روضة المستبين في شرح كتاب التلقين

كتاب الطلاق

قال القاضي (﵀): «الطلاق ضربان»: إلى قوله: «إلا بثلاثة شروط».

شرح: الطلاق في نفسه مباح إذا اعتبر من حيث هو، وقد ينقسم بحسب متعلقاته إلى أقسام الشريعة كما انقسم النكاح، ولا يخفى وجوه ذلك، وقد قال تعالى: ﴿الطلاق مرتان﴾ الآية [البقرة: ٢٢٩]، وقال تعالى: ﴿يا أيها النبي إذا طلقتم﴾ الآية [الطلاق: ١]، وصحَّ أن النبي -﵇-: (آلى وطلق ولم يظاهر)، ولو كان ممنوعًا لما صدر منه -﵇-، ونحن نتتبع (سياق) القاضي -﵀-.

قال: «الطلاق ضربان: كامل، وناقص»: إلى قوله: «وهو معتبر بالرجال دون النساء». ولا خلاف في مذهب مالك في هذه الجملة اعتمادًا على قوله -﵇-: (الطلاق بالرجال، والعدة بالنساء).

قوله: «فإن أعتق العبد قبل إيقاع شيء منه كمل له»: ولا أعلم خلافًا في المذهب في هذه المسألة.

قوله: «فالرجعي ما دون الثلاث للحر، والواحدة للعبد»: وهذا غير محقق، لأن ذلك (يتصور في) البائن، فقد تقع البينونة بالطلاق الوحدة للحر والعبد بسبب من أسباب البينونة، فالرجعي هو (ما) استقل المطلق فيه بالرجعة، والبائن عكسه، وإنما قصد (القاضي ما يتصور فيه المراجعة مطلقًا وهو مما دون البتات كما ذكره.

قوله: «والبائن ضربان بائن مطلقًا، وبائن في مقابلة الرجعي»: أراد بالبائن المطلق الذي لا يتصور فيه الرجعة، فالطلاق فيه من حيث إنها بينونة لا تقابلها الرجعة، ومثل البائن المطلق بطلاق غير المدخول بها، إذ الواحدة والثلاث تحرمها، وكطلاق العنِّين، إذ الرجعة فيه لا تنفي (الضرر) (و) الذي وقع الطلاق لأجله، فلا يتصور فيه بحال، وبطلاق الخلع، لأن البينونة فيه هي مقتضى العوض وثبوته.

قوله: «والفسوخ كلها بائنة»: مثل ذلك بفسخ الردة، وذلك إذا ارتد أحد الزوجين فقيل هو فسخ بطلاق، وقيل بغير طلاق وهو المشهور، لأن الكفر قطع العصمة بينهما شرعًا، وفسخ (الملك) إشارة إلى ما إذا اشترى أحد الزوجين صاحبه، فالنكاح يفسخ، إذ الملك والنكاح لا يجتمعان لتنافر أحدهما. وصورة فسخ الرضاع أن يزوجها فإذ هي أخت من الرضاع، فيجب الفسخ، وتقع البينونة لأنها مقتضى التحريم.

قوله: «وغير ذلك»: إشارة بالانتهاء إلى العدد وهي ثلاث، واثنان للعبد بالبينونة.

قوله: «والبائن في مقابلة الرجعي»: وهو طلاق المدخول بها من غير عوض، وهي (ثلاثة) للحر، واثنان للعبد، فالبينونة بها إلى انتهائه العدد فهو مقابلة الرجعي الناقص عن انتهائه. وجعل طلاق الخلع البائن المطلق، ويمكن دخوله في هذا القسم، إذ لولا العوض لتصورت الرجعة.

وقع في بعض الروايات: هو طلاق غير المدخول بها بإثبات «غير» (وسقطت غير) (عند) (الوراق) من (جلة) رواة الكتاب عن القاضي -﵀-، وعلى إسقاطها التعويل، وإثباتها لا معنى له لأنه قد مثل المطلق البائن بذلك.

