شَرح الزِّيَادَات
للإمَام محمّد بن الحسن الشيبَاني
١٣٢ هـ - ١٨٩ هـ
تأليف
الإمَام الفقيه فخر الدين حسن بن منصور بن محمود الأوزجندي الفَرغَاني
المعروف بقاضِي خان المتوفى ٥٩٢ هـ
تحقيق وتعليق
فضيلة الأستاذ الدكتور قاسم أشرف نور أحمد
المجلد الرابع
الهبة - الوكالة - الشهادات - الدعوى - الإقرار - الغصب - الجنايات
دار احياء التراث العَربي
بيروت - لبنان
بالشيء يتعلق بالكامل؛ لأنّ الناقص موجود من وجه دون وجه.
إذا عرفنا هذا قال محمد ﵀.
رجل وهب لرجل دارًا، وفيها متاع للواهب، وسلّم الكل إلى الموهوب له، كانت الهبة باطلة، -أراد بها غير تأمّة- حتى لو فرغ، وسلّم جاز ١.
وكذا لو وهب جرابًا أو جوالقًا ٢ فيه طعام الواهب؛ لأنّ الدار وضعت لحفظ الأمتعة، وكذا الظرف للمظروف، فما دام متاع الواهب في الدار كان الراهب مستعملًا الدارَ بما بنيت الدار له ٣.
ولهذا لو استأجر دارًا، ونقل متاعه إليها يصير قابضًا، ويكون ساكنًا في الدار ببقاء الأمتعة فيها.
وكذا لو تنازع رجلان في دار، وهي مشغولة بمتاع أحدهما، فإن القول قول صاحب المتاع، ويجعل هو صاحب يد، ومع بقاء الواهب ساكنًا في الدار مستعملًا لها لا يتحقّق التسليم.
فرق بين هذا وبين ما لو باع دارًا، وسلّمها إلى المشتري، وفيها متاع البائع، فإنه يكون تسليمًا.
والفرق أن هذا بمنزلة الشيوع فيما يحتمل القسمة أو دونه، والشيوع لا يمنع البيع، ويمنع الهبة فيما يقسم.
ألا ترى أنه لو باع تمرًا على رأس النخيل، وخلّى بينه وبينها، صحّ التسليم، ولو وهب الثمر وخلّى، لا يصح.
ولو وهب المتاعَ دون الدار، والطعامَ دون الجوالق، وسلّم الدارَ والجوالق ١ بما فيه، تمت الهبة ٢، بخلاف ما تقدم؛ لأن ههنا الموهوب غير مشغول بملك الواهب بل الموهوب شاغل ملك الواهب ٣؛ لأن المظروف يشغل الظرف، أما الظرف لا يشغل المظروف، فلا يكون الواهب مستعملًا الموهوب، فتمّ التسليم.
ألا ترى أنه لو أودع خطة، فجعلها المودع في جوالق لا يضمن ٤، ولو أودع جوالق فجعل المودع فيها حنطة ضمن؛ لأنه استعملها ٥.
ولا يقال بأن الدار والظرف ملك الواهب، وفي يده وبقاء يده على الظرف بقاء على المظروف.
لأنا نقول: وإن بقيت يده على الدار فالدار حرز وتبع لما فيها، وكذا الظرف وقيام يده على التبع لا يجعل قيامًا على الأصل، ويجعل معتبرًا للدار والظرف، بخلاف الأول؛ لأن ثمّة يده قائمة على الأصل، فتعتبر قائمة على التبع.
فلو أنه أودع المتاع منه أولًا في المسألة الأولى، ثم وهب له الدار، وسلم بما فيها، أو وهب الدار والجوالقَ أولًا، ثم أودع المتاع، وسلم الكل، جازت الهبة في الدار والجوالق ١؛ لأنه لما أودع المتاع عنده فقد جعله في يد المودع؛ لأن حقيقة اليد في الوديعة للمودَع، إلا أن منفعة يده تعود إلى صاحب الوديعة ٢، فإذا سلّم ٣ الدار والجوالق بحكم الهبة صحّ التسليم والقبض لانعدام المانع، وهو قيام يد ٤ الواهب عليها.
