٥
مقدمة
﷽
الحمد لله الذي حفظ الدين بحفظ الكتاب المنزل، وأتم نعمته به على عباده وكمل، وألهم حفظه أهل الفضل والعلم وحمل، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، شهادة تبوئ قائلها أعلى المقامات، وتحله من دار كرامته أعلى الغرف في الجنات، وأشهد أن سيدنا محمدًا عبده ورسوله، سيد الخلق أجمعين؛ وإمام المتقين؛ وعلى آله وأصحابه الغر الميامين.
أما بعد: فلقد وفق الله تعالى مركز أسفار لإخراج هذا الشرح النفيس؛ الذي هو من البقية النادرة مما لم يطبع من كتب الإمام القرافي ﵀، وأسند إلي تحقيق الجزء الرابع من الكتاب: من كتاب النكاح إلى كتاب المزارعة، وبينهما: الرضاع والطلاق والظهار واللعان والبيوع والإجارة والشركة والقراض والمساقاة.
اعتمدت في تحقيق هذا الجزء على ثلاث نسخ وهي: نسخة جامع القرويين برقم: ٨٣١، وهي شاملة للجزء المحقق تقريبا؛ وبها خروم؛ رمزت لها بـ: (ق)، ونسخة الجامع الأعظم بتازة، وهي كذلك شاملة للجزء المحقق تقريبا؛ رمزت لها بـ: (ت)، ونسخة جامع الأزهر؛ تبدأ أثناء كتاب النكاح؛ رمزت لها بـ: (ز).
لم أعتمد نسخة منها أصلا أحاكم إليه غيره؛ وإنما أثبت منها ما يبدو صوابا راجحا؛ استنادا لقرائن مساعدة؛ منها: أصل متن التفريع: (طبعة دار الغرب؛ وطبعة دار الكتب العلمية)، وأصل الشرح للتلمساني؛ وكذلك مصادر النقل المختلفة التي تبدو معتمدة في الشرح اعتمادا كبيرا؛ كالنوادر والزيادات؛ والجامع لمسائل المدونة والتبصرة؛ والمقدمات الممهدات وغيرها، واستنادا - أيضا - إلى ما تقتضيه اللغة ويؤيده المعنى والسياق، مع إثبات بقية الاختلافات
٦
والفوارق بين النسخ في الهامش.
ميزت نص ابن الجلاب بخط بارز، مع أن المؤلف عادة ما يرمز له بـ: (ص)؛ إلا أنه في كثير من المواضع تحصل إدراجات من الشرح في أصل النص؛ فأخرجتها بإهمال إبرازها؛ وجعلها بخط الشرح الذي عادة ما يرمز له المؤلف بـ: (ت)، كما أبرزت تعليقات المؤلف التي دائما ما يصدرها بقول: (قلت:).
قمت بتخريج وتوثيق مختلف النصوص من الآيات والأحاديث وأقوال الأئمة والنقول؛ إلا ما تعذر توثيقه؛ كأن ينقل عن مصادر لم تصل إلينا؛ أو لم تطبع بعد؛ أو طبعت ناقصة؛ كالنقل عن أبي بكر الأبهري وأبي إسحاق التونسي ونحو ذلك.
أترجم - أحيانا وباقتضاب - لبعض الأعلام المغمورين - عند عامة القراء على الأقل ـ، كما أشرح بعض الغريب الوارد في الشرح؛ إن ظهر أنه مما قد يعن على القارئ المبتدئ.
وقمت بتنفيس النص وتفقيره حتى يكون أيسر للقراءة؛ وأدعى لوضوح المعنى، وفصلت بين مواضع سرد الأقوال؛ وحكاية مذاهب الأئمة؛ حتى يضح إيرادها والاستشهاد بها، ولعلي أبالغ أحيانا في توظيف علامات الترقيم والفصل بين الكلام؛ وذلك حتى لا يلتبس أو يشق فهمه.
هذا؛ وأسأل الله ﷾ أن يلهمنا الصواب في ذلك، وينفع به؛ وأن يتجاوز عنا ما قد يحصل فيه من زلل أو نقص أو تقصير، إنه ولي ذلك والقادر عليه؛ سبحانك اللهم وبحمدك، أشهد أن لا إله إلا أنت؛ أستغفرك وأتوب إليك.
إبراهيم أيت باخة
٢٦ ذو القعدة ١٤٤٣ هـ/ ٢٦ يونيو ٢٠٢٢ م.
