حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال

حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه

الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية

الجزء السادس

حقق هذا الجزء اثناء إجازة التفرغ العلمي عام ١٩٨٤ - ١٩٨٥ م

مكتبة الرسالة الحديثة

حقوق الطبع محفوظة

الطبعة الأولى

١٩٨٨

الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة

تلفون: ٦٣٩٩٥٧ - ص. ب: ٦٦٠٠

المملكة الأردنية الهاشمية - عمان

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

كتاب الوقف. . . كتاب الهبات

كتاب الوصايا. . . كتاب العتق

كتاب المكاتب. . . كتاب عتق أمهات الأولاد

كتاب الفرائض. . . كتاب النكاح

كتاب الصداق. . . كتاب الخلع

كتاب الوقف (١)

الوقف يلزم بنفسه من غير اعتبار قبض فيه، ولا حكم حاكم، وبه قال عامة الفقهاء، وبه قال أبو يوسف.

وقال محمد: يعتبر في لزومه القبض.؟

(١) (كتاب الوقف): في أ، جـ وفي ب باب الوقف. أما الوقف لغة: فمن قولهم: وقفت الدابة تقف وقفًا ووقوفًا سكنت، ووقفتها أنا/ يتعدى ولا يتعدى، ووقفت الدار وقفًا حبستها في سبيل اللَّه، وشيء موقوف ووقف أيضًا تسمية بالمصدر، والجمع أوقاف، مثل ثوب وأثواب. ووقفت الرجل عن الشيء وقفًا: منعته عنه، وأوقفت الدار والدابة بالألف لغة تميم، وأنكرها الأصمعي وقال: الكلام وقفت بغير ألف، وأوقفت عن الكلام بالألف أقلعت عنه، وكلمني فلان فأوقفت أي أمسكت عن الحجة عيًّا/ المصباح المنير ٢: ١٠٣٨. وشرعًا: حبس مال يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه بقطع التصرف في رقبته على مصرف مباح موجود. ويجمع على وقوف وأوقاف/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني ٢: ٣٧٦. والأصل فيه: =

وقال أبو حنيفة: لا يلزم الوقف بنفسه (١).

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة ١ - قوله تعالى: ﴿لَنْ تَنَالُوا الْبِرَّ حَتَّى تُنْفِقُوا مِمَّا تُحِبُّونَ﴾ سورة آل عمران: ٩٢ فإن أبا طلحة لما سمعها رغب في وقف بئر وهي أحب أمواله. ٢ - وقوله تعالى: ﴿وَمَا تَفْعَلُوا مِنْ خَيْرٍ يَعْلَمْهُ اللَّهُ﴾ سورة البقرة: ١٩٧. ٣ - خبر مسلم: (إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية أو علم ينتفع به، أو ولد صالح يدعو له) الفتح الكبير ١: ١٥٤. والولد الصالح: هو القائم بحقوق اللَّه تعالى وحقوق العباد، ولعل هذا محمول على كمال القبول. وأما أصله، فيكفي فيه أن يكون مسلمًا والصدقة الجارية محمولة عند العلماء على الوقف كما قاله الرافعي، فإن غيره من الصدقات ليست جارية، بل بملك المتصدق أعيانها ومنافعها ناجزًا، وأما الوصية بالمنافع، وإن شملها الحديث فهي نادرة، فحمل، الصدقة في الحديث على الوقف أولى. ٤ - وفي الصحيحين: (أن عمر ﵁ أصاب أرضًا بخيبر، فقال: يا رسول اللَّه ما تأمرني فيها؟ فقال: إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها، فتصدق بها عمر على أن لا يباع أصلها ولا يوهب ولا يورث) قال: فتصدق بها عمر في الفقزاء، وذوي القربى والرقاب، وابن السبيل، والضيف، لا جناح على من وليها أن يأكل منها، أو يطعم صديقًا بالمعروف، غير متأثل فيه أو غير متمول فبه. متفق عليه. وهو أول وقف في الإِسلام على المشهور، وقال جابر رضي اللَّه تعالى عنه: ما بقي أحد من أصحاب رسول اللَّه -ﷺ- له مقدرة إلا وقف. وقال الشافعي رضي اللَّه تعالى عنه في القديم: بلغني أن ثمانين صحابيًا من الأنصار تصدقوا بصدقات محرمات/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني ٢: ٣٧٦. (١) اختلف فقهاء الحنفية في جوازه مزيلًا لملك الرقبة: إذا لم توجد الإضافة إلى ما بعد الموت، ولا اتصل به حكم حاكم. =