قال ٥: ولو وهب أرضًا فيها زرعٌ قد استحصد، أو نخيل، فوهب الأرض بدون النخيل والزرع، وسلم الكل لا يجوز؛ لأن الموهوب مشغول بملك الواهب ٦، فلا يجوز كما في الدار والجوالق.
وكذا لو وهب الزرع بدون الأرض، أو وهب نخلًا عليها ثمر بدون الثمر، أو وهب
الثمرَ بدون النخيل، وسلم الكل لا يجوز ١.
بخلاف ما لو وهب المتاع بدون الدار، والطعام بدون الجوالق، وسلم الكل؛ لأن هنا الموهوب متصل بغير الموهوب ٢؛ لأن النخيل والزرع متصل بالأرض خلقة، وكذا الثمر بالنخيل، والإفراز ممكن، فكان بمنزلة المشاع الذي يحتمل القسمة، فَلا يتم بدون الإفراز والحيازَة، أما في مسئلة ٣ الدار والجوالق وغيرها الموهوب ممتاز عن غيره، إنما المانع بقاء الشغل واليد، فيتم عند زوال المانع.
قال: ٤ ولو وهب الجراب والدار، وسلم وفيها متاع الواهب، ذكرنا أنه لا يجوز، فإن وهب له المتاع جازت هبة المتاع.
وكذا لو وهب الجوالق والجراب [والدار] ٥ أولًا، وسلم، وفيها متاع، ثم وهب ما فيه من الطعام جازت الهبة في الطعام، ولا تتم في الجراب والجوالق والدار ٦.
وبمثله لو وهب المتاع والطعام أولا، وسلّم الكلَ ثم وهب له الدار والجراب والجوالق ٧، تمّت الهبة فيهما.
والفرق أنه لما وهب المتاع أولًا، وسلم تمّت الهبة في المتاع لعدم المانع، وهو قيام يدا الواهب عليها، فإذا وهب الدار والجوالق بعد ذلك فقد وهبها، وهي مشغولة بملك الموهوب له لا بملك الواهب، وهذا لا يمنع تمام القبض ١.
أما إذا وهب الدار أولًا، وسلّم فقد سلمها وهي مشغولة بمتاع الواهب، فلم يتم القبض، أو وقع فاسدًا، فلم تتم الهبة في الدار لفساد القبض، فإذا وهب له المتاع بعد ذلك وجازت ٢ الهبة في المتاع، وزال المانع، لم يفعل ٣ في الدار فعلًا يصير به قابضًا، فلا تتم هبة الدار.
هذا ٤ كما لو وهب نصف الدار، وسلم ثم وهب النصف الباقي، وسلم لم يجز في واحد منهما؛ لأن القبض في النصف الأول ٥ وقع فاسدًا لمكان الشيوع، ففسد في النصف الباقي، فلا ينقلب جائزًا أبدًا.
ولو وهب، ولم يسلّم حتى وهب ما فيها من المتاع، وسلم الكل، جازت الهبة في الكل، وكذا لو وهب الجوالق، ولم يسلم، ثم وهب الطعام، وسلم الكل، أو وهب
الأرض بدون الزرع ولم يسلم، ثم وهب الزرع، أو وهب النخل بدون التمر ولم يسلم حتى وهب الثمر، وسلّم الكل ١ تمّت الهبة في الكل.
وكذا لو وهب نصف الدار، ولم يسلم حتى وهب النصف الباقي في ذلك المجلس أو في مجلس آخر، وقبض الكل، تمت الهبة في الكل؛ لأن المانع هو الشيوع والاتصال، فيراعى زوال المانع وقت القبض ٢ لا وقت العقد.
وكذا لو وهب لرجلين شيئًا يحتمل القسمة، فقبضاها جملةً، جاز في قول أبي يوسف ومحمد، ولو قبض أحدهما نصفه، ثم قبض الآخر، لا تجوز الهبة لواحد منهما؛ لأن ما هو المقصود من الهبة، وهو الملك يثبت عند القبض، فكان القبض ٣ بمنزلة الركن، فيراعى زوال المانع وقت القبض.
رجل وهَبَ لرجل جاريةً، وأذن له أن يقبضها فقبض، جازت الهبة.