قوله: «وهي ثلاث للحر، واثنتان للعبد»: الضمير عائد على الأعداد، والمعنى والأعداد ثلاث للحر، (واثنتان) للعبد.

قوله: «مجتمعًا كان أو مفترقًا»: يعني أنها سواء في اللزوم ولم يخالف في ذلك أحد من أهل العلم الذين تدور عليهم الفتيا.

قال القاضي: «والرجعة ثابتة في الرجعي»: إلى قوله: «وينقسم الطلاق».

شرح: ذكر في هذا الفصل شروط التحليل:

الأول: أن تنكح زوجًا (غيره) نكاحًا جائزًا، فقوله: «زوجًا» احترازًا من غير الزوج، فإنها إن وطئت بالملك لم تحل لمطلقها ثلاثًا. قوله: «نكاحًا جائزًا» احترازًا من العقد الفاسد.

الثاني: أن يطأها وطئًا مباحًا في غير حيض، ولا إحرام، ولا صوم. ومذهب جمهور العلماء أنها لا تحل بنفس العقد، وروى سعيد بن المسيب

وغيره أنها لا تحل بنفس العقد، والحجة للجمهور قوله -﵇- لزوجه: (حتى يذوق عسيلتها وتذوق عسيلته) وهو الذي ذكر القاضي في الوطء الحرام، والمشهور فيه قولان فيما إذا كان الوطء حرامًا كالمحرمة والصائمة والحائض فالمشهور ما ذكره القاضي أن ذلك لا يقع به إحلال ولا إحصان، والشاذ وقوع ذلك به وسواء كان الصوم واجبًا، أو تطوعًا على الأشهر، والخلاف الثاني واقع.

قوله: «ونكاح المحلل باطل»: وهذا كما ذكره، والدليل على ذلك ما خرجه أهل الصحيح من حديث أبي هريرة قال: قال رسول الله -ﷺ-: (لعن الله المحلل والمحلل له) فإن عقداه على التحليل وجب فسخه بلا خلاف عندنا. وقوله: «ولا اعتبار بقصدها» يعني في حصول الإباحة، وانظر إذا قصد الزوج النكاح الصحيح، وقصدت هي التحليل هل يتعلق عليها الإثم بقصدها المحرم أم لا، إذ الطلاق مملوك لغيرها فلا فائدة لقصدها. ومن شواذ الفقه أن محللها مأجور إذا كان مطلقها مشغوفًا بها، ومن شواذه أيضًا (أنه) إذا وطئها على حجاب رقيق حلت. والشرط الثالث ظاهر، لأن البينونة تقطع حل العصمة للأول.

قال القاضي: «وينقسم الطلاق من وجه آخر»: إلى قوله: «وطلاق الحائض».

شرح: لما ذكر قبل انقسام الطلاق من الوجوه المذكورة التي لاحظها، قسمه ههنا باعتبار السنة والبدعة وذكر أنه إن (عرى) عن (وصف كل) واحد منهما فلا يقال إنه طلاق سنة ولا بدعة. وهذا القسم فيه نظر (لأن) ظاهر كلامه (يعني) أنه يعرى عن وصفه بكل واحد منهما مطلقًا (ثم) لما فسره في آخر كلامه، ومثله بطلاق الصغيرة واليائسة والحامل البين حملها، رأى أن طلاق هؤلاء لا يوصف بطلاق السنة ولا البدعة من حيث الوقت، لأن مدة هؤلاء محققة غير (متعرضة) للانتقال، ويوصف من حيث العدد، وهو أن يطلقها اثنتين أو ثلاثًا. والبدعة (ترجع) إلى أمرين إلى الوقت والعدد، فالراجع إلى الوقت طلاق الحائض والنفساء، وطلاقها في (طهرها). والراجع إلى العدد هو ما ذكر من طلاقها اثنتين، أو واحدة ثم يتبعها ثلاثًا.

