شَرْح الزِّيادات
للإمَام محمّد بن الحسن الشيبَاني ١٣٢ هـ - ١٨٩ هـ
تأليف
الإمَام الفقيه فخر الدين حسن بن منصور بن محُمود الأوزجَندي الفَرْغَاني
المعروف بقاضِي خَان المتوفى ٥٩٢ هـ
تحقيق وتعليق
فضيلة الأستاذ الدكتور قاسِم أشرف نور أحمد
المجلد السادس
الكفالة - الحوالة - المأذون - المكاتب - السير - الصيد - الفهارس
دَار إحياء التراث العَربي
بَيروت - لبنَان
أحدهما: ما مر أن القول في بيان جهة التمليك، قول المملك ما لم يودّ إلى الدور ١.
والثاني: أن الكفالة إذا تكررت، واختلف حكمها، يؤخذ بالثانية ٢؛ لأن الكفالة عقد يحتمل الفسخ، فإذا تعذر اعتبارهما، تفسخ الأولى بالثانية، كما في البيع المكرر.
إذا عرفنا هذا، قال محمد ﵀: رجل عليه ألف درهم لرجل من ثمن بيع، أو قرض، فكفل عنه بها رجلان بأمره، ولم يكفل كل واحد منهما عن صاحبه، جاز، وكان كل واحد منهما كفيلا بخمسمانة، وأيهما أدى، لم يرجع على صاحبه بشيء ٣، ويرجع بذلك على الأصيل.
أما جواز الكفالة؛ لقوله ﵇: "الزعيم غارم" ٤ أي الكفيل ضامن، فإن
الكفيل، والزعيم، والقبيل واحد ١.
ولأن الكفالة شرعت للتوثق، وكثرة الكفلاء تزيد في التوثق، وعلى كل واحد منهما خمسمائة؛ لأنهما أضافا الألف إلى أنفسهما على السواء، فانقسمت الألف عليهما على السوية، كما في الإقرار والشراء ٢، وأيهما أدى، لم يرجع على صاحبه؛ لأنَّه لم يكفل عن صاحبه، وإنما كفل عن الأصيل، وقد قضى دين الأصيل بأمره، فيرجع عليه ٣.
فإن لم يؤد أحدهما شيئا، حتى لقي الطالب أحد الكفيلين، فأخذه حتى كفل عنه صاحبه بأمره، جاز ٤؛ لأن الكفالة التزام المطالبة ٥، فتستدعي توجه المطالبة على
المكفول عنه بما كفل، وقد وجد، فيجوز كفالته ١ كما تجوز كفالة أجنبي آخر، ويؤخذ هذا الكفيل بألف، نصفه بالكفالة عن الأصيل، ونصفه بالكفالة عن صاحبه ٢.
فإن أدى شيئا، ثم قال عند الأداء أو بعده: أديته عن الأصيل أو عن شريكي كان القول قوله، كما ذكر ٣، ويرجع على من أدى عنه.
فإن لم يؤد شيئا حتى لقي الطالب الكفيل الآخر، فكفل له عن شريكه بماله على شريكه بأمر شريكه، جاز؛ لما قلنا، ولطالب أن يأخذ ٤ أيهما شاء بألف درهم، النصف بالكفالة عن الأصيل، والنصف بالكفالة عن صاحبه، وأيهما أدى شيئا يكون ذلك عن الأصيل.
ولا يكون له أن يجعله عن الشريك ما لم يكن المؤدّى أكثر من النصف، سواء بين ذلك عند الأداء أو بعده؛ لأنَّه لو جعل المؤدّى عن الشريك كان للشريك أن يجعله عنه، ويقول: أداؤك عني بأمري كأدائي بنصيبي، ولو كنتَ ٥ أدّيت بنصيبي كان لي أن أجعله، فكذى إذا أديتَ عني بأمري، فيؤدي إلى الدور، أما في الزيادة على النصف لو رجع على شريكه، لم يكن لشريكه أن يجعلها عنه؛ لأنَّه لم يكفل عن الأصيل إلا بخمس مائة، وقد برأت ذمته عن دين الأصيل، إنما بقي عليه ما كفل عن شريكه، فكان له أن يرجع بالزيادة
على الشريك ١.
