حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال

حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه

الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية

الجزء السابع

حقق هذا الجزء اثناء إجازة التفرغ العلمي عام ١٩٨٤ - ١٩٨٥ م

مكتبة الرسالة الحديثة

حقوق الطبع محفوظة

الطبعة الأولى

١٩٨٨

الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة

تلفون: ٦٣٩٩٥٧ - ص. ب: ٦٦٠٠

المملكة الأردنية الهاشمية - عمان

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

كتاب الطلاق. . . كتاب الإيلاء

كتاب اللعان. . . كتاب الإيمان

كتاب العدد. . . كتاب الرضاع

كتاب النفقات. . . كتاب الجنايات

كتاب الديات. . . كتاب السير

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

(كتاب) (١) الطلاق (٢)

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

(١) (كتاب): في ب، جـ والمهذب وفي أباب. (٢) الطلاق: الطلاق، والإطلاق: ضد الحبس وهو التخلية بعد اللزوم، والإمساك يقال: طلقت المرأة وطلقت بفتح اللام وضمها، والفتح أفصح. قال الأخفش: لا يقال طلقت بالضم، ويقال في وجع الولاد: طلقت طلقًا فهي طالق بغير هاء، أي ذات طلق، كما يقال: حائض، أي ذات حيض، وقيل: لأنها صفة تختص بالمؤنث لا يشاركها فيه المذكر، فحذفت منه العلامة. وربما قالوا: طالقة بالهاء. قال الأعشي: أجارتنا بيني فإنك طالقة ... كذاك أمور الناس غاد وطارقة. النظم المستعذب في شرح غريب المهذب ٢: ٧٨. قال الليث: أراد طالقة غدًا/ المصباح المنير ٢: ٥٧٤. وفي الاصطلاح: حل قيد النكاح بلفظ الطلاق/ مغني المحتاج ٣: ٢٧٩ وهو مشروع، والأصل في مشروعيته: الكتاب، والسنة. والإجماع. =

يصح الطلاق (١) من كل زوج، بالغ، عاقل، مختار، (وغير) (٢) الزوج لا يصح طلاقه ولا تعليقه قبل النكاح، وبه قال أحمد، وإسحاق (٣).

وعن أحمد؛ في العتق قبل الملك، روايتان:

وقال أبو حنيفة: ينعقد صفة الطلاق قبل النكاح، مضافة إليه عمّ، أو خص (٤)، وكذا العتق وبه قال الزهري.

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة أما الكتاب: فقوله تعالى: ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ﴾ سورة البقرة/ ٢٢٩، وقال تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾ سورة الطلاق/ ١. وأما السنة: فما روى ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض، فسأل عمر رسول اللَّه -ﷺ- عن ذلك، فقال له رسول اللَّه -ﷺ-: (مره فليراجعها، ثم ليتركها حتى تطهر، ثم تحيض ثم تطهر، ثم إن شاء أمسك بعد، وإن شاء طلق قبل أن يمس، فتلك العدة التي أمر اللَّه تعالى أن يطلق لها النساء): متفق عليه./ اللؤلؤ والمرجان ٢: ١١٢ وأجمع الناس على جواز الطلاق، والعبر دالة على جوازه، فإنه ربما فسدت الحال بين الزوجين، فيصير بقاء النكاح مفسدة محضة، وضررًا مجردًا بإلزام الزوجة النفقة والسكنى، وحبس المرأة مع سوء العشرة والخصومة الدائمة، من غير فائدة، فاقتضى ذلك شرع ما يزيل النكاح، لتزول المفسدة الحاصلة منه/ المغني لابن قدامة ٧: ٣٦٣. (١) أركان الطلاق خمسة: مطلق، وصيغة، ومحل، وولاية، وقصد. (٢) (وغير): في أ، ب وفي جـ فغير. (٣) لما روى جابر ﵁ أن النبي -ﷺ- قال: لا طلاق قبل نكاح، ولا عتق قبل ملك. السنن الكبرى ٧: ٣٠٩. قال النسائي: ليس به بأس، ووثقه ابن سعد، وهشام. بن سعد أبو عباد المدني مولى بني مخزوم يقال له: يتيم زيد بن أسلم صحبه وأكثر عنه/ المجموع ١٦: ٥٧. (٤) أي تنعقد الصفة في عموم النساء وخصوصهن/ المجموع ١٦: ٦١.