قوله: «ولطلاق السنة ستة شروط: أحدها: أن تكون المطلقة ممن تحيض مثلها»: احترازًا من الصغيرة واليائسة، ومقتضى كلامه أن طلاق هاتين ليس بطلاق سنة.

قوله: «والثاني أن تكون طاهرًا غير حائض، ولا نفساء»: تحرزًا من (طلاقها).

قوله: «والثالث أن تكون في طهر لم تمس فيه»: فإن مس فيه كره الطلاق فيه، وهل يكره أن يخالعها في طهر مسها فيه أم لا؟ فيه قولان الجواز

والكراهية.

اختلف أصحابنا في علة الكراهة في إيقاع الطلاق في طهر المسيس، فعلله بعضهم لخوف الندم، لأنها إن كانت حاملًا ندم على الطلاق فيكره، لأن المسيس مظنة الحمل، وعلله آخرون بأنها لا تدري أتعتد بالأقراء، أو بوضع الحمل، وعلى كلا التعليلين فالخلع كالطلاق في المعنى.

قوله: «والرابع أن يكون تاليًا لحيض لم تطلق فيه «واحدة»»: وهذا كما ذكره، لأن الواحدة تفيد من انحلال العصمة ما يفيده الزائد عليها، فلا فائدة للزيادة، وكذلك قال مالك وأصحابه على جميع الطلاق في كلمة واحدة محرم، والدليل عليه قول النبي -ﷺ- لعبد الله بن عمر، حين قال له: (أرأيت إن طلقتها ثلاثًا فقال له إذا بانت منك، وعصيت ربك).

فإن طلق في كل طهر مرة فإنها تكون كإيقاع الطلاق جملة، إذ لا مخرج له من لزوم الثلاثة فكان كالطلاق ثلاثًا في كلمة واحدة، ويجوز نظرًا إلى الإفراد، وهذا هو الشرط السادس.

قوله: «ثم قد يكون البدعة وهو أن يكون في حيض، أو ظهر مس فيه، أو اثنين، أو ثلاثًا، أو واحدة مبتدأة، ثم يتبعها ثلاثًا»: وهذا كما ذكره، ولا شك أن طلاقها بدعة، وكذلك إذا أوقعها في طهر مسها فيه، وكذلك إيقاع الاثنين، إذ لا فائدة لها، وقد ذكر أن إيقاع الثلاثة في كلمة كلمة واحدة محرم، والإفراد كالجمع في أحد القولين.

قوله: «وأما من تتساوى أوقاتها في جواز طلاقها فثلاث»: وهذا كما ذكره، لأن هؤلاء لا انتقال في عددهن، ولا إشكال في أن الشروط التي ذكرها في طلاق السنة غير متصورة بهن.

قوله: «ويوصف بذلك من حيث العدد»: لأن الأعداد متصورة في ذلك، فإن اقتصر على الواحدة فهو مطلق للسنة.

قال القاضي: «وطلاق الحائض والنفساء محرم»: إلى قوله: «ولا يلزم طلاق غير مكلف».

شرح: أجمع العلماء على أن طلاق الحائض محرم، والدليل على ذلك ما خرجه مالك في موطئه من حديث ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض على عهد النبي -ﷺ- فسأل عمر بن الخطاب رسول الله -ﷺ- عن ذلك، فقال -﵇-: (مره فليراجعها، ثم يمسكها حتى تطهر، ثم تحيض، ثم تطهر، ثم إن شاء أمسكها بعد، وإن شاء طلقا قبل أن يمسكها فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق بها الناس).

قال أبو عمر بن عبد البر انتهى كلام النبي -﵇- إلى قوله: (قبل أن يمسك) وفي بعض طرق هذا الحديث قال أبو عمر فقرأ النبي -﵇-: ﴿يا أيها النبي إذا طلقتم النساء﴾ الآية. وعن ابن عمر قال: فراجعها (وحسب لها) بتطليقة التي طلقها. وذكر أبو محمد عن ابن عمر أنه قال: تعتد بذلك. وذكر الدارقطني من حديث ابن عمر قلت يا رسول الله لو أني أطلقها ثلاثًا أكان تحل لي إن لم ألحقها قال: لا، كانت تبين منك، وتكون معصية.