٧
كتاب النكاح
وهو مندوب إليه لقوله تعالى: ﴿فَانكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ إلى قوله تعالى: ﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ [النساء: ٣]، فخير بينه وبين ملك اليمين؛ وهو غير واجب؛ فيكون النكاح غير واجب؛ لأن التخيير يقتضي التسوية، ولقوله ﷺ: (يَا مَعْشَرَ الشَّبَابِ مَنِ اسْتَطَاعَ مِنْكُمُ البَاءَةَ فَلْيَتَزَوَّج) ١؛ فقصره على الشباب.
ولأن مقصوده الوطء، وهو غير واجب، فهو أولى ألا يجب، ولأنه عقد يبيح فرجا؛ فلا يجب كشراء الأمة، ولأن قوله تعالى: ﴿مَا طَابَ لَكُمْ﴾ يقتضي ذلك وإلا فعل؛ طاب أم لا، ولقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ * إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ﴾ [المؤمنون: ٥]، فجعل ترك الزنا بأحدهما لا بعينه، ولم يوجب الزواج.
وأوجبه داود ٢ لقوله تعالى: ﴿فَانكِحُوا﴾ وظاهر الأمر الوجوب، ولقوله ﵇: (تَنَا كَحُوا تَنَاسَلُوا فَإِنِّي مُكَاثِرٌ بِكُمْ الأُمَمِ يَومَ القِيَامَةِ) ٣، وجوابه يحمل
٨
على الندب؛ لما ذكرنا من الأدلة.
وأما قوله ﵇: (لَا رَهْبَانِيَّة فِي الإِسْلَامِ) ١، و(لَعَنَ اللهُ المُتَبَتِّلِينَ وَالمُتَبَتَّلَاتِ) ٢ فمعناه: التاركين للنكاح شرعا.
وهو واجب في حق من لا ينكف ٣ عن الزنا إلا به، ومندوب في حق المشتهي له؛ فيوجد منه النسل، ويأمن الزنا، ولا ينقطع به من أفعال الخير، ومباح
٩
في حق من لا إرب له فيه؛ ولا يوجد منه نسل؛ لأنه مجبوب أو كبير فان؛ ولا ينقطع به عن فعل الخير، ومكروه في حق من لا يشتهيه؛ وينقطع به عن الخير.
• ص: (يجوز عقد الأب على ابنته؛ بكرا كانت أو ثيبا) ١.
* ت: الإجماع على البكر الصغيرة، وقد زوج الصديق ﵁ عائشة من رسول الله ﷺ وهي بنت سبع سنين. خرجه مسلم ٢.
وقوله تعالى: ﴿وَالَّتِي لَمْ يَحِضْنَ﴾ [الطلاق: ٤]، فجعل عليهن العدة؛ فدل على زواج الصغيرة، ولأن شفقة الأب لا يخشى معها ضرر.
وفي الثيب ثلاثة أقوال ٣: قال سحنون: يجبرها؛ بلغت بعد الطلاق أم لا؛ لأنه حكم ثبت للأب فلا يزول بزوال البكارة؛ كالنفقة فإنها ترجع على الأب.
وقال ابن القاسم وأشهب في الموازية: يجبرها قبل البلوغ لا بعده؛ لأن موجب الإجبار البكارة والصغر؛ وقد زالا بالثيوبة والبلوغ.
وقال أبو التمام: لا يجبرها بحال؛ لأن العلة عنده البكارة؛ وقد زالت.
وقال الشافعي ٤: لا تزوج حتى تبلغ، لنا قوله ﵇: (تُستَأْمَرُ اليَتِيمَةُ فِي نفسها) ٥، فدل على أن ذات الأب بخلافها، ولأنه عقد معاوضة فيُمَلَّك الأب
١٠
عليها كالبيع والإجارة.
• ص: (يجوز عقده على البكر البالغ بغير إذنها، والاختيار أن يستأذنها قبل العقد عليها) ١.
* ت: لقوله ﵇: (تُستَأْمَرُ اليَتِيمَةُ فِي نَفْسِهَا) ٢، فدل على أن ذات الأب بخلافها، وكان القاسم بن محمد وسالم بن عبد الله ينكحان بناتهما ولم يستأمروهن ٣، ولأنها لا تعرف مصالحها ولا اختبرت الرجال؛ فكان نظرها لأبيها.