وشبه هذا برجلين عليهما ألف لرجل من ثمن بيع أو قرض، وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه، فأدى أحدهما شيئا، لا يكون على شريكه حتى يكون المؤدى أكثر من النصف؛ لما قلنا ٢.
ولا فرق بين المسئلتين؛ لأن الواجب علي كل واحد منهما بحكم الكفالة عن الأصيل، كالواجب عليهما بحكم البيع، بخلاف مسألة أول الباب؛ لأن ثمة كل واحد منهما لم يكفل عن صاحبه، إنما كفل أحدهما عن صاحبه، فلو جعل الكفيل ٣ المؤدى عن صاحبه، لا يكون لصاحبه أن يجعل ذلك عنه، فلا يؤدي إلى الدور ٤.
فإن لم يؤد أحدهما شيئا حتى لقيهما الطالب مع الأصيل، فكفل الثلاثة بعضهم عن بعض بجميع المال للطالب بأمر الأصيل ٥.
أولا نقول: بأن كفالة الأصيل عن الكفيلين لغو لوجهين:
أحدهما: أنهما تحملا عنه فلا يستقيم أن يتحمل عنهما ما تحملا عنه.
والثاني: أن الأصيل مطالب بجميع المال، فلا يتصور أن يكون مطالبا بهذا المال بجهة أخرى، كمن تزوج بأمة نفسه، لا يصح؛ لأنَّه تملك متعتها يملك اليمين، فلا يتصور
أن يتملكها بالنكاح.
فإن لقي الطالب أحد الكفيلين، وأخذ منه شيئا، كان هذا الكفيل بالخيار: إن شاء رجع بنصف ما أدى على شريكه قل أو كثر، وإن شاء رجع بجميع ما أدى على الأصيل ١، وانتقضت الكفالة الأولى بالثانية؛ لأن حكم الكفالة أن يكون كل واحد من الكفيلين كفيلا عن الأصيل، وعن الشريك بخمسمائة ٢، وحكم الكفالة الثانية أن يكون كل واحد منهما كفيلا عن الأصيل بجميع المال ٣، وعن الشريك بجميع المال، والكفالة تحتمل الفسخ، فيجعل الإقدام على الثانية فسخا للأولى ٤، كما لو باع شيئا بألف، ثم باعه بأقل من الثمن الأول أو بأكثر.
وإذا اعتبرت الكفالة الثانية، فما أداه أحدهما، له أن يرجع بجميع ذلك على الأصيل؛ لأنَّه كفل عنه بجميع الألف، وله أن يرجع بنصف ذلك على شريكه؛ لأنهما في هذه الكفالة سواء، فيرجع على شريكه بالنصف تحقيقا للاستواء ٥.
فإن قيل: الإشكال على هذا من وجهين:
أحدهما: أن الكفالة شرعت لالتزام المطالبة ٦، وكل واحد منهما كان مطالبا
بجميع المال قبل الكفالة الثانية، فلا تصح الكفالة الثانية، كما لا يعتبر كفالة الأصيل عنهما.
والثاني: أنه إذا أدى أحدهما شيئا، ينبغي أن لا يرجع على شريكه بشيء؛ لأنَّه لو رجع عليه، كان لشريكه أن يقول: "أداؤك عني بأمري، كأدائي بنفسي، فلي أن أرجع بذلك عليك" فيؤدى إلى الدور ١.