واختلف العلماء في (تعليل) النهي، فقال الجمهور إنه غير معلل، وقال بعضهم هو معلل بتطوير العدة. وينشأ عن هذا مسائل.

المسألة الأولى: هل يجوز طلاق الحامل في حال حيضتها أم لا؟ وفيه

قولان فمن عقل معنى التحريم أجاز طلاق الحامل (أيضًا)، إذ لا تطويل في حقها لما كان العدة وضع الحمل لا محالة، ومن جعل النهي عبادة مجردة منع.

المسألة الثانية: طلاق غير المدخول بها في حال حيضتها فيه قولان أحدهما: المنع اعتبارًا بصورة الحيض المنع من إيقاع الطلاق. والثاني: الجواز إذ لا عدة عليها.

المسألة الثالثة: اختلفوا في جواز طلاق المستحاضة للاختلاف فيها هل حكمها حكم الحائض، أو حكم الطاهر، أو حكم بين حكمين.

المسألة الرابعة: الخلع في الحيض هل هو كالطلاق نظرًا إلى أثره، أو ليس مثله لانتفاء النكاح، فيه قولان حكاهما الأصحاب.

المسألة الخامسة: الطلاق برضاها في الحيض إن لم يكن العوض فيه نظر إلى (الجواز والمنع) فمن رآه تطويلًا برضاها أجازه، ومن لم يعلل منع منه.

المسألة السادسة: اختلاع الأجنبي عنها في زمن الحيض في قولان: الجواز، والمنع بناء على ما ذكرناه.

قوله: «ويلزم إن وقع»: هذا مذهب جميع أهل العلم أنه لازم إن وقع لقوله -﵇-: (فليراجعها) ولا مراجعة إلا بعد طلاق واقع. وشذت طائفة من أهل البدعة فقالوا: إنه لا يلزم إن وقع، لأنه فاسد الوضع، وهذا خلاف الإجماع.

قوله: «ويجبر على الرجعة فيما كان منه رجعيًا»: وهذا كما ذكره، فإن طلقها بانت منه والنفساء والحائض في ذلك سواء. قال أشهب في كتاب محمد إذا طلق في حيض، أو نفاس أجبر على الرجعة سواء أبره، أو حنث فيه، فإن أبى هدد بالسجن، فإن استمر على الامتناع حبس، فإن أبى ضرب بالسوط، لأنه فعل معصية، فلا يقر على التمادي، فإن أبى بعد الضرب ارتجع الحاكم عليه.

وههنا فروع:

الأول: إذا أجبر على الرجعة ولم ينوها فقال الشيخ أبو عمران أن له الوطء بعد ذلك وهو كالزوج هازلًا. واستقرأ بعض البغداديين من المذهب أنه لا يجوز له الوطء، إذ لا نية له فيه.

الفرع الثاني: إذا كان النكاح فاسدًا فهل تقع الفرقة فيه في زمان الحيض أم لا؟ التحصيل فيه أن الجمع على فساد الذي لا خيار لأحد الزوجين بفسخ مطلقًا في حال الحيض والطهر، وأما المختلف فيه فما لأحد الزوجين فيه خيار، فلا يفرق فيه في زمان الحيض على الأشهر من المذهب.

الفرع الثالث: إذا اختلف الزوجان فقالت طلقني في حال الحيض، وقال في حال الطهر، وروى ابن سحنون عن أبيه أنها مصدقة لأنها مأمونة على رحمها، ولا تكشف، ولا أرى أن ينظر (لها) النساء، ويجبر على الرجعة. وروى عيسى عن ابن القاسم أن القول قول الزوج، وهو الصحيح، لأنه المدعى عليه إيجاب الرجعة.