وقال مالك: إن عين ذلك في امرأة بعينها، (أو قبيلة) (١) بعينها، صح مع الإضافة إلى الملك وبه قال النخعي، والشعبي، وربيعة، والأوزاعي، وابن أبي ليلى، وإن عم، لم يصح.

ولا يصح طلاق الصبي (٢).

وقال أحمد: يصح طلاقه إذا (عقله في إحدى) (٣) الروايتين (٤).

(١) (أو قبيله): في أ، جـ وفي ب أو مسألة. (٢) لقوله -ﷺ-: رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق. رواه علي، وعائشة ﵄، وأخرجه أبو داود، والنسائي في كتاب الحدود من رواية علي بإسناد صحيح، وروياه هما وابن ماجه في كتاب الطلاق من رواية عائشة، وقد كرره المصنف في مواضع كثيرة من المهذب وقل أن يذكر راوية، وقد أورده في كتاب السير من رواية علي كرم اللَّه وجهه/ المجموع ١٦: ٥٩/ وأنظر النسائي ٦: ١٢٧. (٣) (عقله في إحدى): في ب، جـ وفي أأغفله في أخذ. (٤) لقوله ﵇: (الطلاق لمن أخذ بالساق). أخرجه ابن ماجه عن ابن عباس بلفظ: (إنما الطلاق. .) سبق تخريجه. وقوله -ﷺ-: (كل طلاق جائز إلا طلاق المعتوه المغلوب على عقله)./ السنن الكبرى ٧: ٣٥٩. رواه النجاد، وقال الترمذي: لا نعرفه إلا من حديث عطاء بن عجلان، وهو ذاهب الحديث، وروى بإسناده عن علي مثل ذلك، / المغني لابن قدامة ٧: ٣٧٨. وروى عن علي ﵁ أنه قال: اكتموا الصبيان النكاح، فيفهم منه أن فائدته ألا يطلقوا، ولأنه طلاق من عاقل، صادف محل الطلاق، فوقع كطلاق البالغ/ المغني لابن قدامة ٧: ٣٨١. والرواية الثانية: لا يجوز طلاقة حتى يحتلم، لقول النبي -ﷺ-: رفع القلم عن الصبي حتى يحتلم.

ومن زال عقله، بشرب الخمر (١).

فالمنصوص: أنه يقع طلاقه.

وروى المزني أنه قال في القديم: لا يصح ظهاره، والطلاق، والظهار واحد.

فمن أصحابنا: من قال فيه قولان:

أحدهما: أنه لا يصح، وهو اختيار المزني، (وأبي) (٢) ثور، وداود (٣).

والقول الثاني: وهو الصحيح، أنه يقع طلاقه (٤)، وبه قال أبو

(١) فأما من لم يعقل، فإنه إن لم يعقل بسبب يعذر فيه، كالنائم، والمجنون، والمريض، ومن شرب دواء للتداوي، فزال عقله، أو أكره على شرب الخمر حتى سكر، لم يقع طلاقه، لأنه نص في الخبر على النائم والمجنون، وقسنا عليهما الباقين. وإن لم يعقل بسبب لا يعذر فيه، كمن شرب الخمر لغير عذر فسكر أو شرب دواء لغير حاجة فزال عقله، فالمنصوص أنه يقع طلاقه/ المهذب للشيرازي ٢: ٧٨. (٢) (وأبي): في ب والمهذب وفي أ، جـ وأبو. (٣) لأنه زائل العقل، فأشبه النائم، أو مفقود الإرادة، فأشبه المكره. (٤) لما روى أبو وبرة الكلبي قال: أرسلني خالد بن الوليد إلى عمر ﵁، فأتيته في المسجد ومعه عثمان، وعلي، وعبد الرحمن، وطلحة، والزبير ﵃ فقلت: إن خالد يقول: إن الناس قد انهمكوا في الخمر، وتحاقروا العقوبة، فقال عمر: هم هؤلاء عندك فاسألهم؟ فقال علي ﵇: نراه إذا سكر هذى، وإذا هذى افترى، وعلى المفتري ثمانون جلدة، فقال عمر: أبلغ صاحبك ما قال، فجعلوه كالصاحي/ المهذب للشيرازي ٢: ٧٨.