وللواقف الرجوع فيه (١)، ولورثته بعده، إلا أن يتصل به حكم

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة قال أبو حنيفة: لا يجوز حتى كان للواقف بيع الموقوف، وهبته، وإذا مات يصير ميراثًا لورثته. وقال أبو يوسف ومحمد وعامة العلماء: يجوز حتى لا يباع ولا يوهب ولا يورث. ثم في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة: لا فرق بين ما إذا وقف في حالة الصحة، وبين ما إذا وقف في حالة المرض، حتى لا يجوز عنده في الحالين جميعًا إذا لم توجد الإضافة ولا حكم الحاكم. وروى الطحاوي عنه: إذا وقف في حالة المرض جاز عنده، ويعتبر من الثلث ويكون بمنزلة الوصية بعد وفاته. وأما عندهما فهو جائز في الصحة والمرض. وعلى هذا الخلاف: إذا بنى رباطًا أو خانًا للمجتازين، أو سقاية للمسلمين، أو جعل أرضه مقبرة، لا تزول رقبة هذه الأشياء عن ملكه عند أبي حنيفة إلا إذا أضافه إلى ما بعد الموت، أو حكم به حاكم. وعندهما: يزول بدون ذلك، لكن عند أبي يوسف بنفس القول وعند محمد: بواسطة التسليم/ بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٢١٨ - ٢١٩. (١) واحتج بما رُوي أن عبد اللَّه بن زيد صاحب الأذان جعل حائطه صدقة، وجعله إلى رسول اللَّه -ﷺ- فجاء أبواه إلى رسول اللَّه -ﷺ- فقالا: يا رسول اللَّه، لم يكن لنا عيش إلا هذا الحائط، فرده رسول اللَّه -ﷺ-، ثم ماتا فورثهما، رواه المحاملي في أماليه/ السنن الكبرى ٦: ١٦٣. ولأنه أخرج ماله على وجه القربة من ملكه، فلا يلزم بمجرد القول، كالصدقة، وهذا القول يخالف السنة الثابتة عن رسول اللَّه -ﷺ- وإجماع الصحابة ﵃ فإن النبي -ﷺ- قال لعمر في وقفه (لا يباع أصلها ولا يبتاع، ولا يوهب ولا يورث). قال الترمذي ﵀: العمل على هذا الحديث عند أهل العلم من أصحاب النبي -ﷺ-، وغيرهم لا نعلم بين أحد من المتقدمين منهم في ذلك اختلافًا. قال الحميدي: تصدق أبو بكر ﵁ بداره على ولده، وعمر بربعه =

حاكم (أو يوصي) (١) به بعد موته.

ويصح وقف كل عين معينة، يمكن الانتفاع بها مع بقائها، (كالعقار) (٢)، والكراع (والسلاح) (٣) والرقيق، والماشية (٤).

وقال أبو يوسف: لا يجوز وقف الحيوان، ولا الرقيق، ولا العروض (٥)،

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة عند المروة على ولده، وعثمان برومة وتصدق علي بأرضه بينبع، وتصدق الزبير بداره بمكة، وداره بمصر، وأمواله بالمدينة على ولده، وتصدق سعد بداره بالمدينة وداره بمصر على ولده، وعمرو بن العاص بالوهط وداره بمكة على ولده، وحكيم بن حزام بداره بمكة والمدينة على ولده، ذلك كله إلى اليوم/ المغني لابن قدامة ٦: ٣ - ٤. (١) (أو يوصي): في ب، جـ وفي أويوصي. (٢) (كالعقار): في المهذب وفي جميع النسخ كالقصار. (٣) (والسلاح): في ب، جـ وغير واضحة في أ. (٤) لما روى أبو هريرة ﵁ أنه ذكر للنبي -ﷺ- أنه منع ابن جميل، وخالد بن الوليد، والعباس بن عبد المطلب يعني الصدقة، فقال رسول اللَّه -ﷺ-: ما نقم ابن جميل إلا أنه كان فقيرًا فأغناه اللَّه ورسوله، فأما خالد، فإنكم تظلمون خالدًا، إن خالدًا قد حبس أدرعه وأعتده معًا في سبيل اللَّه. رواه أحمد ومسلم بلفظ آخر وزاد: وأما العباس فهي على ومثلها معها. ثم قال: يا عمر أما شعرت أن عم الرجل صنو أبيه. وأخرجه أبو داود الطيالسي من حديث أبي رافع وفيه: أن النبي -ﷺ- قال لعمر: (إنا كنا تعجلنا صدقة مال العباس عام الأول). وأخرجه الطبراني والبزار، وفي إسناده محمد بن ذكوان، وهو ضعيف. رواه البزار من حديث موسى بن طلحة عن أبيه نحوه، وفي إسناده الحسن بن عمارة وهو متروك./ المجموع ١٤: ٥٧٤. (٥) لأن التأبيد شرط جوازه، ووقف المنقول لا يتابد لكونه على شرف الهلاك، فلا يجوز وقفه مقصودًا إلا إذا كان تبعًا للعقار، بأن وقف ضيعة ببقرها وأكرتها وهم عبيده فيجوز/ بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٢٢٠.