وقياسا على [ولاية] ٤ المال؛ فإنها ٥ لا تزول بالبلوغ، ولأنه لا يفتقر في نكاحها لنطقها كالصغيرة، وتستحب ٦ مشاورتها لقوله ﵇: (شَاوِرُوا النِّسَاءَ فِي أَبْضَاعِهِنَّ) ٧.
قال الأبهري: ويستحب أن تُشَاوَرَ أمُّها فيها ٨؛ لأنه ربما كان بها عيب تبديه؛ وهو أحمد للعاقبة.
وللخروج من الخلاف فإن أبا حنيفة يقول ٩: لا تزوج إلا بإذنها، ولا
١١
يزوجها أبو أبيها لأنه لم يساوه في الميراث؛ فلا يساويه في النكاح.
• ص: (عنه في البكر المعنسة - وهي التي قد علا سنها، وعرفت مصالح نفسها - روايتان إحداهما جواز العقد عليها كالبكر الحديثة السن، والرواية الأخرى منع عقده عليها إلا بإذنها كالثيب) ١.
* ت: [منشأ] ٢ الخلاف: هل الموجب البكارة؛ وهي باقية؟؛ أو هذه عرفت مصالح نفسها لطول عمرها؛ فلا يحجر عليها لأنه الأصل.
وفي التعنيس ثلاثة أقوال: ثلاثون سنة، وأربعون، وخمسون، [ولا خلاف أن ما زاد على الخمسين تعنيس] ٣
• ص: (لا يختلف قوله في منع الأب من العقد على الثيب البالغ إلا بإذنها، والثيب البالغ بالزنا كالثيب بالنكاح [سواء] (^٤» ٥.
* ت: في البخاري ٦: أن خنساء بنت خذام زوجها أبوها وهي ثيب؛ فكرهت ذلك، فأتت رسول الله ﷺ فرد نكاحه، وقال ﵇: (الأَيَّمُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ
١٢
وَلِيهَا) ١، ولأنها عرفت مصالحها وزال حجر المال عنها؛ فكذلك في النكاح.
والأيم: الثيب، وقيل: التي لا زوج لها؛ بالغا [كانت] ٢ أم لا، بكرا أم لا، [وشبهة النكاح والملك يشملهما في] ٣ الثيوبة [التي ترفع الإجبار [سواء] كانت عن نكاح صحيح أو شبهة أو ملك يمين] ٤.
واختلف في الزنا والغصب؛ ففي المدونة: يزوجها أبوها كالبكر؛ لأن علة ارتفاع الولاية أن الزوج يبسطها ويزيل خدرها، والزنا يزيدها حياء لقبح ما فعلته، ولأنه لا يزيل حجر المال؛ فكذلك حجر النكاح ٥.
وقيل: إنها تُتَّهم أن تقصد [بالزنا] ٦ رفع حجر أبيها عنها بذلك، وهذا ينتقض بما لو زوجت نفسها ودخل الزوج؛ فإنه يرفع الولاية.
وقال ابن عبد الحكم: لا يزوجها الأب إلا برضاها؛ لأنها باشرت النكاح ٧.
قال اللخمي: تكون كالثيب وإذنها صماتها كالبكر؛ لأنها تستحي أن تقول: نعم ٨.
١٣
• ص: (فإن زوجها الأب بغير إذنها ففيها روايتان: إحداهما أن النكاح باطل، والآخر أنه صحيح؛ يجوز بإجازتها إذا كان قريبا؛ ويبطل بردها) ١.
* ت: وجه المنع: أنه نكاح لا يملك الزوج من إيقاع طلاقه شيئا؛ فبطل كالعقد على المعتدة، أو [هو] ٢ موقوف فلا يجوز كقوله: زوجتك ابنتي إن شاء فلان ٣.
وجه الجواز: أن الخنساء زوجها أبوها كارهة، فخيرها رسول الله ج ٤، وعن مالك الفرق بين قرب الإجازة، فيجوز، وبين البعد؛ فيبطل ٥.
وإذا قلنا: يفسخ؛ قال ابن القاسم: يثبت بعد البناء؛ لأن جل الناس على إجازته، وقال أصبغ: يفسخ مطلقا، وقال أيضا: يؤمرون بالترك والفسخ من غير حكم للخلاف فيه ٦.
واختلف في وقوع الحرمة [به] ٧ والصواب عدمها؛ لأنه على الرد حتى يتم.
