلاف البيع الفاسد فإن هناك لا يكون مختارًا للفداء قبل التسليم إلى المشتري.
وذكر الفرق في الإيضاح وقال لأن موجب عقد الكتابة الفاسدة ثبت بنفس العقد وهو تعليق العتق بالآداء فكانت الكتابة نظير البيع الفاسد بعد القبض ٢.
وصورة الكتابة [الفاسدة] ٣ ما مر في المكاتب ٤ بقوله: وإذا كاتب المسلم عبده على خمر أو خنزير أو على قيمته فالكتابة فاسدة.
وذكر في الإيضاح قبل هذا ولو أن المولى كاتب العبد الجاني ٥ وهو يعلم ثم عجز فإن كان خوصم قبل أن يعجز فقضى القاضي بالدية ثم عجز لم يرتفع القضاء؛ لأن الوجوب ٦ قد استحكم باتصال القضاء به.
وإن لم يخاصم فيه حتى عجز كان له أن يدفعه به؛ لأن الدفع لم يفت على سبيل الإحكام لاحتمال ارتفاع فوات الدفع بالعجز ٧ ٨.
وروي عن أبي يوسف ٩: أنه يصير مختارًا بالكتابة؛ لأنه تعذر الدفع باعتبار زوال اليد؛ واليد إنما تعود بسبب جديد.
ولو ضربه فنقصه بأن أثر فيه حتى صار مهزولًا؛ أو قلَّتْ قيمته ببقاء أثر الضرب فهو مختار إذا كان عالمًا بالجناية.
وأما إذا ضربه وهو غير عالم بالجناية كان عليه الأقل من قيمته ومن أرش الجناية إلا أن يرضى ولي الدم أن يأخذه ناقصًا، ولا ضمان ١٠ على المولى؛ لأنه لما رضي به ناقصًا صار كأن النقصان حصل بآفة سماوية.