إلا الكراع والسلاح (١) والغلمان، والبقر، (والآلة) (٢) في الأرض الموقوفة، (تبعًا لها) (٣).

وعن مالك: في الكراع، والسلاح روايتان.

ولا يصح وقف الدراهم، والدنانير (٤).

وقيل: إذا صححنا إجارتها، صححنا وقفها، وليس بشيء.

ولا يجوز وقف الطعام (٥).

وحكى أصحابنا عن مالك، والأوزاعي أنهما قالا: (يجوز) (٦)، ولم يحكه أصحابه.

(١) ولا يجوز وقف الكراع والسلاح في سبيل اللَّه تعالى عند أبي حنيفة، لأنه منقول، وما جرت العادة به. وعند أبي يوسف ومحمد: يجوز، ويجوز عندهما بيع ما هرم منها، أو صار بحال لا ينتفع به فيباع ويرد ثمنه في مثله، كأنهما تركا القياس في الكراع والسلاح بالنص وهو: ما روي عن النبي -ﷺ- أنه قال: أما خالد فقد احتبس أكراعًا وأفراسًا في سبيل اللَّه تعالى. ولا حجة لهما في الحديث، لأنه ليس فيه أنه وقف ذلك، فاحتمل قوله حبسه أي أمسكه للجهاد لا للتجارة/ بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٢٢٠. (٢) (والآله): في أ، ب وفي جـ ولأوله. (٣) (تبعًا لها): في ب، وفي أتبعًا له. (٤) لأن ما لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه لا يصح وقفه في قول عامة الفقهاء، وأهل العلم/ المغني لابن قدامة ٦: ٣٤. (٥) لأنه لا يمكن الانتفاع به على الدوام. (٦) (يجوز): في جـ وغير واضحة في أوساقطة من ب.

(ولا يصح) (١) وقف الكلب.

وقيل: إذا صححنا إجارته، (صححنا) (٢) وقفه.

ويصح وقف المصاحف، وكتب الأدب والعلم.

وقال أبو حنيفة، وزفر، وابن أبى ليلى: لا يجوز، وخالفهم أبو يوسف (٣).

وإن وقف حيوانًا حاملًا، فهل يدخل الحمل في الوقف؟ فيه وجهان:

أحدهما: يدخل في الوقف، إذا قلنا: يقابله قسط من الثمن.

والثاني: أنه يكون للواقف، إذا قلنا: لا يقابله، قسط من الثمن، ذكره في الحاوي.

ولا يصح وقف أم الولد (٤).

وقيل: يصح، وليس لشيء (٥).

ويصح وقف المشاع، وبه قال مالك، وأبو يوسف (٦).

(١) (ولا يصح): في أ، جـ وفي ب ولا يجوز، لأن الوقف تمليك، والكلب لا يملك، ولأن الوقف تحبيس الأصل، وتسبيل المنفعة، وما لا منفعة فيه لا يحصل فيه تسبيل المنفعة، والكلب أبيح الانتفاع به، على خلاف الأصل للضرورة، فلم يجز التوسع فيها/ المغني لابن قدامة ٦: ٣٥. (٢) (صححنا): في أ، جـ وفي ب صح. (٣) أنظر بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٢٢٠. (٤) لأنها لا تملك. (٥) لأنه ينتفع بها على الدوام. (٦) لأن التسليم عند أبي يوسف ليس بشرط أصلًا، فلا يكون الخلل فيه مانعًا، وقد روي عن سيدنا عمر ﵁ أنه ملك مائة سهم بخيبر، فقال رسول =

وقال محمد: لا يصح (١).

ويزول ملك الواقف عن الوقف (٢).

وخرج أبو العباس فيه قولًا آخر: أنه لا يزول ملكه عنه، وبه قال مالك (٣).

وفيمن ينتقل إليه طريقان:

أحدهما: فيه قولان:

أصحهما: أنه ينتقل إلى اللَّه ﷿، وهو قول أبي حنيفة، في المواضع (التي) (٤) يوافقنا فيها.