حنيفة، ومالك، والثوري (وإحدى) (١) الروايتين عن أحمد.

ومن زال عقله بشرب دواء من غير حاجة، فقياس قوله في الصلاة، أن يقع طلاقه.

قال الشيخ أبو نصر: وفيه نظر.

وقال أصحاب أبي حنيفة: لا يقع طلاقه.

ومن أصحابنا من قال: يقع طلاق السكران قولًا واحدًا، ولعل ما رواه المزني، حكاه الشافعي عن غيره، وفي علته ثلاثة أوجه.

أحدها: وهو قول ابن سريج، أن سكره لا يعلم إلا من جهته، وهو متهم في دعوى السكر لفسقه، فعلى هذا: يقع في الظاهر، ويدين فيما بينه وبين اللَّه ﷿.

والثاني: أنه يقع طلاقه تغليظًا عليه (لمعصيته) (٢)، فعلى هذا (يصح) (٣) ما فيه تغليظ عليه كالطلاق، والعتق، والردة، وما يوجب الحد، ولا يصح منه ما فيه (تخفيف كالنكاح) (٤) والرجعة، وقبول الهبة.

والثالث: إنه (لما كان) (٥) سكره (بمعصية) (٦) سقط حكمه،

فجعل كالصاحي (١)، وهو الصحيح، لأن الشافعي ﵀، صحح رجعته.

وطلاق المريض صحيح.

وحكى في الحاوي عن الشعبي: أن طلاقه لا يقع.

وأما المكره (٢) بغير حق، فلا يقع طلاقه، وروي ذلك عن عمر، وعلي وابن عمر ﵃ وهو قول شريح، وعمر بن عبد العزيز، وبه قال مالك، وأحمد (٣).

وقال أبو حنيفة والثوري: يقع طلاقه، وبه قال النخعي، والشعبي (٤).

(١) فعلى هذا: يصح منه الجميع وهذا هو الصحيح. (٢) وأما المكره، فإنه ينظر، فإن كان إكراهه بحق، كالمولى إذا أكرهه الحاكم على الطلاق، وقع طلاقه، لأنه قول حمل عليه بحق، فيصح، كالحربي إذا أكره على الإسلام. (٣) لقوله -ﷺ-: (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) سبق تخريجه ولأنه قول حمل عليه بغير حق، فلم يصح كالمسلم إذا أكره على كلمة الكفر، ولا يصير مكرهًا إلا بثلاثة شروط: أحدها: أن يكون المكره قاهرًا له لا يقدر على دفعه. الثاني: أن يغلب على ظنه أن الذي يخافه من جهته يقع به. الثالث: أن يكون ما يهدده به مما يلحقه ضرر به كالقتل، والقطع، والضرب المبرح، والحبس الطويل، والاستخفاف بمن يغض منه ذلك من ذوي الأقدار، لأنه يصير مكرهًا بذلك./ المهذب ٢: ٧٩ والمغني لابن قدامة ٧: ٣٨٢. (٤) لأنه قصد إيقاع الطلاق في منكوحته في حال أهليته، فلا يعري عن قضيته، دفعًا لحاجته اعتبارًا بالطائع، وهذا لأنه عرف الشرين واختار أهونهما، وهذا آية القصد والاختيار إلا أنه غير راض بحكمه، وذلك غير مخل به كالهازل/ الهداية للمرغيناني ١: ١٦٧.

فإن (توعده) (١) بضرب مبرح، أو أخذ مال، أو حبس طويل، فقد اختلف أصحابنا (فيه) (٢).

فقال أبو إسحاق: لا يكون إكراهًا.

والمذهب: أنه إكراه.

وقال أبو علي في الإفصاح: كل ذلك إكراه، حتى لو توعده بالاستخفاف، وهو رجل وجيه (يغض) (٣) منه ذلك، كان إكراهًا.

وحكى عن أحمد في إحدى الروايتين أنه قال: الوعيد ليس بإكراه (٤).