قوله: «ثم ليس له أن يطلق إلا بعد الطهر من الحيضة الثانية التالية

للحيضة التي طلق فيها»: وهذا هو الصحيح لقوله -﵇- في حديث ابن عمر: (فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض، ثم تطهر ثم إن شاء طلق وإن شاء أمسك). واختلف العلماء في تعليل ذلك على وجهين، فقال بعضهم ألا يطول على الزوج معاملة (له) بنقيض قصده، لأنه لما أراد بالطلاق في حال الحيض التطويل على الزوجة أعاد ذلك عليه. الثاني: قال بعض الأشياخ إنما ذلك ليلًا يكون الرجعة والارتجاع الشرعي إنما يراد للوطء، فإذا (راجعها) ثم طهرت فوطئها لم يكن له الطلاق في ذلك الطهر، لأنه طهر الوطء فيمكن فيه الحمل فيقع الندم، فإذا حاضت، ثم طهرت فله الطلاق إذ هو طهر خال عن الوطء فيه فكان هو المقصود في حصول السنة في الطلاق، فإن طلق في الطهر المتصل بالحيض الذي أوقع فيه الطلاق فقد أساء، والطلاق لازم.

قوله: «وإن غفل عنه أجبر ما بقي من العدة شيء»: وهذا الفرع فيه قولان حكاهما القاضي، فمذهب ابن القاسم أن الجبر مستمر ما بقي من العدة شيء (قال) أشهب يجبر ما لم تطهر من الحيضة الثانية بحيضة الطلاق، إذ لو طلق حينئذ لجاز. وههنا مسائل:

المسألة الأولى: إذا قال للحائض أنت طالق للبدعة، طلقت في الحال وأجبر [على] الرجعة، وكذلك إذا قال لها إذا طهرت من حيضتك فأنت طالق، فينجز عليه الطلاق، لأنه يقول أجل واجب، ولو قال للطاهر: «أنت طالق للسنة» وقع عليه الطلاق في الحال، وكذلك لو قال لها: «أنت طالق للبدعة» لعجل عليه الطلاق، فكأنه يقول لها إذا حضت فأنت طالق (فجعل) عليه الطلاق إذ الغالب كالواجب.

ولو قال لها: «أنت طالق ثلاثًا للسنة» لزم الآن ثلاث تطليقات وكأنه قال: أنت طالق طالق في كل طهر طلقة، فيجعل عليه بناء على ما ذكرناه من (أن) الغالب كالواجب.

فرع: إذا قال للطاهر المدخول بها وهي ممن تحيض أنت طالق ثلاثًا وبعضها للسنة وبعضها للبدعة لزمه ثلاث تطليقات، لأن طلاق البدعة في المدخول بها يكون بالثلاث، وكذلك في غير المدخول بها ولو قال لغير المدخول بها أنت طالق ثلاثًا للسنة، فقال سحنون: لا يلزمه إلا طلقة واحدة، إذ لا عدة على غير المدخول بها فكأن الطلقتين إنما أوقعهما على غير زوجة. ولو قال: أنت طالق ثلاثًا في كل قول طلقة فإن كانت مدخولًا بها طلقت الآن ثلاث، لأنه من باب (تعليق) الطلاق بالأجل الواجب. وإن كان غير مدخول بها طلقت طلقة واحدة فقط، لأنها تبين بذلك فلا محل للثانية.

قال القاضي -﵀-: «ولا يلزم طلاق غير مكلف»: إلى قوله: «وعقد الطلاق».

شرح: يتعلق بهذا الفصل الكلام في صفة المطلق الذي يلزم طلاقه وهو المسلم المكلف فقولنا: «المسلم» احترازًا من الكافر. وقد اختلف المذهب في طلاق الكتابي، والمشهور أنه لا يلزم بناء على أنهم غير مخاطبين بفروع الشريعة، والشاذ أنه يلزم بناء على أنهم مخاطبون، فإذا تحاكما إلينا حكمنا لهم بحكم الإسلام لا محالة. وفي المدونة أن الكافرة إذا أسلمت فطلقها زوجها النصراني، وهي في عدتها لم يقع عليها الطلاق. قال اللخمي: وذلك لازم إذا لم تقم الزوجة بالطلاق، فإن قامت وقع عليها الطلاق. وقولنا: «المكلف» احترازًا من غير المكلف كالصبي والمجنون. أما الصبي

