حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال

حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه

الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية

الجزء الثامن

حقق هذا الجزء اثناء إجازة التفرغ العلمي عام ١٩٨٤ - ١٩٨٥ م

مكتبة الرسالة الحديثة

حقوق الطبع محفوظة

الطبعة الأولى

١٩٨٨

الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة

تلفون: ٦٣٩٩٥٧ - ص. ب: ٦٦٠٠

المملكة الأردنية الهاشمية - عمان

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

كتاب الحدود. . . كتاب الأقضية

كتاب الإقرار. . . كتاب الشهادات

كتاب الدعوى والبينات

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

كتاب الحدود (١)

إذا زنى (٢) وهو محصن، وجب عليه الرجم، ولا يضم إليه الجلد،

(١) الحدود: جمع حد، وأصل الحد في اللغة: المنع، وقيل للبواب حداد، لأنه يمنع من يدخل الدار من غير أهلها. قال الأعشى: فقمنا ولما يصح ديكنا ... إلى جونة عند حدادها وسمي الحديد حديدًا: لمنعه من السلاح ووصوله إلى لابسه. وحد الشيء: يمنع أن يدخل فيه ما ليس منه، وأن يخرج منه ما هو منه. والحد في الشرع: يمنع المحدود من العود إلى ما كان ارتكبه، وكذا السجان سمي حدادا لهذا المعنى. قال الشاعر: لقد ألف الحداد بين عصابة ... نسائل في الأقياد ماذا ذنويها النظم المستعذب ٢: ٢٦٦ - ٢٦٧. (٢) الزنى: بالقصر لغة حجازية، وبالمد لغة تميمية. واتفق أهل الملل على تحريمه، وهو من أفحش الكبائر، ولم يحل في ملة قط، ولهذا كان حده أشد الحدود، لأنه جناية على الأعراض، والأنساب.=

وبه قال عمر، وهو قول النخعي، والزهري، ومالك، والأوزاعي، والثوري، (وأبي) (١) حنيفة، (وأبي) (٢) ثور.

وقال أحمد، وداود: يجلد مائة، ويرجم، واختاره ابن المنذر (٣).

والمحصن الذي يرجم هو: أن يكون بالغًا عاقلًا حرًا، وطىء في نكاح صحيح، فإن كان مملوكًا، لم يرجم.

وقال أبو ثور: إذا أحصن (بالزوجية) (٤) رجم.

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة قال تعالى: ﴿وَلَا تَقْرَبُوا الزِّنَا إِنَّهُ كَانَ فَاحِشَةً وَسَاءَ سَبِيلًا﴾ سورة الإسراء/ ٣٢، وقال تعالى: ﴿وَالَّذِينَ لَا يَدْعُونَ مَعَ اللَّهِ إِلَهًا آخَرَ وَلَا يَقْتُلُونَ النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا بِالْحَقِّ وَلَا يَزْنُونَ وَمَنْ يَفْعَلْ ذَلِكَ يَلْقَ أَثَامًا (٦٨) يُضَاعَفْ لَهُ الْعَذَابُ يَوْمَ الْقِيَامَةِ وَيَخْلُدْ فِيهِ مُهَانًا﴾ سورة الفرقان/ ٦٨ - ٦٩. (١) (وأبي): في ب، جـ وفي أوأبو. (٢) (وأبي): في ب، جـ وفي أوأبو. (٣) وقد فعل ذلك علي ﵁. ووجه الرواية قوله تعالى: ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ﴾ سورة النور/ ٢، وهذا عام، ثم جاءت السنة بالرجم في حق الثيب، والتغريب في حق البكر، فوجب الجمع بينهما، وإلى هذا أشار علي ﵁ بقوله: جلدتها بكتاب اللَّه، ورجمتها بسنة رسول اللَّه -ﷺ-/ المغني لابن قدامة ٩: ٣٧ - ٣٨. (٤) (بالزوجية): في ب، جـ وفي أبالرومية./ لأنه حد لا يتبعض فاستوى فيه الحر، والعبد كالقطع في السرقة، وهذا خطأ لقوله ﷿ ﴿فَإِذَا أُحْصِنَّ فَإِنْ أَتَيْنَ بِفَاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ﴾ سورة النساء/ ٢٥ فأوجب مع الاحصان خمسين جلدة. وروى أبو هريرة ﵁: أن النبي -ﷺ- قال: إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها الحد). رواه البخاري، ومسلم، وأحمد، وأبو داود، ولأن الرجم أعلى من جلد مائة، فإذا لم يجب على المملوك جلد مائة، فلأن لا يجب =

ومن أصحابنا من قال: الإحصان، هو الوطء في النكاح الصحيح وبقية الشروط من شروط وجوب الرجم، دون الإحصان.