وهذه المسألة على وجوه ثلاثة: إما أن أذن له بقبضها بعد الهبة، أو نهاه عن القبض بعد الهبة، أو لم يأذن ولم يَنه.
ففي الوجه الأول: جازت الهبة، ويصير ملكًا، سواء كانت الجارية بحضرتهما وقت الهبة أو لم تكن، قبض في المجلس أو بعده، أما في المجلس فظاهر، وأما في غير المجلس: في القياس لا تجوز الهبة، وفي الاستحسان تجوز.
وجه القياس: أن القبض في الهبة بمنزلة القبول في البيع لما عرف، وذلك يتقيّد
بالمجلس، فكذلك هذا.
وجه الاستحسان: أنه أذن له بالقبض مطلقا، فلا يبطل بالقيام عن المجلس، فإذا قبضه صار وكأنه قبضه بإذن حادث، فيجعل هبة مبتدأة، ولأن الهبة لا تفيد ملك اليد، ولهذا لا يكون له المطالبة بالتسليم، فكان الموهوب له نائبا عن الواهب في القبض، والوكالة لا تبطل بالقيام عن المجلس، وإذا بقيت الوكالة، صار كأنه قال له ١: "اقبضه ثم هَبه لنفسك"، ولو صرّح بذلك لا يتقيّد بالمجلس، ولا كذلك القبول في البيع.
وإن ٢ نهاه عن القبض، فقبضها بعد النهي، لا يصحّ ولا يلكها؛ لأنه لا يملك قبل القبض، فكان في القبض بمنزلة الوكيل عن الواهب، فإذا نَهَاه عن القبض ٣ فقد عزَله، ويجعل ذلك رجوعا عن الإيجاب، فتبطل الهبة ما لو رجع قبل القبول.
وفي الوجه الثالث: إن كانت الجارية بحَضرتهما، فقبضها الموهوب له في المجلس يصح، ويملكها استحسانا. وفي القياس لا يصح، حتى لو أعتق لا ينفذ إعتاقه، والبيع الفاسد في هذا بمنزلة الهبة.
وجه القياس: أنّ الملك ليس بثابت قبل القبض، فلا يصح قبضه بغير إذنه، كما لا يصح بعد القيام عن المجلس.
ألا ترى أنّ في البيع الجائز كما لا يملك قبض المبيع قبل نقد الثمن بغير إذنه بعد الافتراق، لا يملك في المجلس، حتى لا يبطل حق البائع في الحبس ٤ والاسترداد
لاستيفاء الثمن، كذلك هنا بل أولى، لأن ثمّةَ يقبض ملك نفسه، وهنا يقبض ملك الغير.
وجه الاستحسان: أن القبضْ في الهبة والبيع الفاسد بمنزلة التملك، لأن البيع والهبة تمليك، والتمليك إذن بالتملّك كما أن الإيجاب إذن بالقبول، ثم صحة القبول في البيع الجائز ١ لا تتوقّف على الإذن بالقبول، فكذلك القبض في الهبة الصحيحة، والبيع الفاسد لا يتوقف على التصريح بالإذن، ويجعل العقد إذنا بالقبض ما دام العاقدان في المجلس، ما لم يصرّح بالنهي، لأن هذا إذن في ضمن التمليك، فيتقيد بمكان التمليك، وهو مجلس العقد، كما تتقيّد صحة القبول بمكان العقد.
وأما إذا قبض المبيع في البيع الجائز قبل نقد الثمن، ذكر الطحاوي ﵀: أنه بمنزلة الهبة إن قبَض في المجلس. في القياس لا يبطل حق البائع في الاسترداد لاستيفاء الثمن، وفي الاستحسان يبطل.
والصحيح ما قلنا أنه لا يبطل حق البائع على كل حال، ووجه ذلك: أن ثمّة حكم العقد وهو الملك ثابت في المبيع قبل القبض، فلا يكون القبض فيه بمنزلة التملك، فلا يكون التمليك إذنا بالقبض دلالة، وما ذكرنا من الجواب في الهبة الصحيحة، والبيع الفاسد، فكذلك في القرض، والرهن، والصدقة، لأن تمام هذه العقود بالقبض بمنزلة الهبة.
