حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال

حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه

الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية

الجزء الخامس

حقق هذا الجزء اثناء إجازة التفرغ العلمي عام ١٩٨٤ - ١٩٨٥ م

مكتبة الرسالة الحديثة

حقوق الطبع محفوظة

الطبعة الأولى

١٩٨٨

الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة

تلفون: ٦٣٩٩٥٧ - ص. ب: ٦٦٠٠

المملكة الأردنية الهاشمية - عمان

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

كتاب الصلح. . . كتاب الحوالة

كتاب الضمان. . . كتاب الشركة

كتاب الوكالة. . . كتاب الوديعة

كتاب العارية. . . كتاب الغصب

كتاب الشفعة. . . كتاب القراض

كتاب الإجارة. . . كتاب اللقطة

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

كتاب -الصلح- (١)

إذا صالح من دين على عين، وتفرقا قبل القبض، صح الصلح في

(١) الصلح، لغة: المسالمة، وشرعًا: عقد وضع لرفع النزاع، وقطع الخصومة بين المتخاصمين بتراضيهما. وأركان الصلح: اثنان، وهما: الإيجاب والقبول، ولا يشترط فيهما ألفاظ مخصوصة، بل كل لفظين ينبئان عن معنى المصالحة ينعقد بهما الصلح، كأن يقول المدّعي عليه: صالحتك من كذا على كذا، ويقول الآخر: قبلت أو رضيت، أو ما يدل على قبوله ورضاه/ (بدائع الصنائع ٦: ٤٠). والصلح مشروع بالكتاب، والسنة، والإجماع. الكتاب: قوله تعالى: ﴿وَإِنْ طَائِفَتَانِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمَا فَإِنْ بَغَتْ إِحْدَاهُمَا عَلَى الْأُخْرَى فَقَاتِلُوا الَّتِي تَبْغِي حَتَّى تَفِيءَ إِلَى أَمْرِ اللَّهِ فَإِنْ فَاءَتْ فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمَا بِالْعَدْلِ وَأَقْسِطُوا إِنَّ اللَّهَ يُحِبُّ الْمُقْسِطِينَ﴾ الحجرات: ٩. وقوله تعالى: ﴿وَإِنِ امْرَأَةٌ خَافَتْ مِنْ بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إِعْرَاضًا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صُلْحًا وَالصُّلْحُ خَيْرٌ﴾ النساء: ١٢٨. =

(أصح الوجهين) (١) وإن صالحه من دار على نصفها، ففيه وجهان:

أحدهما: أنه لا يصح (٢).

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة وقوله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا ادْخُلُوا فِي السِّلْمِ كَافَّةً وَلَا تَتَّبِعُوا خُطُوَاتِ الشَّيْطَانِ إِنَّهُ لَكُمْ عَدُوٌّ مُبِينٌ﴾ البقرة: ٢٠٨ ﴿إِنَّمَا يُرِيدُ الشَّيْطَانُ أَنْ يُوقِعَ بَيْنَكُمُ الْعَدَاوَةَ وَالْبَغْضَاءَ﴾. وقوله تعالى: ﴿وَلَا تَنَازَعُوا فَتَفْشَلُوا وَتَذْهَبَ رِيحُكُمْ وَاصْبِرُوا إِنَّ اللَّهَ مَعَ الصَّابِرِينَ﴾ الأنفال: ٤٦. السنة: عن عمرو بن عوف أن رسول اللَّه -ﷺ- قال: (الصلح بين المسلمين جائز إلا صلحًا حرم حلالًا أو أحل حرامًا) أخرجه الترمذي، وقال: حديث حسن صحيح. وأجمعت الائمة على جواز الصلح: (المغني لابن قدامة ٤: ٣٥٧، وبدائع الصنائع ٦: ٤٠، ورحمة الأمة في إختلاف الائمة ١: ١٩٢، والميزان الكبرى ٢: ٧٩، وواقعات المفتين ٢١٤، ومجمع الأنهر ٢: ٣٠٨، ودر المنتقى في شرح الملتقى: ٣٠٨، والمبسوط للسرخسي ٢: ١٣٤، والروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية ٤: ١٧٣، والدسوقي: ٣: ٣٠٩، وبداية المجتهد ٢: ٢١٨، وتحفة الحكام ١: ١٤٣، وجواهر الاكليل ٣: ١٠٣، والظاهرية أجازت الصلح مع الإقرار، ولم تجز الصلح عن الإنكار ولا على السكوت الذي لا إنكار معه ولا إقرار (المحلى ٨: ١٦٠ - ١٦١، وكشاف القناع ٣: ٣٩٠، والمهذب ١: ٣٤٠ ومختصر المزني: ١٠٥). (١) (أصح الوجهين): في أ، ب، وفي: جـ أصح أحد الوجهين، والأول هو الصحيح، وهما: أحدهما: لا يصح، لأنهما تفرقا والعوض والمعوض في ضمان واحد، فأشبه إذا تفرقا عن دين بدين. والثاني: يصح، لأنه بيع عين بدين، فصار كبيع العين بالثمن في الذمة. (المهذب للشيرازي مع شرحه تكملة المجموع ١٢: ٣٨٧). (٢) لأنه اتباع ماله بماله.