- فعلى قول هذا القائل، لو وطىء، وهو عبد، ثم اعتق، ثم زنى، وجب عليه الرجم، وكلذلك المجنون والصبي إذا وطئا في (حال) (١) النقصان، وزنيا في حال الكمال.

وعلى ظاهر المذهب: لا يجب، وهل يعتبر كمال (الموطؤه) (٢) (أيضًا) (٣) حال الوطىء في إحصان الواطىء وكمال الواطىء في إحصان الموطؤه؟

وذكر الشيخ أبو حامد: أن الموطؤة إذا كانت أمة (والواطىء) (٤) حرًا، بالغًا، عاقلًا، صار محصنًا قولًا واحدًا، وكذا إذا وطىء العبد حرة بالنكاح، صارت محصنة دونه وإن كان أحدهما غير بالغ، ففيه قولان:

أحدهما: (قاله) (٥) في الأم: أن الكامل (منهما) (٦) يكون محصنًا، وقال في الإملاء: لا يكون واحد منهما محصنًا.

والقاضي أبو الطيب ﵀: لم يفصل بين الصغير والرق في القولين.

وقال أبو حنيفة: لا يحصل الإحصان بالوطىء حتى يكون الواطىء والموطؤة كاملين (١).

وقال مالك: إذا (كان) (٢) أحدهما كاملًا، صار الآخر محصنًا إلا الصبي يطأ الكبيرة.

فإنها لا تصير محصنة (٣)، ولو وطىء الكبير صغيرة يوطأ مثلها، صار محصنًا.

وليس من شرط إحصان الرجم، الإسلام (٤).

وقال أبو حنيفة، ومالك: من شرطه الإسلام، (فلا) (٥) يجب على الذمي الرجم إذا زنى.

فإن زنى مجنون بعاقلة، وجب عليها الحد (دونه) (٦) وبه قال مالك.

وقال أبو حنيفة: لا يجب الحد على واحد منهما (١).

المحصن إذا ارتد ثم عاد إلى الإسلام، فهو على إحصانه (٢).

وقال أبو حنيفة: يبطل إحصانه بالردة (٣).

وإن كان الزاني بكرًا، جلد مائة، وكرب عامًا، إذا كان حرًا وهو قول الأئمة الأربعة وهو قول أحمد (٤).

وقال أبو حنيفة: يجلد مائة، والتغريب (تعزير) (٥).

(١) أنظر الهداية ٢: ٧٧. (٢) لأنه زنا بعد إحصان، فكان حده الرجم الذي لم يرتد/ المغني لابن قدامة ٩: ٤١. (٣) لأن الإسلام عنده شرط في الإحصان. (٤) لقول النبي -ﷺ-: (البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام)، السنن الكبرى ٨: ٢١٠ وروى أبو هريرة وزيد بن خالد: أن رجلين اختصما إلى رسول اللَّه -ﷺ- فقال أحدهما: أن إبني كان عسيفًا على هذا، فزنى بامرأته، وانني افتديت منه بمائة شاة ووليدة، فسألت رجلًا من أهل العلم، فقالوا: إنما على ابنك جلد مائة وتغريب عام، والرجم على امرأة هذا، فقال النبي -ﷺ- (والذي نفسي بيده لأقضين بينكما بكتاب اللَّه ﷿. على ابنك جلد مائة وتغريب عام وجلد ابنه وغربه عامًا، وأمر أنيسًا الأسلمي أن يأتي امرأة الآخر، فإن اعترفت رجمها، فاعترفت فرجمها). السنن الكبرى ٨: ٢٢٢. (٥) (تعزير): في أ، جـ وفي ب يعزر/ لأن عليًا ﵁ قال: حسبهما من الفتنة أن ينفيا إلا أن يرى الإمام في ذلك مصلحة فيقر به على قدر ما يرى وذلك تعزير وسياسة، لأنه قد يفيد في بعض الأحوال، فيكون الرأي فيه إلى الإمام وعليه يحمل النفي المروي عن بعض الصحابة ﵃/ الهداية ٢: ٧٤.

ويجب على العبد خمسون جلدة (١).

وقال بعض أهل الظاهرة يجب عليه الرجم إذا تزوج ووطىء (فيه) (٢) وهل يغرب؟ فيه قولان:

أحدهما: لا يغرب (٣).

والثاني: (أنه) (٤) يغرب وهو الأصح.

وفي (قدره) (٥) قولان:

أحدهما: (يغرب) (٦) سنة.