• ص: (إذا كان لليتيمة وصي أو ولي فزوجها قبل بلوغها؛ ففيها ثلاث روايات: إحداهن ٨ أن النكاح باطل، والأخرى أنه جائز ولها الخيار إذا بلغت
١٤
في فسخه وإقراره ١، و[الرواية] ٢ الثالثة: إن كانت بها حاجة ولها في النكاح مصلحة ومثلها يوطأ؛ فالنكاح ثابت ولا خيار لها فيه بعد بلوغها) ٣.
* ت في أبي داود: قال رسول الله ﷺ: (تُستَأْمَرُ اليَتِيمَةُ فِي نَفْسِهَا، فَإِنْ سَكَتَت فَهُو إِذْنُهَا، وَإِنْ أَبَت فَلَا جَوَازَ عَلَيْهَا) ٤، فاشترط الإذن، وإنما يعتبر بعد البلوغ؛ لأن إذن الصغيرة لغو، فإن زوجها؛ فالخلاف مبني على أنه نكاح موقوف فيبطل، أو هو دخل فيه الولي والزوج على البت والخيار [جرته] ٥ الأحكام إليه؛ لاسيما إن جهلا ذلك، فأشبه زواج العبد بغير إذن سيده.
قال اللخمي: رواية الحاجة والضرر أحسن نفيا للضرر عنها؛ فقد تحتاج فتزني.
قال ابن عبد الحكم ٦: رجع مالك إلى أنها لا تزوج حتى تبلغ وترضى، ولا يقوم أحد مقام الأب، وربما راعى مصلحته على مصلحتها ٧.
• ص: (الابن أولى بإنكاح أمه من أبيها، وابن الابن أولى من أبيها، والأخ وابن الأخ أولى من الجد، ثم الولاية بعد ذلك مرتبة على ترتيب العصبات في المواريث) ٨.
١٥
* ت: في أبي داود قال رسول الله ﷺ: (أَيُّمَا امْرَأَةٍ أَنْكَحَتْ نَفْسَهَا بِغِيرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا، فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ، فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ، [فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ] ١ - ثلاث مرات - وَإِنْ دَخَلَ بِهَا فَالمَهْرُ لَهَا بِمَا أَصَابَ مِنهَا، فَإِنْ تَشَاجَرُوا فَالسُّلطَانُ وَلِيٌّ مَنْ لَا وَلِيَّ لَهُ) ٢.
وقال عمر ﵁ لعمر بن أبي سلمة: (قُمْ فَزَوَّجْ أُمَّكَ) ٣، ولأن الولاية بالتعصيب، والابن مقدم فيه، ولأنه أحق بولاء مواليها من الأب وبالصلاة عليها، ولأنه يحجب الأب في الميراث؛ فصار كالأخ مع العم؛ وابنه مثله في جميع الأحكام.
وقدم الإخوة على الجد؛ لأنهم يدلون بالبنوة؛ لأنه ابن أبيها، والجد بالأبوة؛ لأنه أبو أبيها، والبنوة مقدمة ٤ على الأبوة.
١٦
• ص: (الوصية بالنكاح جائزة كالوصية بالمال، والوصي ١ أولى بالنكاح من الولي، ويستحب له أن يشاور الولي) ٢.
* ت: زوج قدامة بن مظعون ابنة أخيه؛ وقال: (يَا رَسُولَ الله أَنَا عَمُّهَا وَوَصِيُّ أَبِيهَا) ٣، فلم ينكر ذلك رسول الله ﷺ، ولأنها ولاية للأب في حياته؛ فله تفويضها بعد وفاته كولاية المال، وكالوكالة حالة الحياة.
ولا خلاف أن وكيل الأب مقدم على الأولياء.
قال الأبهري: الوصي مقدم في الصغار ذكورا وإناثا، وتستحب المشاورة تطييبا للنفس.
قال عبد الملك وابن عبد الحكم: الولي مقدم على الوصي ٤ لأن الوصي أجنبي ٥.
قال مالك: يزوج الوصي البكر البالغ [برضاها] ٦ وإن كره الولي ٧، لأن ذلك كان للأب فنقله إليه كولاية المال، فإن زوجها الولي؛ لم يجز نكاحها، وينقضه الوصي، فإن اختلفا نظر السلطان ٨.