والثاني: يصح (١).

وإن صالحه من دار على سكناها، ففيه وجهان:

أحدهما: لا يصح (٢).

والثاني: يصح (٣).

وإن صالحه من ألف على خمسمائة، (ففيه) (٤) وجهان:

أحدهما: لا يصح (٥).

والثاني: يصح (٦)، وهو اختيار القاضي أبي الطيب، وجعل الصلح فرعًا للهبة، والإعارة، والإبراء في المسائل الثلاث.

والشيخ أبو حامد قال: هو فرع للبيع، فأبطله فيها.

وإن صالحه على الإنكار عن مال ادّعاه عليه، لم يصح الصلح، ويسترجع ما دفع من (العوض) (٧)، سواء صرح بإبرائه (أم لم يصرح. ومن أصحابنا من قال: إذا صرح بإبرائه بعد الصلح، سقط حقه، فإن

قال: أسقطت عنك الحق من غير ذكر صلح، فقد ذكر في الحاوي فيه وجهين: أحدهما، أنه يسقط كما لو قال أبرأتك) (١).

وقال أبو حنيفة ومالك: يصح الصلح على الإنكار (٢).

فإن قال المدعى عليه للمدعي: بعني (هذا المال الذي يدعى عليّ بكذا) (٣) فقد قال الشيخ أبو حامد: لا يكون إقرارًا، ويكون بمنزلة ما لو قال: صالحني.

وقال القاضي أبو الطيب -﵀-: يكون إقرارًا، وبه قال أبو حنيفة، وهو الأصح.

(فإن) (٤) صالحه أجنبي عما ادّعاه من المال على شيء بغير إذن المدّعى عليه، فإن كان دينًا على أن يكون الدين له في ذمة المدّعى عليه، ففيه وجهان، بناء على بيع الدين مِنْ غير مَنْ عليه.

وإن كان المال (المدعى) (٥)، عينا، فصالحه (عن) (٦) المدّعى عليه بغير إذنه، لم يملكه المدّعى عليه، وهو قول أبي سعيد الاصطخري، وأبي الطيب بن سلمة.

ومن أصحابنا من قال: يملكه، ويكون الصلح (استنقاذًا) (٧)،

ذكره أبو علي في الافصاح، وليس بصحيح، وهو قول أبي العباس.

وذكر الشيخ أبو نصر ﵀: في الدين، أنه لا يصح، وجهًا واحدًا، وأفسد قول من شبهه بمسألة بيع الدين.

فإن أذن للأجنبي في الصلح عنه، والأداء، ولم يقل (ليرجع) (١) عليّ، فهل يثبت له الرجوع عليه، فيه وجهان:

أحدهما: يرجع.

والثاني: لا يرجع.

وهل يجوز هذا التوكيل، والصلح فيما بينه، وبين اللَّه ﷿ مع الانكار؟ في الظاهر فيه وجهان:

أحدهما: أنه يجوز، وهو قول أبي العباس بن سريج.

وإن كان الإنكار، لا يجوز، فعلى هذا، هل يحتاج (إلى) (٢) أن يقر (للوكيل) (٣) بالملك مع الاذن له في الصلح؟

ذكر في الحاوي: فيه وجهين.

وقال أبو إسحاق: لا يجوز له التوكيل والمصالحة مع الانكار، بل يجب عليه الإقرار لصاحبه، ثم يصالحه بعد ذلك.

إذا أخرج جناحًا إلى طريق نافذ لا يضر (بالمارة) (٤)، جاز، ولم

يعترض عليه، وبه قال مالك، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق، وأبو يوسف، ومحمد (١).

وقال أبو حنيفة: إن عارضه معارض من المسلمين، وجب قلعه.

ويرجع في الضرر، إلى حال الطريق.

فإن كان يمر (منه) (٢) الفوارس، والمحامل، اعتبر أن يكون عاليا، بحيث يمر تحته (العمارية) (٣) والراكب منتصبًا (٤).