قلنا: أما الجواب عن الأول أن نقول: إنما لا تصح كفالة الأصيل عنهما؛ لأن الكفالة بأمر، لها حكمان: حكم يظهر في حق الطالب بثبوت المطالبة له على الكفيل ٢، وحكم يرجع إلى المكفول عنه بثبوت حق الرجوع بما أدى على المكفول عنه ٣، وكفالة الأصيل عنهما لا تفيد حكما ما، فلا تعتبر.
أما كفالة كل واحد منهما عن صاحبه، إن كانت لا تثبت للطالب حقا، يثبت لكل واحد منهما حق الرجوع على صاحبه بنصف ما أدى، قل أو كثر ٤، فتصح الكفالة لثبوت أحد الحكمين.
وأما الجواب عن الكلام الثاني نقول: بأنهما في الكفالة عن الأصيل سواء، والاستواء في الكفالة يوجب الاستواء في الغرم، فإذا أدى أحدهما شيئا، لو لم يرجع على
شريكه بنصف ما أدى، يقع ذلك عن الأصيل ١، فيبرأ الأصيل عن ذلك القدر وبراءة الأصيل يوجب براءة الكفيل فبرا صاحبه عن ذلك القدر ضرورة ٢، ويبقى كل واحد منهما كفيلا عن الأصيل بما بقي، فيفوت الاستواء في الغرم، فلتحقيق الاستواء قلنا: إذا أدى شيئا، رجع على شريكه بنصفه، ولا يكون لشريكه أن يعارضه، ويجعل ذلك عنه، لأنَّه لو جعل عنه يؤدي إلى الدور، فيمتنع الرجوع، وعند ذلك يفوت الاستواء في الغرم.
بخلاف المسألة الأولى إذا كفل عن الأصيل بألف ثم كفل كل واحد منهما عن صاحبه، ثم أدى أحدهما شيئا، لا يرجع على شريكه ما لم يكن المؤدى أكثر من النصف ٣؛ لأن ثمة كفلا عن الأصيل بألف، فكان كل واحد منهما كفيلا عن الأصيل بخمسمائة، فإذا أدى أحدهما خمسمائة، لو وقع ذلك عن الأصيل ٤، لا يكون له أن يرجع على شريكه بعلة الدور ٥، بل يخرج هو عن كفالة الأصيل، فيبقى صاحبه كفيلا عن الأصيل بخمسمائة مطالبا بمثل ما أدى هذا الشريك، فلا يفوت الاستواء في الغرم.
أما هنا كل واحد منهما كفيل عن الأصيل بجميع الألف، فلو لم يرجع على ٦ شريكه بنصف ذلك، يبقى كل واحد منهما كفيلا عن الأصيل بما بقي ٧، وقد أدى
أحدهما زيادة شيء، فيفوت الاستواء، فلتحقيق الاستواء الملتزم إذا أدى أحدهما شيئا، رجع على شريكه بنصف ما أدى، ولا يكون لشريكه أن يعارضه، ويجعل عنه كيلا يؤدي إلى الدور ١.
وإن لم يؤد أحد الكفيلين شيئا، ولكن الطالب أخذ المال من الأصيل، لم يرجع الأصيل على الكفيل بشيء لوجهين ٢:
أحدهما: أنه لم تصح كفالته عن الكفيلين.
والثاني: أنه لو رجع، لكان لهما أن يرجعا عليه، كلما لو أديا بأنفسهما، فلا يفيد رجوعه عليهما ٣.
ولو لم يؤد أحدهم شيئا حتى أبرأ الطالب أحد الكفيلين عن جميع المال، وفي بعض النسخ: حتى أخر الطالب عن أحدهما وهو سواء، كان له أن يأخذ الكفيل الآخر بجميع المال؛ لأن الكفيل الآخر كما هو، كفيل عن صاحبه، فهو كفيل عن الأصيل، فيؤخذ بحكم الكفالة عن الأصيل ٤، حتى لو أدى شيئا، يرجع بذلك على الأصيل، ولا يرجع بذلك على صاحبه؛ لأنَّه برئ عن كفالة صاحبه؛ لأن صاحبه قد برئ، وبراءة الأصيل توجب براءة الكفيل ٥.