قال ٢: رجل وهب دارا و٣ فيها متاع للواهب ٤، فوهب الدار والمتاع جميعا،
وخلّى بينه وبين ذلك، وقبضهما الموهوب له جميعا، ولم يحوِّل المتاع عن موضعه، أو حوَّله ثم جاء مستحق، واستحق المتاع دون الدار، فالهبة في الدار جائزة ١.
وعن أبي يوسف أنها تبطل، وجه هذه الرواية ٢ أنه لما استحق المتاعَ ظهر أن الدار كانت مشغولة بعيَن لغير الموهوب له، فتبطل الهبة.
وجه ظاهر الرواية: أنه حين وهب الدار والمتاع، وسلّم، كان الكل في يد الواهب ملكا له من حيث الظاهر، فصحّ التسليم إلى الموهوب له، وباستحقاق المتاع إن ظهر أنّ المتاع لم يكن للموهوب له، لم يظهر أنه لم يكن في يد الموهوب له.
ولهذا لو وهبه المستحق لولده الصغير لا يصح، ولو كان في يد المستحق يصح، وإنما تبطل الهبة في الدار إذا كانت مشغولة بمتاع في يد الواهب، أو بمتاع في يد غير الموهوب له، أما إذا كان المتاع في يد الموهوب له بغصب أو عارية أو غير ذلك، فذاك لا يمنع الهبة في الدار.
ألا ترى أنه لو أعار الدارَ، ثم إن المستعير غصب متاعا من رجل، ووضعه في الدار، ثم وهب المعير الدار من المستعير، جازت الهبة، وإن كانت الدار مشغولة بمال المغصوب منه ٣.
وكذا لو أعار داره من رجل، ثم إن صاحب الدار غصب متاعا، وأودعه عند المستعير في الدار، ثم وهب المعير الدار للمستعير جازت الهبة، لأن المتاع وإن كان للمغصوب منه، فيد المستعير ثابتة عليه، وذاك يكفي لجواز الهبة، وكذلك هنا.
وللمستحق أن يضمن الموهوب له قيمة متاعه إن هلك المتاع، وإن شاء ضمن الواهب؛ لأن كل واحد منهما غاصب في حقه ١.
واختلف مشايخنا في هذا الجواب، قال بعضهم: هذا قول محمد، لأن عنده ضمان الغصب ٢ يجب من غير نقل وتحويل، أما على قول أبي حنيفة وأبي يوسف إذا لم يحوِّل المتاع لا يجب عليه الضمان ٣، لأن عندهما لا يجب الضمان إلا بالنقل والتحويل لما عرف في غصب العقار.
ومنهم من قال: هذا الجواب مشكل عند الكل، أما على قولهما فظاهر وكذلك على قول محمد، لأن عنده في المنقول لا يجب الضمان بدون النقل والتحويل. ألا ترى أنه لو باع الدار والمتاع من رجل، وسلمهما إلى المشتري، فلم يحول المشتري المتاع حتى هلك، ثم جاء مستحق، واستحق المتاع، كان له أن يضمن البائع، وليس له أن يضمن المشتري، فكان الجواب مشكلا على قول الكل.
وحكي عن القاضي أبي عاصم العامري ٤ أنه قال: هذا الجواب صحيح عند
الكل ١، لأن الهبة لا تفيد ملك اليد قبل القبض، ولا تفيد ملك الرقبة في الحال، وإنما تفيد بعد القبض، فكان يد الموهوب له يد نَيَابة لا يد ملك، ويد الواهب على المتاع كانت يدًا ناقلة، فإذا تحوّلت إلى الموهوب له تتحوّل بتلك الصفة، ويصير الموهوب له ناقلا من حيث التقدير، فيضمن لذلك، بخلاف البيع، لأن البيع يفيد نقل ملك الرقبة قبل القبض، فيفيد ملك اليد.
ولهذا كان للمشتري أن يطالب البائع بتسليم المبيع، فكأن يد المشتري يد نفسه لا يد البائع، فلا يجب الضمان عليه إلا بالنقل والتحويل، فوزان مسألة الشراء من مسألتنا.
