شَرْح الزِّيَادَات
للإمام محمّد بن الحسن الشيْبَاني ١٣٢ هـ - ١٨٩ هـ
تأليف
الإمام الفقيه فخر الدّين بن منصور بن محمود الأوزجندي الفَرْغَاني
المعروف بقاضِي خَان المتوفى ٥٩٢ هـ
تحقيق وتعليق
فضيلة الأستاذ الدكتور قاسِم أشرف نور أحمد
المجلد الخامس
كتاب الوصايا - الكفالة - الحوالة
دار إحياء التراث العربي
بيروت - لبنان
كتاب الوصايا ١
ومنها: أن وصيّ الأب مقدم على الجدّ عندنا، خلافا لمالك ١.
ومنها: أن وصيّ الأم لا يملك التصرف عندنا ١، خلافا للشافعي.
إذا عرفنا هذا قال محمد ﵀: جارية بين رجلين جاءت بولد، فادّعياه، ثبت النسب منهما، خلافا للشافعي.
له: أن القاضي يتيقّن بكذب أحدهما، لأن سبب الأبوّة الانخلاق من مائه، والانخلاق من مائهما لا يتصور، فإذا تيقّن كذب أحدهما، وليس أحدهما بأولي من الآخر، بطل كلامهما ١.
ولنا: ما روي عن عمر وعلي ﵄: أنهما قضيا بالنسب لهما في مثل هذه الصورة ٢، ولأن الانخلاق أمر باطن لا يمكن الوقوف عليه، فبنينا الأمرَ على الحجة،
وقول كل واحد منهما حجة يثبت به النسب عند الانفراد، فكذلك عند الاجتماع.
ثم أحكام النسب على نوعين:
أحدهما: يقبل التبعيض، وهو التصرف في المال.
والثاني: لا يقبل، وهو ولاية الإنكاح، فما يقبل التبعيض يثبت لهما، وما لا يقبل يثبت لكل واحد منهما، كما في الأخوين ونحو ذلك.
فلو أنهما أعتقا الجارية، واكتسبت أكسابا، ثم ماتت، ورثها هذا الولد.
فإن أوصت إلى رجل، كانت الوصاية في مال الولد حفظا وتصرفا للأبوين دون وصيّ الأم، لأن وصيّ الأم قائم مقام الأم، والأم لا تملك التصرف في مال الصغير، فكذا وصيّها ١.
وكذلك الحفظ لأنه تبع للتصرف، يثبت لمن كان ٢ له ولاية التصرف.
فإن باع وصيّ الأم شيئا من التركة لا ينفذ بيعه ٣ حال حضرة الوالدين، وإن كانا غائبين جاز بيع وصيّ الأم في المنقول دون العقار ٤؛ لأن وصيّ الأم يملك حفظ ما تركت الأم حال غيبة الوالد، لأن الحفظ من حقوق الميت حتى لو ظهر دَين يقضي من التركة،
وعسى يكون حفظ الثمن أيسر من حفظ العين ١، فكان بيع المنقول من الحفظ، أما العقار محفوظ بنفسه لا يَرد عليه التوى والتلف فلا يملك بيعه ٢.
ويكون وصيّ الأم كوصيّ الأب على الكبير الغائب ٣، يملك الحفظ وما كان من توابعه ٤، ولا يملك سواه.
فإن قيل: المودع لا يملك بيع المنقول وإن كان يملك الحفظ.
قلنا: لأن المودع فوّض إليه الحفظ، وأستبقى حق البيع لنفسه. أما الميت فوّض الأمر إلى وصيّه، وأقامه مقام نفسه مطلقا فافترقا.
ولو كان أحد الوالدين حاضرا دون الآخر ١ لا يجوز بيع وصيّ الأم في العقار، ويجوز فيما سواه عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف لا يجوز بيعه في شيء، فعندهما غيبة الوالدين ٢ كغيبتهما.