١٧
ولا يزوج الوصي الصغيرة حتى تبلغ للحديث المتقدم؛ ولا يجبرها؛ وليس للأب أن يجعل الإجبار له؛ لأن ذلك للأب لمزيد شفقته، والوصي قاصر عن ذلك؛ فإن عين الأب للوصي [الزوج] ١؛ عقد الوصي عليها وهي صغيرة؛ لأن الإجبار فيها للأب وهو منفذ.
وفي الموازية ٢: [إن قال له] ٣ زَوَّجْها فلانا؛ أو ممن ترضاه [أو] ٤ زَوَّجْها فقط؛ فله تزويجها قبل البلوغ؛ وإجبارها بعد البلوغ كالأب، وإن قال: فلان وَصِيٌّ، أو وصي على بضع بناتي؛ فلا يزوجن ٥ حتى يبلغن ويرضين.
وليس لها ولا للوصي الامتناع إذا طلب ذلك من سماه الأب، ويحكم له بذلك؛ إلا أن يكون لها حجة؛ مثل أن يكون يوم أمره الأب بتزويجه ٦ مأمونا مرضيا، ثم خرج إلى الفسق ٧ بعد ذلك، وساءت حاله، وليس من حجتها أن تقول: هذا كان غير متزوج ٨، وقد تزوج ٩، أو غير متسر؛ فتسرى، فيلزمها ١٠ ذلك فيه.
١٨
• ص: (الوصي في الثيب ولي من الأولياء، وهو وغيره في العقد عليها سواء؛ لأنهم كلهم لا يعقدون إلا بإذنها، ولا يختلف قوله في جواز العقد على الصغير؛ فيعقد عليه وليه أبوه أو وصيه، وتجوز المباراة عنه قبل بلوغه) ١.
* ت: والفرق بين الطفل والطفلة أن الطلاق بيده إذا بلغ، وكذلك يجبر السيد المكاتب على النكاح دون المكاتبة؛ لأنها لا تقدر على حله إذا أدت.
قال أبو حنيفة ٢: يجوز العقد عليه وله الخيار إذا بلغ، ومنعه الشافعي مطلقا ٣.
لنا القياس على الإجارة، وما يلي من ماله ينفذ ولا خيار له، وكرهه مالك في الموازية؛ لأنه ترتيب مهر عليه، وقد يموت فترثه ٤.
قال عبد الملك: ليس للولي إجبار البالغ المولى عليه كسائر الملاذ والشهوات، وفيه تضييع المال، وقال ابن حبيب له إجباره قياسا على الصغير، ولأنه بعض مصالحه كالمال ٥.
ص: (إذا زوج الصغير فبلغ وطلق قبل الدخول؛ فعليه نصف الصداق؛ فإن دخل بها فعليه الصداق كله، وإن زوجه أبوه ولا مال له فالصداق على الأب؛ ولا ينتقل وجوبه إلى الابن بيسره.
١٩
وإن كان له مال عند العقد؛ فالصداق في مال الابن؛ ولا ينتقل إلى الأب بعسره، وإن بلغ الابن معسرا قبل الدخول؛ وقد كان موسرا عند العقد فالصداق دين عليه) ١.
* ت: إذا كان موسرا يلزمه الصداق كما يلزمه ثمن ثوب اشتراه له، والأصل في العوض أن يلزم من له المعوض، أما المعسر فليس من النظر أن يشغل ذمته بما لا حاجة له به؛ لأنه صغير لا يحتاج النكاح.
فمقتضى نظره أن يكون يحمل عنه ذلك؛ فاستقر عليه؛ فلا ينتقل بيسر الابن، فإن عسر الأب بعد البلوغ وقبل الدخول؛ وامتنعت المرأة من التسليم إلا بالقبض؛ خير الابن بين دفعه أو يطلق، ولا يلزمه شيء؛ ولا يلزمها التسليم؛ كسلعة لم تقبض ثمنها ٢.
واختلف إذا اشترطه على الابن وهو معسر، قال ابن القاسم: يكون على الأب؛ لأن الشرط على خلاف النظر، وقال أصبغ: على الابن كسلعة كتب ثمنها عليه، وإنما يلزم الأب إذا طلق وهو عديم ٣.
فإن اشترط الأب النفقة عليه لما زوج ابنه، قيل: إن كان صغيرا فهي على الأب ما عاش؛ والزوج مولى عليه ٤، فإن مات الأب لم يكن لها بعد موته شيء؛ لا في ثلثه ولا في غيره ٥.