(١) واختلفوا في علته: فمن أصحابنا من قال: يجوز، لأنه ارتفاق بما لم يتعين عليه ملك أحد من غير اضرار، فجاز، كالمشي في الطريق. ومنهم من قال: يجوز، لأن الهواء تابع للقرار، فلما ملك الارتفاق بالطريق من غير اضرار، ملك الارتفاق بالهواء من غير اضرار. فإن وقع الجناح، أو نقضه وبادر من يحاذيه، فأخرج جناحًا يمنع من إعادة الجناح الأول، جاز، لأن الأول ثبت له الارتفاق بالسبق إلى إخراج الجناح، فإذا زال الجناح جاز لغيره أن يرتفق، كما لو قعد في طريق واسع ثم انتقل عنه. (المهذب للشيرازي مع تكملة المجموع ١٢: ٣٩٩). (٢) (منه): في جـ، وفي أ، ب: فيه. (٣) (العمارية): غير واضحة في أوفي جـ العمارية، وفي ب الهاربة، والأول هو الصحيح/ أنظر المهذب للشيرازي مع شرحه تكملة المجموع ١٢: ٢٠٤. والعمارية: من وسائل الهجوم في الجيوش الإسلامية في عصر المصنف، وهي أشبه بعربة تجرها الجياد، مصنوعة من الخشب السميك ومصفحة بالفولاذ، يتترس بها المهاجمون، وقد ترتفع إلى حد يتسلق منها المقاتلون إلى أسوار الحصون. والعمارة: القبيلة. (المجموع ١٢: ٤٠٢). (٤) (منتصبًا) في ب، وفي أ، جـ مستقيمًا، لأن الضرر يزول بهذا القدر، ولا يزول بما دونه.

وقال أبو عبيد بن (حربويه) (١) يعتبر أن يكون عاليًا بحيث يمر الراكب تحته، ورمحه منصوب، وليس بشيء (٢).

وإن أخرج جناحًا إلى درب غير نافذ له فيه طريق، ففيه وجهان:

أحدهما: يجوز، وهو اختيار الشيخ أبي حامد (٣).

والثاني: لا يجوز، وهو اختيار القاضي أبي الطيب -﵀- (٤).

فإن أراد أن يعمل ساباطًا، ويضع أطراف أخشابه على حائط جاره (بعوض) (٥)، اتفقا عليه، والأخشاب معلومة، جاز.

قال الشيخ أبو حامد -﵀-: فإن كان صلحًا، جاز من غير تقدير مدة، ويكون بمنزلة (الشراء) (٦).

(١) (حربويه) وفي أ، ب، جـ حرب، والأول هو الصحيح. (٢) لأنه ربما ازدحم الفرسان، فيحتاج إلى نصب الرماح، ومتى لم ينصبوا تأذى الناس بالرماح، والأول هو المذهب، لأنهم يمكنهم أن يضعوا أطرافها على الأكتاف غير منصوبة فلا يتأذوا (المجموع ١٢: ٤٠٢). (٣) لأن الهواء تابع للقرار، فإذا جاز أن يرتفق بالقرار بالاجتياز، جاز أن يرتفق بالهواء باخراج الجناح. (٤) لأنه موضع تعين ملاكه، فلم يجز إخراج الجناح إليه. فإن صالحه عنه أهل الدرب، فإن قلنا: يجوز إخراج الجناح، لم يجز الصلح، لما ذكرناه في الصلح على الجناح الخارج إلى الشارع. وإن قلنا: لا يجوز إخراجه، لم يجز الصلح (المهذب للشيرازي ١٢: ٤٠٣). (٥) (بعوض) في جـ وفي أ، ب بعرض. (٦) (الشراء) في جـ وفي أ، ب المشترى.

وذكر القاضي أبو الطيب: أنه إن صالحه على وضعها، أو باعه محامل الخشب جاز ذلك.

قال الشيخ أبو نصر -﵀-: وهذا الذي (ذكراه) (١) لا يستقيم، لأن البيع يتناول الأعيان، وهذا الصلح على وضع الخشب لا يملك (الواضع) (٢) به شيئًا من (الحائط) (٣) الذي يضعه عليه (٤).

قال: والذي ينبغي أن يكون ذلك فرعًا للإجارة، ويكون مستحقًا للحمل على حائط جاره، ولا يمنع منه جهالة المدة للحاجة.