(١) (توعده): في ب، جـ وفي أقوعده، وهذا تصحيف ظاهر. (٢) (فيه): في جـ وساقطة من أ، ب. (٣) (يغض): في أ، جـ وفي ب تفيض. (٤) لأن الذي ورد الشرع بالرخصة معه: هو ما ورد في حديث عمار، وفيه: (أنهم أخذوك فغطوك في الماء) فلا يثبت الحكم إلا فيما كان مثله. والرواية الثانية: أن الوعيد بمفرده إكراه، لأن الإكراه لا يكون إلا بالوعيد، فإن الماضي من العقوبة لا يندفع بفعل ما أكره عليه، ولا يخشى من وقوعه، وإنما أبيح له فعل المكره عليه دفعا لما يتوعده به من العقوبة فيما بعد، وهو في الموضعين واحد، ولأنه متى توعده بالقتل، وعلم أنه يقتله فلم يبح له الفعل أفضى إلى قتله، وإلقائه بيده إلى التهلكة، ولا يفيد ثبوت الرخصة بالإكراه شيئًا، لأنه إذا طلق في هذه الحال وقع طلاقه، فيصل المكره إلى مراده، ويقع الضرر بالمكره، وثبوت الإكراه في حق من نيل بشيء من العذاب لا ينفي ثبوته في حق غيره، وقد روى عن عمر ﵁ في الذي تدلي يشتار عسلًا (أي يجني عسلًا)، فوقعت امرأته على الحبل، وقالت: طلقني ثلاثًا وإلا قطعته، فذكرها اللَّه والإسلام، فقالت: لتفعلن أو لأفعلن، فطلقها ثلاثًا، فرده إليها. رواه سعيد بإسناده، وهذا كان وعيدًا/ المغني لابن قدامة ٧: ٣٨٣ - ٣٨٤.

وحكى عن شريح أنه قال: القيد (إكراه) (١)، والوعيد (إكراه) (٢)، والسجن (إكراه) (٣) والضرب (والحبس) (٤) والشتم يختلف باختلاف أحوال (الناس) (٥).

فإن تهدده (٦) بقتل ذي رحم محرم من الأخوة (وبنيهم) (٧)، فهل يكون ذلك إكراهًا؟ فيه وجهان:

أحدهما: أنه إكراه، كما لو تهدده بقتل أحد الوالدين أو المولودين.

والثاني: أنه ليس بإكراه كما لو تهدده بقتل (٨) ابن عمه.

(فإن) (٩) أكره على الطلاق، فنوى طلاقًا من وثاق (١٠)، (أو) (١١)

(١، ٢، ٣) (إكراه): في ب وفي أ، جـ كره، والأولى ساقطة من ب. (٤) (والحبس): في جـ وساقطة من أ، ب. (٥) (الناس): في ب، جـ وفي أالناهس. - فإن كان المكره من ذوي الأقدار، والمرؤ ممن يؤثر ذلك تأثيرًا بالغًا في حاله، كان إكراهًا له، لأن ذلك يسيئه. - وإن كان من العوام، أو سخفاء الرعاع، لم يكن ذلك إكراها في حقه، لأنه لا يبالي به/ المجموع ١٦: ٦٧. (٦) (تهدده): في جـ وفي أ، ب تهدد. (٧) (وبنيهم): في ب، جـ وفي أبينهم. (٨) (أحد الوالدين، أو المولودين. والثاني: أنه ليس بإكراه كما لو تهدده بقتل) في ب، جـ وساقطة من أ. (٩) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن. (١٠) أي نوى بقلبه من وثاق، أو نوى غيرها ممن يشاركها في الإسم، وأخبر بذلك قبل منه لموضع الإكراه من القضية/ المجموع ١٦: ٦٨. (١١) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).

نوى تعليقه على شرط، قبل قوله فيه ظاهرًا، وباطنًا، وإن لم ينو شيئًا، ففيه وجهان:

أحدهما: أنه يقع.

والثاني: (أنه) (١) لا يقع.

فإن أكره على الطلاق، فتلفظ به، ونوى إيقاعه، ففيه وجهان:

أصحهما: أنه يقع (٢).

والثاني: لا يقع (٣).