غير المراهق فلا خلاف في أن الطلاق غير لازم، وأما المراهق ففي لزوم طلاقه قولان مبنيان على أن الطلاق غير لازم، وأما المراهق ففي لزوم طلاقه قولان مبنيان على الخلاف في أحكامه هل هي أحكام البالغ، أو غير البالغ، ولا خلاف في لزوم طلاق البالغ العاقل سفيهًا كان أو رشيدًا. وألحق القاضي -﵀- النائم والمبرسم والهاذي في غمرات المرض بالمجنون المطبق، فإن كان مجنونًا غير مطبق فطلق في حال إفاقته فلا خلاف في لزوم الطلاق.

قوله: «ومكره يخاف من شدة الضرب»: ويتعلق بهذا أمران حكم طلاق المكره، وصفة الإكراه، وأصل المذهب أن طلاق المكره غير لازم، والدليل على ذلك قول النبي -ﷺ-: (رفع عن أمتي (ثلاث): الخطأ والنسيان، والمستكره عليه) والخلاف في ذلك بين الصحابة ومن بعدهم، مشهوره ما ذكرناه في مطولات العامة.

وتفصيل اللخمي في ذلك حسن قال: «إن أكره فلفظ به غير معتقد معناه لم يلزمه، وإن اعتقد معناه فهو لازم، لأن الاعتقاد الاختيار [ي] لا يتعلق به، والإكراه ثابت إذا أكره على باطل، فإن أكره على واجب شرعًا فهل يلزمه يمينه أم لا؟ فيه قولان: المشهور أن طلاقه لازم، والإكراه في هذا القسم غير

معتبر لوجوب الفعل المكره عليه والشاذ أنه إكراه لا يلزمه به شيء اعتبارًا بضرورة الإكراه.

قوله: «يخاف من شدة الضرب»: يتعلق به صفة الإكراه، ولا خلاف في المذهب أن كل ما يرجع إلى النفس كالضرب وخوف القتل والسجن إكراه.

واختلف إذا (خاف) على نفس غيره، والمشهور أنه إكراه، كخوفه على نفسه لوجوب حفظه عليه، والشاذ أنه لا يكون إكراهًا والقولان في المذهب أيضًا فيما يرجع إلى الخوف على المال هل هو إكراه أم لا؟ والصحيح أنه إكراه إلا في المال اليسير الذي لا قدر له.

قوله: «وسواء أكره على إيقاعه، أو على الإقرار به»: صورة المسألة الأولى أن يطلق في الحال مكرهًا، وصورة الإقرار أن يكره على الإقرار فيقول: كنت طلقتها. وكلاهما مع تحقيق الإكراه سواء في تحقيق اللزوم.

قوله: «والسكران خارج عن هؤلاء فيلزمه»: واختلف العلماء في طلاق السكران، أو غيره، فالمشهور نفوذ طلاقه. وقال محمد بن عبد الحكم: لا يلزمه طلاق ولا عتاق. قال الإمام أبو عبد الله: وقد رويت عندنا رواية شاذة لا يلزم. وفصل القاضي أبو الوليد: فقال السكران الذي لا يعرف الأرض من السماء ولا الرجل من المرأة كالمجنون في أفعاله وأحواله (إذ) لا يلزمه طلاق ولا غيره. وأما السكران الذي معه بقية من عقله فلا خلاف في (لزوم طلاقه) وعتقه إذ هو في حال (يجبر) فيها، والمعتمد

عليه من مذهب مالك -﵀- أن الحدود والقصاص تلزمه، كالطلاق، واستقرأه اللخمي من المذهب. واختلف فيمن سكر بسكران أو غيره عالمًا أنه يسكر متعديًا في شربه من غير مداواة هل يلزمه الطلاق، لأنه كالتعدي في الخمر، أو لا يلزمه، وفيه نظر.