والثاني: أنه (ينتقل) (٥) إلى الموقوف عليه.

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة اللَّه -ﷺ-: (اجس أصلها)، فدل على أن الشيوع لا يمنع صحة الوقف. بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٢٢٠ والحديث في السنن الكبرى ٦: ١٦٢. (١) لأن الوقف عند محمد أن يكون مقسومًا. ويقول الكاساني ﵀: وجواب محمد ﵀: يحتمل أنه وقف مائة سهم قبل القسمة، ويحتمل أنه بعدها، فلا يكون حجة مع الشك، والاحتمال على أنه إن ثبت أن الوقف كان قبل القسمة، فيحمل أنه وقفها شائعًا ثم قسم وسلم، وقد روى أنه فعل كذلك وذلك جائز، كما لو وهب مشاعًا ثم قسم وسلم/ بدائع الصنائع ٦: ٢٢٠. (٢) لما روى ابن عمر ﵄ أن النبي -ﷺ- قال لعمر ﵁: إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها، لا تباع، ولا توهب ولا تورث، ويزول ملكه عن العين/ المهذب ١: ٤٤٩، السنن الكبرى ٦: ١٥٩. (٣) لأن الوقف حبس العين وتسبيل المنفعة، وذلك لا يوجب زوال الملك. (٤) (التي): في ب وفي أ، جـ الذى. (٥) (ينتقل): في أ، جـ وفي ب ينتقل. . / لأن ما أزال الملك عن العين، لم يزل المالية ينقل إلى الآدمي كالصدقة.

والطريق الثاني: أنه (ينتقل) (١) إلى اللَّه قولًا واحدًا.

ومن أصحابنا من قال: ينتقل إلى الموقوف عليه، قولًا واحدًا، وهذه طريقة ضعيفة.

- فإن قلنا: إنه ينتقل إلى الموقوف عليهم، فهل يقضي فيه باليمين مع الشاهد؟

فيه وجهان:

فإن وقف على حربي، (أو مرتد) (٢)، ففيه وجهان:

أصحهما: أنه لا يجوز (٣).

والثاني: أنه يجوز، كما يجوز (للذمي) (٤).

وذكر في الحاوي: أنه إذا وقف دارًا على فقراء اليهود ليسكنوها، ولا يسكنها فقراء غيرهم، فهل يصح؟ فيه وجهان:

أحدهما: يصح، كما يصح الوقف على فقرائهم.

والثاني: لا يصح، لأنها تصير كالكنيسة.

(وإن) (٥) وقف على دابة رجل، ففيه وجهان:

أحدهما: أنه لا يجوز (١).

والثاني: يجوز (٢).

ذكر الشيخ أبو حامد ﵀: أن الوقف على العبد، والمكاتب، وأم الولد لا يصح.

وذكر القاضي أبو الطيب ﵀: أنه لا يصح الوقف على العبد، وذكر في المجرد: أن الوقف على البهيمة، يصح في ظاهر المذهب، ويكون ذلك وقفًا على صاحبها (إلا أنه ينفق منه عليها، وإذا نفقت يكون لصاحبها) (٣).

وأما العبد (فإن) (٤) قلنا: لا يملك، فهو كالبهيمة، وإن قلنا: إنه يملك، صح الوقف عليه، وملكه، وكان لسيده أخذه منه، وإذا أعتق، كان له دون سيده.

ولا يصح (أن يقف) (٥) على نفسه، ولا أن يشترط لنفسه منه شيئًا (٦).

(١) لأن مؤنتها على صاحبها. (٢) لأنه كالوقف على مالكها. (٣) (إلا أنه ينفق منه عليها، وإذا نفقت يكون لصاحبها): في ب، جـ وساقطة من أ. (٤) (فإن): في ب، جـ وفي أفإذا/ أنظر مغني المحتاج ٢: ٣٧٩. (٥) (ولا يصح أن يقف على نفسه): في ب، جـ وفي أولا يصح الوقف على نفسه. (٦) فلتعذر تمليك الإنسان ملكه لنفسه، لأنه حاصل، وتحصيل الحاصل محال والثاني: يصح، لأن استحقاق الشيء وقفًا غير استحقاقه ملكًا، ومثل وقفه على نفسه ما لو وقف على الفقراء، وشرط أن يأخذ منهم من ريع الوقف لفساد الشرط، وقول عثمان ﵁ في وقفه بئر رومة: دلوي فيها كدلاء =

وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأبو يوسف، وأحمد: يصح، وهو قول أبي العباس (والزبيدي) (١).