(١) لقوله ﷿: ﴿فَإِنْ أَتَيْنَ بِفَاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ﴾ فجعل ما على الأمة نصف ما على الحرة، لنقصانها بالرق، والدليل عليه: أنها لو أعتقت كمل حدها، والعبد كالأمة في الرق، فوجب عليه نصف ما على الحر/ المهذب ٢: ٢٦٨، ومغني المحتاج ٤: ١٤٩. (٢) (فيه): في جـ وساقطة من أ، ب. (٣) لما روى أبو هريرة ﵁: أن النبي -ﷺ- قال: إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها الحد)، رواه البخاري ومسلم، وأحمد، وأبو داود: (إذا زنت أمه أحدكم فتبين زناها فليجلدها الحد ولا يثرب عليها، ثم إن زنت فليجلدها الحد ولا يثرب، ثم إن زنت الثالثة فليبعها ولو بحبل من شعر، وفي رواية أبي داود (في الرابعة الحد والبيع/. سنن أبي داود ٢: ٤٧٠. (٤) لقوله ﷿: ﴿فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ﴾ سورة النساء/ ٢٥. ولأنه حد يتبغض، فوجب على العبد كالجلد. (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ. (٥) (قدره): في ب، جـ وفي أقدر. (٦) (يغرب): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنها مدة مقدرة بالشرع فاستوى فيها الحر والعبد، كمدة العنين.

والثاني: نصف سنة (١).

وقال مالك: المرأة لا تغرب (٢).

(فإن) (٣) زنى وهو بكر، فلم يحد حتى أحصن، وزنى (ثانيًا) (٤)، ففيه وجهان:

أحدهما: أنه يرجم، ويدخل فيه الجلد (٥).

والثاني: أنه يجلد ويرجم (٦).

فإن أكره الرجل على الزنى، ففي وجوب الحد عليه وجهان:

(١) للآية، ولأنه حد يتبعض، فكان العبد فيه على النصف من الحر كالجلد/ المهذب ٢: ٢٦٨، (٢) لأن المرأة تحتاج إلى حفظ وصيانة، ولأنها لا تخلو من التغريب بمحرم، ويغير محرم، ولا يجوز التغريب بغير محرم، لقول النبي -ﷺ- (لا يحل لامرأة تؤمن باللَّه واليوم الآخر أن تسافر مسيرة يوم وليلة إلا مع ذي محرم)، الفتح الكبير ٣: ٣٥٧. ولأن تغريبها بغير محرم إغراء لها بالفجور، وتضييع لها، وإن غربت بمحرم أفضي إلى تغريب من ليس بزان، ونفي من لا ذنب له، وإن كلفت أجرته ففي ذلك زيادة على عقوبتها بعالم يرد الشرع به كما لو زاد ذلك على الرجل/ المغني لابن قدامة ٩: ٤٣. (٣) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن. (٤) (ثانيًا): في ب، جـ وفي أتائبًا. (٥) ويدخل فيه الجلد والتغريب، لأنهما حدان يجبان بالزنا، فتداخلا كما لو وجب حدان وهو بكر. (٦) لأنهما حدان مختلفان، فلم يدخل أحدهما في الآخر، كحد السرقة والشرب/ المهذب ٢: ٢٦٨.

أحدهما: أنه لا حد عليه (١).

والثاني: يجب عليه، وهو قول أبي حنيفة (٢).

إذا وطىء المرتهن الجارية المرهونة بإذن الراهن، وادعى (الجهالة) (٣) بالتحريم، ففيه وجهان:

أحدهما: أنه لا يقبل دعواه إلا أن يكون عهد بالإسلام، أو يكون قد نشأ في موضع بعيد من المسلمين (٤).

والثاني: أنه يقبل قوله (٥).

وإن (وجد) (٦) امرأة على فراشه (فظنها زوجته، أو أمته، فوطئها) (٧)، لم يجب عليه الحد.

وقال أبو حنيفة: يجب عليه الحد (٨).

(١) لقوله -ﷺ-: (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) سبق تخريجه. (٢) لأن الوطء لا يكون إلا بالانتشار الحادث عن الشهوة والاختيار/ المهذب ٢: ٢٦٨. (٣) (الجهالة): في أ، ب وفي جـ الجهل. (٤) كما لا يقبل دعوى الجهل إذا وطئها من غير إذن الراهن. (٥) لأن معرفة ذلك تحتاج إلى فقه. (٦) (وجد): في ب، جـ وفي أوجه. (٧) (فظنها زوجته، أو أمته، فوطئها): في أ، جـ وفي ب فوطئها ظنًا أنها زوجته أو أمته. (٨) لأنه لا اشتباه بعد طول الصحبة، فلم يكن الظن مستندًا إلى دليل، هذا، لأنه قد ينام على فراشها غيرها من المحارم التي في بيتها، وكذا إذا كان أعمى، =

إذا أقر أنه زنى بها، وأنكرت المرأة، وجب عليه الحد دونها (١).

