الباب الخامس والسبعون (في الشفعة)
[الشفعة للجار الملاصق]
[١٠٢٤] ذكر عن رافع بن خديج أن سعد بن
مالك عرض بيتا على جار له، فقال: خذه باربعمائة
درهم .. الحديث إلى آخره.
أورد محمد ﵀ هذا الحديث في أول [كتاب] الشفعة. وبه أخذ علماؤنا، أن للجار حق الشفعة، إذا كان جارًا ملاصقًا. وفيه أربعة أقوال:
فعند علمائنا ﵏: الشفعة تستحق بالجوار إذا إذا كان جارًا ملاصقًا.
وقال بعضهم: الجار المقابل له الشفعة أيضًا.
وقال بعضهم: الشفعة بالأبواب: فمن كان بابه أقرب إلى الدار المبيعة فالشفعة له.
وقال الشلقعي ﵀: الشفعة لا تستحق بالجوار.
فكان في المسألة اربعة أقوال.
ثم الشفعة عندنا على ثلاث مراتب:
[فأنها] تثبت أولًا للشريك الذي لم يقاسم، وهو الشريك في كل جزء من اجزاء المبيع، ثم للشريك حقوق الملك في الطريق والشرب، وهذا يسمى خليطًا تارة، ويسمى شريكًا في حقوق الملك تارة. ثم للجار الملاصق.
وقيل الشفعة تثبت على اربع مراتب، وذلك في مسألتين:
احداهما: تثبت في دار في سكة غير نافذة، والبيت لاثنين، والدار لقوم، فباع أحد الشريكين نصيبه من البيت،
فالشفعة أولًا للشريك في البيت، فإن سلم فللشريك في الدار، فإن سلم فللشريك في الطريق، فإن سلم فللجار الذي هو ملاصق بالبيت خلف البيت.
والثانية: أن الدار إذا كانت بين اثنين شريكين في سكة غير نافذة، فباع أحد الشريكين نصيبه من الدار من انسان فالشفعة أولًا للشريك في الدار، وهو الشريك الذي لم يقاسم، فإن سلم فللشريك في الحائط المشترك الذي يكون بين الدارين، لأن نصف الحائط مبيع، وهذا الشفيع شريك في جزء من المبيع، فإن سلم فللشريك في الطريق، فإن سلم فللجار الذي يكون ظهر هذه الدار إليه وباب تلك الدار إلى سكة اخرى.
[١٠٢٥] ذكر عن الحسن بن أبي الحسن أنه
قال في الشفعة: لليتيم وصيه، إن شاء اخذ له، والغائب على شفعته.
وقد أورد محمد ﵀ هذا الحديث في كتاب الشفعه.
وفيه دليل أن الشفعة تجب للصبي، والأب والوصي يقوم مقامة في الاستيفاء.
وفيه دليل أن الغائب تجب له الشفعة، كما تجب للحاضر.
[١٠٢٦] ذكر عن أبي سعيد الخدري ﵁ عن النبي ﷺ أنه قال:
«الخليط احق من غيره».
والخليط هو الشريك في الطريق.
وقوله: «من غيره». اراد به الجار.
فكان هذا الحديث حجة لنا على الشافعي ﵀.
[١٠٢٧] ذكر عن جابر بن عبد الله ﵁ عن رسول الله ﷺ أنه قال:
«الجار احق بشفعته ينتظر بها له إذا كان غائبًا إذا كان طريقهما واحدًا».
وهو أيضًا يدل على ثبوت حق الشفعة للجار.
[١٠٢٨] ذكر عن الشعبي أنه قال:
من بيعت شفعته وهو حاضر فلم يطلب بطلت شفعته.
وبه أخذ علماؤنا ﵏؛ لما نبين ان شاء الله تعالى.
[١٠٢٩] ذكر عن علي وابن عباس ﵄ انهما قالا: لا شفعة الا لشريك لم يقاسم.
وهذا حجة للشافعي ﵀.
وتأويله عندنا ما ذكر محمد في كتاب الشفعة: أنه لا شفعة الا لشريك لم يقاسم إذا لم يسلم الشفعة، فأما إذا سلم الشفعة هو فحينئذ تثبت لغيره.
[١٠٣٠] ذكر عن شريح أنه قال:
الشريك أحق من الخليط، والخليط أحق من الجار، والجار أحق من غيره.
وبه نقول.
فكان هذا الحديث حجة لنا على الشافعي رحمة الله عليه.
[١٠٣١] ذكر عن عمرو بن الشريد عن أبيه، قال: قال رسول الله ﷺ:
«الجار احق بصقبه ما كان».
في رواية: «من كان»
فأن كانت الرواية: «من كان» فتأويله مسلمًا كان أو كافرًا، حرًا كان أو عبدًا، ذكرًا كان أو أنثى، صغيرًا كان أو كبيرًا، فيصير الحديث حجة لنا على من قال: لا شفعة ليهودي ولا نصراني.
وإن كانت الرواية: «ما كان» فتأويله من كان أيضًا؛ لأن اقامة (ما) مقام (من) سائغ في اللغة.
[١٠٣٢] وذكر عن شريح أنه قضى لنصراني بالشفعة، فكتب إلى عمر ﵁ فاجازها.
وبه نقول.
وبعضهم قال: لا تثبت الشفعة للكافر.
[١٠٣٣] وروى عامر عن شريح أنه قال
لا شفعة ليهودي، ولا لنصراني، ولا لمجوسي.
فالمخالف أخذ بالحديث الثاني.
واصحابنا أخذوا بالحديث الأول.
والأخذ به أولى؛ لأنه تأيد بحديث عمر ﵁.
[١٠٣٤] ذكر عن شريح أنه قال:
الشفعة بالأبواب، اقرب الأبواب إلى الدار احق بالشفعة.
ولسنا نأخذ بهذا الحديث.
وقد مر هذا في صدر الباب.
[١٠٣٥] ذكر عن الحسن قال:
إذا قسم القوم الأرضين وابقوا شربها بينهم فهم شفعاء.
لأن لهم في الشرب شركة، والشركة في الشرب تثبت حق الشفعة.
[أو ان وجوب الشفعة]
[١٠٣٦] قال أبو بكر [وهو صاحب الكتاب]:
الشفعة في قول اصحابنا ﵏ تجب بعقد البيع، ثم بالطلب حين يعلم الشفيع، فإن سكت عن ذلك وفرط حين علم، أو أخذ في عمل تشاغل به فهذا إبطال للشفعة.
ولم يرد بقوله الشفعة أنها تحجب بعقد البيع أن سبب وجوب الشفعة البيع، بل سبب وجوبها اتصال ملك الشفيع بالدار المبيعة، وإنما اراد به أن أوان وجوبها البيع، فإذا بيع، وعلم الشفيع به ولم يطلب بطلت كما علم.
[طلب الشفعة]
[١٠٣٧] والطلب على ثلاثة أوجه:
طلب المواثبة، وهو أن يطلب كما علم، حتى لو بلغه البيع ولم يطلب بطلت شفعته، حتى لو أخبر بكتاب، والشفعة في أول الكتاب أو وسطه فقرأ الكتاب إلى آخره بطلت شفعته.
وإلى هذا ذهب مشايخ بلخ وعامة مشايخنا.