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة المسلمين ليس على سبيل الشرط، بل إخبار بأن للواقف أن ينتفع بوقفه العام، كالصلاة بمسجد وقفه. ولو وقف على نفسه وحكم به حاكم نفذ حكمه، ولم ينقض، لأنها مسألة اجتهادية ويستثنى من عدم صحة الوقف على النفس مسائل: منها: ما لو وقف على العلماء ونحوهم كالفقراء، واتصف بصفتهم، أو على الفقراء ثم افتقر، أو على المسلمين، كأن وقف كتابًا للقراءة ونحوها، أو قدرًا للطبخ فيه، أو كيزانًا للشرب بها ونحو ذلك، فله الانتفاع معهم، لأنه لم يقصد نفسه. ومنها: ما لو وقف على أولاد أبيه الموصوفين بكذا، وذكر صفات نفسه، فإنه يصح كما قاله القاضي الفارقي، وابن يونس وغيرهما، واعتمده ابن الرفعة وإن خالف فيه الماوردي. ومنها: ما لو شرط النظر لنفسه بأجرة المثل، لأن استحقاقه لها من جهة العمل، لا من جهة الوقف. فينبني لا تستثنى هذه الصورة، فإن شرط النظر بأكثر منها، لم يصح الوقف، لأنها وقف على نفسه. ومنها: أن يؤجر ملكه مدة يظن أن لا يعيش فوقها منجمة، ثم يقفه بعد على ما يريد، فإنه يصح الوقف ويتصرف هو في الأجرة، كما أفتى به ابن الصلاح وغيره، والأحوط أن يستأجره بعد الوقف من المستأجر لينفرد باليد ويأمن خطر الدين على المستأجر. ومنها: أنه يرفعه إلى حاكم يرى صحته كما عليه العمل الآن، فإنه ينقض حكمه كما مر، ولو وقف وقفًا ليحج عنه منه جاز كما قاله الماوردي، وليس هذا وقفًا على نفسه، لأنه لا يملك شيئًا من غلته، فإن ارتد لم يجز صرفه في الحج، وصرف إلى الفقراء، فإن عاد إلى الإِسلام أعيد الوقف إلى الحج عنه، ولو وقف على الجهاد عنه جاز أيضًا، فإن ارتد فالوقف على حاله، لأن الجهاد يصح من المرتد، بخلاف الحج/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني ٢: ٣٨٠. (١) (والزبيدي): وجمع النسخ الزبيدي/ أنظر المهذب ١: ٤٤٨.

(فإن) (١) كان الوقف متصل الابتداء، منقطع الانتهاء، بأن يقول: (وقفته) (٢) على أولادي وأولاد أولادي ما تناسلوا، وتعاقبوا، ففيه قولان:

أحدهما: أنه باطل، وهو قول محمد بن الحسن (٣).

والثاني: أنه يصح وهو قول مالك (٤).

فعلى هذا: (إذا) (٥) انقرض من سماه، صرف إلى قرابة الواقف (لا بحكم) (٦) الإرث، وهل يعتبر (٧) فيهم الفقر؟ فيه طريقان: -

قال أبو إِسحاق: يعتبر فيهم الفقر، قولًا واحدًا.

ومنهم من قال: فيه قولان.

(١) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن. (٢) (وقفته): في أ، جـ وفي ب وقفت. (٣) لأن القصد بالوقف أن يتصل الثواب على الدوام، وهذا لا يوجد في هذا الوقف، لأنه قد يموت وينقطع عقبه/ المهذب ١: ٤٤٨. (٤) ويصرف بعد انقراض الموقوف عليه إلى أقرب الناس إلى الواقف، لأن مقتضى الثواب على التأبيد فحمل فيما سماه على ما شرطه، وفيما سكت عنه على مقتضاه، ويصير كأنه وقف مؤبد، ويقدم المسمى عليه غيره، فإذا انقرض المسمى، صرف إلى أقرب الناس إلى الواقف، لأنه من أعظم جهات الثواب والدليل عليه قول النبي -ﷺ- أنه قال: لا صدقة وذو رحم محتاج، مجمع الزوائد: وروى سليمان بن عامر عن النبي -ﷺ- قال: صدقتك على المساكين، وعلى ذي الرحم اثنتان صدقة وصلة. رواه أحمد، وابن ماجه، والترمذي، والنسائي وابن حبان والدارقطني، والحكم، وحسنه/ سنن ابن ماجه ١: ٥٩٠. (٥) (إذا): في أ، ب وفي جـ إن. (٦) (لا بحكم الإِرث): في ب، جـ وفي أبحكم الأرث. (٧) (يعتبر): في ب، جـ وفي أيعتبر.