إذا تلفظ العجمي بالعربية (فقال: أنت طالق لزوجته) (٤)، وهو لا يعرف معناه، وقصد موجبه عند العرب، ففيه وجهان (٥):

أحدهما: وهو قول أقضى القضاة الماوردي: أنه يقع (٦).

والثاني: وهو قول الشيخ (أبي) (٧) حامد الإسفراييني: أنه لا يقع (٨).

(١) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ. (٢) لأنه صار بالنية مختارًا. (٣) (والثاني: لا يقع): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن اللفظ يسقطه حكمه بالإكراه، وبقيت النية من غير لفظ، فلم يقع بها الطلاق/ المهذب للشيرازي ٢: ٧٩. (٤) (فقال: أنت طالق لزوجته): في أ، جـ وفي ب فقال لزوجته: أنت طالق. (٥) وإذا كان لا يعرف معناه، ولا نوى موجبه، لم يقع الطلاق، كما لو تكلم بالكفر، ولا يعرف معناه/ المجموع ١٦: ٦٨. (٦) يقع الطلاق، لأنه نوى موجبه، فلزمه حكمه. (٧) (أبي): في ب وفي أ، جـ أبو. (٨) كما لو تكلم بالكفر ولا يعلم معناه، ونوى موجبه./ المجموع ١٦: ٦٨.

ويملك الحر على امرأته ثلاث طلقات (١)، (والعبد) (٢) طلقتين، وبه قال مالك، وأحمد (٣).

وقال أبو حنيفة، والثوري: الطلاق معتبر بالنساء، فإن كانت المرأة

(١) لما روى أبو رزين الأسدي قال: جاء رجل إلى النبي -ﷺ- فقال: أرأيت قول اللَّه ﷿: ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ﴾ سورة البقرة/ ٢٢٩، فاين الثلاثة؛ قال: تسريح بإحسان الثالثة. وأبو رزين هذا: هو مسعود بن مالك الأسدي الكوفي، ثقة فاضل من الطبقة الثانية، مات سنة خمس وثمانين، وهو غير أبي رزين عبيد الذي قتله ابن زياد بالبصرة، ووهم من خلط بينهما، وهو أيضًا غير أبي رزين الذي ترجم له ابن عبد البر في الاستيعاب بقوله: والد عبد اللَّه بن أبي رزين الذي لم يرو عنه غير ابنه، حديثه في الصيد يتوارى، وهما مجهولان./ المجموع ١٦: ٧٠. (٢) (والعبد): في ب، جـ والمهذب ٢: ٧٩ وفي أ، والسيد. (٣) لما روى الشافعي رحمه اك: أن مكاتبًا لأم سلمة طلق امرأته وهي حرة تطليقتين، وأراد أن يراجعها، فأمره أزواج رسول اللَّه -ﷺ- أن يأتي عثمان ﵁ فيسأله، فذهب إليه فوجده آخذًا بيد زيد بن ثابث، فسألهما عن ذلك، فابتدراه وقالا: حرمت عليك، حرمت عليك/ المهذب للشيرازي ٢: ٧٩. قال ابن قدامة: ولنا: أن اللَّه تعالى خاطب الرجال بالطلاق، فكان حكمه معتبرًا بهم، ولأن الطلاق خالص حق الزوج، وهو مما يختلف بالرق والحرية، فكان اختلافه به كعدد المنكوحات. وحديث عائشة، قال أبو داود: راوية مظهر بن أسلم، وهو منكر الحديث، وقد أخرجه الدارقطني في سننه عن عائشة. قالت: قال رسول اللَّه -ﷺ-: (طلاق العبد اثنتان، فلا تحل له حتى تنكح زوجًا غيره، وقرء الأمة حيضتان، وتتزوج الحرة على الأمة، ولا تتزوج الأمة على الحرة) وهذا نص، ولأن الحر يملك أن يتزوج أربعًا، فملك طلقات ثلاثًا، كما لو كان تحته حرة، ولا خلاف في أن الحر الذي زوجته حرة طلاقه ثلاث، وأن العبد الذي تحته أمة طلاقه اثنتان، وإنما الخلاف فيما إذا كان حد الزوجين حرًا، والآخر رقيقًا/ المغني لابن قدامة ٧: ٥٠٦.