وإن أبرأ الطالب الأصيل، برئا جميعا؛ لأنهما كفيلان عن الأصيل، وبراءة الأصيل توجب براءة الكفيل ١.
ولو كفل رجل عن رجل بألف، ثم كفل رجل آخر عن الأصيل بجميع الألف جاز؛ ذلك ٢ لأن صحة الكفالة تعتمد قيام الدين على المكفول عنه، وقد وجد، ولأن الدين لا يسقط عن الأصيل بالكفالة، فصحت الكفالة الثانية ٣، ولا تكون الثانية فسخا للأولى؛ لأنها شرعت للتوثق ٤، وضم الكفيل إلى الكفيل يزيد في التوثق، فلا تجعل الثانية فسخا للأولى، وأيهما أدى المال لا يرجع على صاحبه بشيء، ولكن يرجع على الأصيل بما أدى؛ لأن كل واحد منهما كفيل عن الأصيل، لا عن صاحبه ٥.
وإن لمَ يؤد أحدهما شيئا حتى أخذهما الطالب، فأعطياه كفيلا بجميع المال، جاز؛ لأن الكفالة عن الكفيل بمنزلة الكفالة عن الأصيل، ويكون هذا الكفيل كفيلا عن كل واحد منهما بخمسمائة ٦.
فإن أدى الكفيل الثالث ألفا، كان له أن يرجع على كل واحد منهما بخمسمائة؛ لأنَّه كفل عن كل واحد منهما بخمسمائة.
وإن أدى الثالث أقل من ألف وقال: "أديت عنهما"، كان القول قوله، ويرجع على كل واحد منهما بنصفه ١.
وإن قال: "أديت خمسمائة عن هذا، والفضل عن الآخر"، كان القول قوله؛ لأنَّه هو المملك، فيكون القول في البيان قوله ٢، وليس له أن يرجع على أحدهما بأكثر من خمسمائة؛ لأنَّه كفل عن كفل واحد.
فإن لم يؤد الثالث شيئا حتى لقيه الطالب والكفيلين الأولين، فجعلهم كفلا بعضهم عن بعض، جاز ٣.
فإن أدى الكفيل الثالث شيئا لا يرجع على الأصيل؛ لأنَّه ما كفل عن الأصيل، وإنما كفل عن الكفيلين الأولين ٤، لكن الكفيل الثالث إلى الآن لو أدى شيئا، لا يرجع على أحد الأولين بأكثر من خمسمائة؛ لأنَّه كفل كل واحد منهما بخمسمائة، واحد الأولين لم يكن كفيلا عن صاحبه ٥، فلا يرجع على أحدهما بأكثر من خمسمائة.
فإذا ضمن بعضهم بعضا، فقد كفل واحد من الأولين عن صاحبه، وبقي الكفيل الثالث كفيلا عن كل واحد من الأولين بخمسمائة كما كان، فإن أدى الكفيل الثالث خمسمائة، أو أقل، رجع بذلك على أي الأولين شاء؛ لأنَّه كفل عن واحد منهما
بخمسمائة ١.
وإن أدى أكثر من خمسمائة، رجع بخمسمائة على أي الأولين شاء، ويرجع عليه أيضا بنصف الفضل؛ لأنَّه أدى خمسمائة عن الأكبر، فيرجع عليه بذلك، وأدى الفضل عن الأصغر، والأكبر كفيل عن الأصغر، فيشاركه الأكبر فيما أدى عن الأصغر؛ فلهذا يرجع على الأكبر بنصف الفضل مع خمسمائة، حتى لو أدى كل المال، رجع ٢ على أي الأولين شاء ٣ بسبعمائة وخمسين؛ لما قلنا.