وقال أبو حنيفة: يسقط الحد (عنهما) (٢).

(فإن) (٣) استأجر امرأة ليزني بها، فزنى بها، وجب عليه الحد، وكذلك إذا تزوج ذات رحم محرم، ووطئها وهو يعتقد تحريمها، وجب عليه الحد (٤).

وقال أبو حنيفة: لا حد عليه في الموضعين جميعًا (٥).

واللواط: يوجب الحد (٦)، وفي حده قولان:

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة لأنه يمكنه التمييز بالسؤال وغيره، إلا إن كان دعاها فأجابته أجنبية وقالت: أنا زوجتك فواقعها، لأن الاخبار دليل/ الهداية ٢: ٧٦ وأنظر العناية على الهداية وفتح القدير ٤: ١٤٧. (١) لما روى سهل بن سعد الساعدي: (أن رجلًا أقر أنه زنى بامرأة فبعث النبي -ﷺ- إليها، فجحدت، فحد الرجل). أخرجه البيهقي ٨: ٢٢٨. (٢) (عنهما): في ب، جـ وفي أعنها. (٣) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن. (٤) لأنه لا تأثير للعقد في إباحة وطئها، فكان وجوده كعدمه. (٥) لأنه روي أن امرأة سألت رجلًا مالًا فأبى أن يعطيها حتى تمكنه من نفسها، فدرأ عمر ﵁ الحد وعنها، وقال: هذا مهرها خلافًا لأبي يوسف ومحمد، لأنه ليس بينهما ملك ولا شبهة، فكان زنى محضًا، قيد بالاستيجار، لأنه لو زنى بها وأعطاها مالًا ولم يشترط شيئًا، يحد اتفاقًا، ولو قال: امهرتك لأزني بك لا يحد اتفاقًا وقيد ليزني بها، لأنه لو استأجرها للخدمة ثم جامعها يحد اتفاقًا/ مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر والدر المنتقي عليه ٥٩٥: ١. (٦) اللواط محرم لقوله ﷿: ﴿وَلُوطًا إِذْ قَالَ لِقَوْمِهِ أَتَأْتُونَ الْفَاحِشَةَ مَا سَبَقَكُمْ =

أحدهما: وهو المشهور، أنه يجب فيه ما يجب في الزنى، وهو قول أبي يوسف، ومحمد (١).

والقول الثاني: أنه يجب فيه قتل الفاعل، والمفعول به (٢)، وكيف يقتل؟ فيه وجهان:

أحدهما: أنه يقتل بالسيف (٣).

والثاني: أنه يرجم، ثيبًا كان، أو بكرًا، وهو قول مالك وأحمد (٤).

وقال أبو حنيفة: لا حد (فيه) (٥)، (ويجب التعزير) (٦).

تتمّة حاشية من الصفحة السابقة بِهَا مِنْ أَحَدٍ مِنَ الْعَالَمِينَ﴾ سورة الأعراف/ ٧٩ فسماه فاحشة وقد قال ﷿: ﴿وَلَا تَقْرَبُوا الْفَوَاحِشَ مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَمَا بَطَنَ﴾ سورة الأنعام/ ١٥١، ولأن اللَّه عذب بها قوم لوط بما لم يعذب به أحدًا فدل على تحريمه، ومن فعل ذلك وهو ممن يجب عليه، حد الزنا، وجب عليه الحد/ المهذب ٢: ٢٦٩. (١) لما روى أبو موسى الأشعري ﵁: أن النبي -ﷺ- قال: (إذا أتى الرجل الرجل فهما زانيان، وإذا أتت المرأة المرأة فهما زانيتان) السنن الكبرى للبيهقي ٨: ٢٣٣. (٢) لما روى ابن عباس ﵁: أن النبي -ﷺ- قال: (من وجدتموه يعمل عمل قوم لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول به)، أخرجه الخمسة إلا النسائي والحاكم والبيهقي وقال الترمذي: إنما يعرف هذا الحديث عن ابن عباس عن النبي -ﷺ- من هذا الوجه./ السنن الكبرى ٨: ٢٣٢. ولأن تحريمه أغلظ فكان حده أغلظ. (٣) لأنه أطلق القتل في الخبر، فانصرف اطلاقه إلى القتل بالسيف. (٤) لأنه قتل يجب بالوطء، فكان بالرجم كقتل الزنا/ المهذب ٢: ٢٦٩. (٥) (فيه): في أ، ب وفي جـ عليه. (٦) (ويجب التعزير): في أ، جـ ويجب فيه التعزيز، وساقطة من أ، لأنه ليس =