وعند أبي يوسف ٣ حَضرة أحدهما كحضرتهما بناءً على أن أحد الوالدين، وأحد الوصيّين عندهما لا ينفرد بالتصرف، وعند أبي يوسف ٤ ينفرد.
لأبي يوسف أن الوصيّ يتصرف بحكم انتقال ولاية الموصى إليه، لا بحكم النيابة؛ لأنه يتصرف بعد انقطاع ولاية الموصى، ولهذا لو جعله وصيّا في شيء يصير وصيّا في جميع الأشياء، وولاية الموصى لا تَتَجَزّأ فيه، فينفرد كل واحد منهما بالتصرف كالوكيلين بالهبة والإبراء، ولهذا ينفرد في الأشياء المخصوصة، وكلامه في الأبوين أظهر، لأن سبب الولاية لأبوين ٥ النسب، والنسب ثبت لكل واحد منهما حتى يرث من كل واحد من الأبوين ميراث ابن كامل، ولهذا ينفرد كل واحد منهما ٦ بالتزويج.
ولأبي حنيفة ومحمد: في الوصيّين: أن الميّت رضي برأيهما لا برأي أحدهما، فلا ينفرد أحدهما بالتصرف، كالوكيلين بالمبادلة وموليي العتاقة.
وفي الأبوين: سبب الولاية النسب، والأب في الحقيقة أحدهما، ولهذا يرثان منه ميراث أب واحد، فلا يجوز تصرف أحدهما لاحتمال أن يكون الأب هو الآخر.
فعندهما إذا كان لا ١ ينفرد أحدهما بالتصرف كان غيبة أحدهما كغيبتهما، وعند أبي يوسف لما كان ينفرد أحدهما بالتصرف كان حضرة أحدهما كحضرتهما، فلا تثبت الولاية لوصيّ الأم، وإنما ينفرد أحد الوصيّين بالتصرف بشراء الكفن وتوابعه؛ لأن ذلك من باب الحسبة لا من باب الولاية، ولهذا لا يملكه الرفيق في السفر.
وكذا شراء ما لابدّ للصغير منه وبيعه؛ لأنه لو لم ينفرد به أحدهما يموت الصبيّ جوعا وعطشا، فكان من باب الضرورة.
وأما قضاء الدين، بأن استهلك الصبي مال إنسان وردّ الودائع، فلأن لصاحب المال أن يأخذ ماله، ولصاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه أن يأخذ، فلم يكن ذلك ٢ من باب الولاية، وقبول الهبة والقبض إنفاع محض للصغير، ولهذا يملكه الملتقط على اللقيط، فأحد الوصيّين أولي.
وينفرد أحدهما بالخصومة عن الصغير فيما يدعى له ويدعى ٣ عليه، لأن في اجتماعهما شغبا، وأنه يخلّ بالمقصود ٤، ولهذا ينفرد له أحد الوكيلين، فأحد الوصيّين أولى. وتنفيذ الوصيّة المعينة وإعتاق العبد الموصى بعتقه؛ لأنه لا يحتاج إلى الرأي
والمشورة.
قال أبو بكر الرازي: أحد الوصيّين ينفرد بتنفيذ الوصيّة وإن لم تكن بعينها؛ لأنه ليس فيه بدل ١، فينفرد أحدهما.
وما ينفرد به أحد الوصيّين ينفرد به أحد الأبوين، لما ذكر في الوصيين ٢، بل أولى؛ لأن حالهما فوق حال الوصيّين.
وينفرد بالتزويج أيضا، لأن كل واحد منهما أثبت الأبوّة، وولاية التزويج ما لا يتجزأ، فتثبت لكل واحد منهما مجملا، ولأن هذا من الحوائج اللازمة، فكان بمنزلة ٣ الكسوة والطعام.
ولا يكون له خيار البلوغ، فأما إذا زوجاه، فلأن النكاح صدر من الأب، وأما إذا زوّجه أحدهما؛ لأنا حكمنا بصحة هذا النكاح ٤، فإن كان أبا لا يثبت فيه خيار البلوغ، وإن لم يكن يثبت فلا يثبت بالشك.