ثم الذي يرجع عليه الثالث بالخيار إن شاء رجع بجميع ذلك على الأصيل؛ لأنَّه كفل عنه بألف، فيرجع عليه بما أدى، وإن شاء رجع على صاحبه بمائتي وخمسين لأنَّه أدى عنه ماتي وخمسين ويرجع عليه الثالث أيضًا بمائتي وخمسين ٤ ٥.
وإن أدى أحد الأولين كل المال إن شاء رجع بذلك على الأصيل؛ لأنَّه كفل عنه بألف، وإن شاء رجع على الكفيل ٦ الثالث بربع المال؛ لأنَّه أدى نصف المال عن نفسه، والنصف عن صاحبه، ففيما أدى عن نفسه لا يرجع على الثالث، وفيما أدى عن صاحبه يرجع بنصفه على الثالث؛ لأنَّه مع الثالث كفيلان عن صاحبه، فيرجع عليه بنصف ما أدى
عن صاحبه ١، ثم يرجعان على الآخر بجميع خمسمائة، ثم يرجع الأول على الأصيل بألف؛ لأنهما كفلا عنه بألف ٢، وقد أديا.
وإن لم يؤد أحدهم حتى لقي الطالب الكفلاء والذي عليه ٣ والأصيل، فكفل بعضهم عن بعض بجميع المال، فكفالة الأصيل عن الكفلاء جائزة ٤، وهذه الكفالة تنقض ما كان قبلها؛ لأن حكمها يخالف حكم ما كان قبلها؛ فإن الكفيل الثالث لو أدى شيئا قبل هذه الكفالة الثالثة ٥، لا يرجع على الأصيل؛ لأنَّه لم يكن كفيلا عنه، ويرجع بجميع ما أدى على الكفيلين الأولين ٦.
وبعد الكفالة الثالثة لو أدى الثالث شيئا، كان له ٧ أن يرجع بجميع ذلك على الأصيل؛ لأنَّه كفل بجميع المال عنه بأمره، وإن أراد أن يرجع على الأولين يرجع عليهما بثلثي ما أدى، ولا يرجع ٨ بجميع ما أدى؛ لأنَّه كفل عن الأصيل ٩، وصار بمنزلة
الأولين أحد ١.
وإذا انتقض بهذه الكفالة ما كان قبّلها ٢، صار كثلاثة كفلوا عن رجل بألف بأمره على أن بعضهم كفلاء عن بعض بجميع المال، فإذا أدى أحدهما شيئا، رجع بثلثي ذلك على شريكه؛ لأنهم استووا في الكفالة فيرجع عليهما بالثلثين تحقيقا للاستواء ٣.
وإن لقي المؤدى أحد صاحبيه يرجع عليه بنصف ما أدى، فإن لقي الثالث بعد ذلك رجعا عليه بثلث ما أديا، ثم يرجعون على الأصيل ٤.
وإن لقي أحدهما الثالث رجع عليه بنصف ما أدى، وإن أراد المؤدي أن يرجع على الأصيل بكله في الابتداء، له ذلك؛ لأنَّه كفل عن الأصيل بجميع المال بأمره وقد أدى.
- والله أعلم -
منها: أن الحوالة توجب براءة المحيل عندنا بشرط السلامة ١.
والثاني: أن تأجيل الأصيل يكون ٢ تأجيل الكفيل، وتأجيل الكفيل لا يكون تأجيلا للأصيل ٣؛ لأن التأجيل إبراء موقت، فيعتبر بالإبراء المطلق.
والثالث: أن الكفيل بأمر يرجع على الأصيل ليخلصه، وتفسيره: أنه إذا طولب، يطالب الأصيل، وإذا لوزم، يلازم، وإذا حبس، يحبس؛ لأن الأصيل هو الذي أوقعه في الورطة، فيكون تخليصه عليه ٤.
إذا عرفنا هذا قال محمد ﵀:
رجل عليه ألف لرجل، وكفل بها رجل بأمر الأصيل، فأحال الطالب غريما له على