قال القاضي: «وعقد الطلاق والعتق بشرط التزويج»: إلى آخره.

شرح: يتعلق بهذا الفصل حكم العتق والطلاق قبل الملك، وقد اختلف أهل العلم هل يلزم أم لا؟ وفي المذهب في ذلك ثلاثة أقوال:

الأول: إنه لازم مطلقًا عم أو خص، وبه قال أبو حنيفة.

الثاني: إنه لازم عم، أو خص.

الثالث: (إنه) لازم إن خص، وغير لازم إن عم، وهو المشهور من المذهب، فإن فصلت فقلت إن عم فقولان: أشهرهما أنه لا يلزم، والشاذ اللزوم، وإن خص فقولان: المشهور: اللزوم، والشاذ نفيه. أما اللزوم مع العموم وهو الشاذ من المذهب، فاعتماد على أنه من باب الشرط والمشروط وهما متلازمان في طرق فقط عقلًا وشرعًا.

وإذا لزم العموم فهو مع الخصوص لازم. وأما نفي اللزوم مع الخصوص فهو رواية ابن وهب، والمخزومي، وابن عبد الحكم وغيرهم عن مالك. فروى أبو زيد عن ابن القاسم أن صاحب الشرط كتب في رجل تزوج امرأة حلف بطلاقها إن تزوجها هل يفسخ نكاحه فكتب إليه ابن القاسم لا نفسخه. وسمعت أشياخنا يحكون أن المخزومي حلف أبوه على أمه بمثل هذا ولم يلزمه

شيء، وسئل مالك بن أنس عن ذلك فقال: لا شيء عليك وهو قول سعيد بن المسيب وغيره، واعتمد هؤلاء على النص والمعنى. أما النص فما روي عن النبي -ﷺ- قال: (لا طلاق قبل النكاح) وفي حديث عبد الله بن عمرو بن العاص أنه قال: (لامرأة إن تزوجتك فأنت طالق فأراد أن يتزوجها فأمره النبي -ﷺ- بذلك وقال: (لا طلاق قبل النكاح) وعلى هذا الحديث اعتمد مالك، وبه أفتى المخزومي وفي إسناده مقال، وأما المعنى فينظر إلى أن الطلاق يستدعي محلًا قابلًا، ولا يتعين الحمل إلا بالعقد فحيث لا عقد لا يصح الطلاق، إذ لا معنى للطلاق لأجل العصمة المنعقدة.

وأشار الأولون إلى أن المحلية حاصلة بالشرط إلى اللزوم ومرتب على الالتزام، والالتزام إنما كان بشرط التزويج فإذا كان الطلاق معلقًا بالتزويج صدقت المحلية المشترطة في اللزوم، ولهذا اتفق المذهب على أن من قال لأجنبية: أنت طالق ولا يريد إن تزوجتك فلا شيء عليه، ولعله المراد بقوله -﵇-: (لا طلاق قبل النكاح) يريد نفي اللزوم، ومع نفي التعلق الذي يقتضي النظر. وأما اعتبار تحقيق المحلية وهي حاصلة فلا يلزم مطلقًا، أما اعتبار الشرط فيجري مطلقًا، وأما من فرق بين العموم والخصوص فنظر إلى أن اللزوم مع العموم من باب التضييق والحرج الذي رفعه الشرع بخلاف الخصوص (وهو) استحسان، ومقتضى الدليل اعتبار أحد أمرين كما قدمناه، وعلى نحو هذا الاختلاف اختلفوا في اليمين على الملك مثل أن يحلف ألا يشتري مملوكة (فقيل) لا يلزمه اليمين مطلقًا، عم أو خص ملاحظة لما أشرنا إليه، ولأن ذلك حرج مرفوع شرعًا، وقيل يلزم مطلقًا، لأن الحرج مرفوع ببقاء نوع من المنكوحات.