إذا اشترى شيئا، ووكّل رجلا بالقبض، فقبض الوكيل، وهلك في يده، ثم جاء مستحق واستحقه، كان له أن يضمن الموكل، لأن يد الوكيل انتقلت إلى الموكل، فتنتقل بتلك الصفة.
فإن قيل: الغصب واجب الإعدام لا واجب التقرير، وفي جعله ناقلا تقرير العدوان، فلا يجوز.
والجواب: إنما صار ناقلا ضرورةَ صحة الهبة من حيث الظاهر، وانتقال اليد إليه، فكان للمستحق أن يضمن أيّهما شاء، وأيّهما ضمن لم يرجع على صاحبه، أما الواهب فلأنه يملك المضمون بأداء الضمان، فيصير واهبا ملك نفسه، وأما الآخر فلأنه إنما ضمن بفعل باشره لنفسه فلا يرجع كالمستعير.
وكذا لو وهب جرابا أو جوالقا فيها متاع، فوهب الكل، وسلم، ثم استحق الطعام،
"الفوائد البهية" ص ١٦٠، كتائب أعلام الأخيار برقم ٢٢٩.
١ لقد ذكر جامعوا الفتاوى الهندية ناقلين عن محيط السرخسي بأن هذا قولهم جميعًا أي للإمام وصاحبيه. انظر "الفتاوى الهندية" ٤/ ٣٨١ و"مجمع الضمانات" ٣٣٧.
جازت الهبة في الجراب والجوالق ١، وكذا لو أودع الدار والمتاع عند رجل، ثم وهب الكل له، ثم استحق المتاع، لا تبطل الهبة في الدار ٢ لما قلنا، وهذه المسألة تدل على أنّ الموهوب له يصير قابضا بالتخلية، حيث جعله قابضا قبل التحويل.
وذكر في الأصل ما يدل على أنه لا يصير قابضا بالتخلية، فإنه قال:
لو وهب عبدا لرجل، والعبد بحضرتهما، وأذن له بالقبض، ثم نهاه عن القبض، يصح نهيه، لأن الملك لم يثبت فيصح نهيه، ولو صار قابضا بالتخلية لما صحّ نهيه، ويكون رجوعا عن الهبة، فلا يصح بعد القبض إلا بقضاء أو رضا.
وهذا فصل اختلف فيه المشايخ، ذكر الفقيه أبو الليث ٣ ﵀، وقال: على قول أبي يوسف لا يصير قابضا بالتخلية، وما ذكر هنا ٤ قول محمد.
وقال شمس الأئمة الحلواني ١ ﵀: التخلية قبض في الهبة الصحيحة.
وعن أبي يوسف في بعض الروايات: إذا وهب عبدا حاضرا وقال: اقبضه، فقال الموهوب له قبل أن يبرح العبد عن مكانه: "قبضتُ"، جاز، ولا يكفي قوله: "قبِلت"، ولو لم يقل الواهب: "اقبضه"، لا يصير قابضا ما لم يقبض بفعله.
وفي البيع الفاسد عن أصحابنا روايتان: في رواية لا يصير قابضا بالتخلية، وفي رواية يصير قابضا.
وأما الهبة الفاسدة نحو الهبة في المشاع، اتفقت الروايات على أنه لا يصير قابضا بالتخلية، ولو وهب أرضا فيها زرع، وقد استحصد أو لم يستحصد، أو نخلا فيها ثمر، فوهب الكل، وسلّم جملة، ثم استحق الزرع والثمن، بطلت الهبة في الأرض والنخل، وكذا لو استحق الأرض والنخل، لأن الزرع مع الأرض بحكم الاتصال كشيء واحد، وكذلك النخل والتمر ٢، فإذا استحق أحدهما كان هذا بمنزلة استحقاق البعض الشائع فيما يحتمل القسمة، فتبطل الهبة في الباقي.
والصدقة والرهن في هذا بمنزلة الهبة، لأن كل واحد منهما لا يجوز في المشاع، ولا يتم بدون القبض.
ولو وهب تمرا في نخل، أو زرعا لم يحصد في أرض، أو بناءَ دار لم ينقض، أو حلية سيف، أو نخلا في أرض، وأذن له الواهب في الجداد، والحَصاد، ونقض البناء،