ولا ينفرد أحدهما بالبيع والشراء والقسمة، كما لا ينفرد به أحد الوصيّين، وكذلك اقتضاء الدين، لأنه مبادلة؛ لما عرف أن الديون تُقضي بأمثالها لا بأعيانها ٥.
فإن مات أحد الأبوين، وترك مالا، وأوصى إلى رجل، كانت الولاية في مال الصغير حفظا وتصرفا للأب الحيّ، دون وصيّ الأب الذي مات، ووصيّ الأم؛ لأنه لما مات أحد الوالدين ١ تعيّن الآخر للأبوّة ٢، لقول عمر ﵁: "وهو للباقي منكما" ٣، وأراد به أحكام النسب، ولأنه لما كان أحدهما ٤، زالت مزاحمته، فتعيّن الأخر لانتفاء المزاحم.
فإن غاب الوالد الباقي، فحفظ ما تركت الأم، وبيع ما سوى العقار من تركتها يكون. لوصيّ الأم، وحفظُ ما ترَك الوالد الميت ٥، وبَيع ما سوى العقار من تركته لوصيّه؛ لأن ذلك من حق الميت.
ولو مات الوالد الباقي، وترك مالا، وأوصى إلى رجل، فوصيّه أحق بجميع ذلك حفظا وتصرفات غيره، لأن الوصي قائم مقام الموصي، والوالد الباقي حين مات كان أحق
بجميع ذلك ١ فكذلك وصيّه.
وكذا لو كان الوالد الأول مات ٢، وترك أبا، كان وصيّ الوالد ٣ الباقي أولي من الجد؛ لأن ولاية الموصى انتقلت إليه فقام مقامه. وحال حياة الموصى لا تُثبت الولاية للجد فكذا بعده.
وكذا لو مات هذا الوصيّ، وأوصى إلى غيره كان وصيّه أولى لأنه قائم مقام الأول ٤.
ولو مات الوالد الثاني ولم يدَع وصيّا، أو مات وصيّه ولم يوص إلى غيره، والوالد الأول كان أوصى إلى رجل، وترك أبا، فالجد أحق بمال الصغير حفظا وتصرفا من وصيّ الوالد الأول، ومن وصيّ الأم، لأن وصيّ الوالد الأول قام مقام الوالد الأول، [وهو ما] ٥ كان ينفرد بالتصرف عند الإيصاء، فكذا وصيّه، ويكون وصيّه بمنزلة وصيّ الأم، ووصيّ الأب على الكبير الغائب، أما الجد ينصرف بحكم النسب لا بطريق ٦ الإنابة والتفويض.
ولو مات الوالدان أحدهما بعد صاحبه، وترك كل واحد منهما أبا، وأوصى إلى
غيره كان وصيّ الذي مات آخرا أولى من الكل.
ولو مات الوالد الثاني، ولم يوص إلى غيره، أو مات وصيّه ولم يوص إلى غيره كانت الولاية للجدّين جميعا ١، لا يقدّم أحدهما على الآخر.
فرق بين الجدّين وبين الوصيّين، في الوصيين بعدم وصي الوالد الذي مات آخرا على وصي الأول، وفي الجدين لا يعدم، بل يشتركان في الولاية ٢.
[والفرق] ٣ ما ذكرنا أن الوصيّ يتصرف بحكم انتقال ولاية الموصى إليه، والأب الباقي وقت الإيصاء كان ينفرد بالتصرف، فيثبت ذلك لوصيّه، أما الجد [يتصرف] ٤ بحكم النسب، فقد استويا في العلة، فقام الجدّان في النسب مقام الأبوين، فتثبت الولاية لهما جميعا ٥.
[وينفرد أحد الأبوين بقبول الهبة وقبضها] ٦.
ولو وهب لهذا الغلام هبة في حق الوالدين، فقبل أحدهما، صحّ قبوله، وكذا إذا قبض ٧