(١) (ذكراه): في جـ وفي أ، ب ذكره، والأول هو الصحيح. (٢) (الواضع): في أ، ب وفي جـ: المواضع. (٣) (الحائط): في ب، جـ، وفي أالخليط، والأول هو الصحيح. (٤) لأنه لو كان بيعًا لملك جميع الحائط، ولكان إذا تهدم، يملك أخذ الأنقاض، وهذا لا يقوله أحد، قال: فإن قيل: إنما يكون بيعًا لموضع الوضع خاصةً، قيل: لا يصح ذلك، لأن موضع الوضع، محمل بقية الحائط الذي لغيره، وتلك منفعة استحقها، وإذا بطل أن يكون بيعًا، كان ذلك إجارة بكل حال. قال: فإن قيل: فكيف تكون الإجارة إلى مدة غير معلومة؟ فالجواب: إن المنفعة يجوز أن يقع العقد عليها في موضع الحاجة غير مقدرة، كما يقع عقد النكاح على منفعة غير مقدرة، والحاجة إلى ذلك، لأن الخشب وما يشبهه مما يراد للتأبيد، ويضر به التقدير، بخلاف سائر الإجارات، ولأن سائر الأعيان، لو جوزنا فيها عقد الإجارة على التأبيد، بطل فيها معنى الملك، وها هنا وضع الخشب على الحائط لا يمنع مالكه أن ينتفع به منفعة مقصودة، والأول أصح، لأن الشافعي ﵁ قال في المختصر: "ولو اشترى علو بيت على أن يبني على جدرانه ويسكن على سطحه، أجزت ذلك إذا سميا منتهى البنيان، لأنه ليس كالأرض في احتمال ما يبني عليها (المجموع ١٢: ٤٠٤ - ٤٠٥).

وإذا انتشرت أغصان (شجرته) (١) إلى دار جاره، فصالحه (على إقرارها) (٢) بعوض وكانت رطبة.

فقد حكى في الحاوي وجهين:

أحدهما: يجوز، وهو قول أكثر البصريين.

والثاني: لا يجوز، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، وجمهور البغداديين (٣).

وحكى في الحاوي: إذا صالحه على البناء على حائطه، ولم يذكر طول البناء (ففيه وجهان) (٤) أصحهما: أن الصلح باطل.

وفي وضع الجذوع على حائط الجار، والحائط المشترك جبرًا، قولان:

قال في القديم: يجبر عليه إذا امتنع، إذا كان الجذع خفيفًا لا يضر بالحائط، (ولا) (٥) يقدر على (التسقيف) (٦) إلا به (٧)، وبه قال أحمد.

وقال في الجديد: وهو الأصح، أنه لا يجوز بغير رضاه، وبه قال أبو حنيفة (١).

فإن كان قد وضع خشبة على حائط جاره، بإعارة منه، فسقط الخشب، ففي إعادته بغير رضاه وجهان:

أصحهما: أنه لا يجوز.

وكذلك إذا انهدم الحائط، فبناه بآلته، فهل له إعادة الخشب على الوجهين؟

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة على جداره) قال أبو هريرة ﵁: (إني لأراكم عنها معرضين واللَّه لأرمينها بين أظهركم) (السنن الكبرى: ٦: ٦٨). ولأنه إذا وجب بذل فضل الماء للكلاء لاستغنائه عنه، وحاجة غيره، وجب بذل فضل الحائط لاستغنائة عنه وحاجة جاره (المجموع: ١٢: ٤٠٨). (١) لقول النبي -ﷺ- (لا يحل مال امرىء مسلم إلا بطيب نفس منه): (الفتح الكبير ٣: ٣٥٩) ولأنه انتفاع بملك غيره من غير ضرورة، فلا يجوز بغير إذنه كالحمل على بهيمته، والبناء في أرضه. أما حديث أبي هريرة السابق فنحمله على الاستحباب، وأما الماء فإنه غير مملوك في قول بعض أصحابنا، والحائط مملوك، ولأن الماء لا تنقطع مادته، والحائط بخلافه. فإن كان الجذع ثقيلًا يضر بالحائط، لم يجز وضعه من غير إذنه قولًا واحدًا، لأن الارتفاق بحق الغير لا يجوز مع الاضرار، ولهذا لا يجوز أن يخرج إلى الطريق جناحًا يضر المارة. وإن كان لا حاجة به إليه لم يجبر عليه، لأن الفضل إنما يجب بذله عند الحاجة إليه، ولهذا يجب فضل الماء عند الحاجة إليه للكلأ، ولا يجب مع عدم الحاجة. - فإن قلنا: يجبر عليه فصالح منه على مال، لم يجز، لأن من وجب له حق لا يؤخذ منه عوضه. - وإن قلنا: لا يجبر عليه، فصالح منه على مال، جاز على ما بنياه في أجذاع الساباط (المجموع ١٢: ٤٠٨).