ولأن كلّ واحد منهما ينتفع بالآخر من حيث التربية ودفع الوحشة، فإذا فرّق بينهما، وقلب الصغير ضعيف، وطبعه لطيف، لا يحتمل ذلك، ربما يموت، وكذا إذا كان أحدهما صغيرا.
ولا يكره التفريق بين الكبيرين ١، لأن التزاور يتأتّى بعد البلوغ، فلا يؤدّي إلى ما قلنا ٢.
ولا يكره التفريق بين الزوجين ٣، وإن كانا صغيرين، لأن النصّ ورد في القريبين، ولأن بين الزوجين أنس شهوة، وذاك يحدث بعد البلوغ، فالتفريق بعد البلوغ لا يكون ضررا.
ولا يكره التفريق في الرحم وحده، ولا في المحرم وحده، ولا في الرحم إذا كان محرَما لا بالرحم ٤.
ولو كان مع الصغير قريبان: أحدهما أقرب من الآخر، لا بأسَ بأن يبيع الأبعد، ويمسك الأقرب مع الصغير، أو يبيع الأقرب مع الصغير، ويمسك الأبعد.
وإذا كانا في الدرجة على السواء، فإن كانا من جنسين مختلفين، كالأب والأمّ، والخالة والعمّة لا يفرق، ولكن يبيع الكل، أو يمسك الكل.
وإن كانا من جنس واحد، كالأخوين والعمين والخالين، كان له أن يمسك مع الصغير أحدَهما، ويبيع الباقي استحسانا؛ لأن حق الصغير يصير مقضيا بأحدهما.
إذا عرفنا هذا، قال محمد ﵀:
لا يفرّق في البيع بين ذوي الرحم المحرم إذا كانا صغيرين، أو أحدهما صغيرا، وقد ذكرنا ١.
وإذا وقع الرجلُ وامرأتُه وولدُها الصغير في سهم رجل، لا يبيعهم إلامعًا، لأن شفقتهما مختلفة، فلا يستغني الصغير بإحدهما عن الآخر، وإن كان مع الصغير أمّ وعمّة، أو أخ أو خالة، لا بأس بأن يمسك الأمّ مع الصغير، ويبيع الباقي.
وروى هشام عن محممد أنهم لا يباعون إلا معًا، اعتبارا لاختلاف الجهة، والصحيح ما ذكر في ظاهر الرواية، لأن شفقة الأم تغني عمن سواها، ولهذا كانت هي أحق بالحضانة من غيرها.
ولو كان مع الصغير عمّة وخالة، لم يباعوا إلا معا، لأن جهتهما مختلفة، ودرجتهما سواء.
وإن كان معه جدّة وعمة وخالة، لا بأس ببيع العمة والخالة، لأن شفقة الجدّة توازي شفقة الأم، فكانت بمنزلة الأم.
وإن كان معه أخوان كبيران أو إخوة [كبار] ١، في القياس، وهو رواية "الأمالي" ٢ لم يباعوا إلا معًا، اعتبارا بالعمة والخالة، لاحتمال أن يكون البعض أشفق، وكذا لو كان له أبوان وأخ، لا يباع الأخ في رواية "الأمالي" ٣، لما قلنا.
والصحيح ما ذكر في ظاهر الرواية، وهو جواب الاستحسان، لأن الشفقة أمر باطن، لا يمكن الوقوف عليها، فيعتبر السبب، فلا يعتبر الأبعَد مع الأقرب، وعند الاستواء في الدرجة، واتحاد الجهة أحدهما يغني عن الآخر.
وكذا لو ملك ستة إخوة: ثلاثة كبار، وثلاثة صغار، فباع مع كل صغير كبيرا ٤، جاز استحسانا.
ولو كان مع الصغير ٥ أخوات: أخت لأب وأم، وأخت لأب، وأخت لأم، تباع الأخت لأب، والأخت لأم، وتمسك الأخرى مع الصغير، لأن حقه يتأدّى بالأقرب.
وإن كان مع الصغير ١ أبوان، ادّعاه رجلان، ثم ملكوا جملة، القياس أن يباع أحدهما، لأن جهتهما واحدة، وفي الاستحسان لا يباع، لأن الأب في الحقيقة أحدهما، فلو بيع أحدهما ربما يباع الأب، فيؤدي إلى التفريق بينه وبين الأب، فحرم احتياطا.
امرأة من السبي، معها صبية، فقالت: هي ولدي، ولا يعرف ذلك إلا بقولها، لا يقبل قولها، لأنها تحمل النسب على الغير، وقد قال عمر - ﵁ -: "لا يورث الحمل إلا ببينة" ٢، ولكن يكره التفريق بينهما بالبيع، لأن السنة وردت في السبايا، وليس فيه ذكر البينة، ولأن قول الواحد مقبول في الديانات، خصوصا فيما يبني على الاحتياط.
والأصل فيه ما روي أن رجلا جاء إلى النبي ﵇، وأخبره أن سائلة جاءت إلى الباب، وقالت: أطعموني فإنى أرضعتكم ٣ فقال ﵇: طلّقها، فقال: يا رسول اللّه! إنها سَوداء، فقال ﵇: كيف؟ وقد قيل ٤.
ولو لم يعلم من هذه المرأة إرضاع الصغيرة، وقد وطئ الكبيرة، فلما كبرت الصغيرة، وأرادت الرجل، قالت: هي بنتي، كره وطئها احتياطا، ولا يحرم في الحكم، لأن ملك المتعة لا يزول بقول الواحد.
ثم في الموضع الذي يكره التفريق بينهما بالبيع، إذا باع، جاز البيع ١ عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف لا يجوز في الوالدين، والمولودين خاصة، لزيادة الحق ٢.
وفي رواية أبطل البيع في الكل، لأمر النبي ﵇ بالردّ، والردّ إنما يجب في البيع الفاسد.
وجه ظاهر الرواية أنه نهى عن البيع لغيره، لا لعينه، فلا يوجب الفساد، كالنهي عن البيع وقت النداء، وعلى سَوم أخيه المسلم ٣.
- والله أعلم -
باب من البيع الذي يرجع فيه إلى صاحبه ما اشترى والثمن ويكون فيه بالخيار
بنى الباب على أصول ثلاثة:
منها: أن البينة حجّة يجب العمل بها ما أمكن ١.
وإذا تعارضتا، وترجّحت إحداهما، يقضى لصاحبها.
وإن لم تَتَرجّح، فإن كان المشهود به شيئا يقبل الشركة، يقضى لكل واحد منهما بالنصف المشهود به ٢.
وإن كان لا يقبل الشركة، يقضى لكل واحد منهما بكله إذا أمكن إثبات المزاحمة في حكمه، وإن تعذّر لا يقضى بشيء ٣.
مثال الأول: إذا ادّعيا عَينا في يد ثالث، ومثال الثاني: إذا ادعيا نسب ولد، ومثال الثالث: إذا ادّعيا نكاح امرأة، [وهي حيّة] ١.
ومنها: أن سلامة الثمن للبائع حكم بسلامة المبيع للمشترى، لأن البيع عقد معاوضة، فيقتضي سلامة بإزاء سلامة، وتسليما بإزاء تسليم.
فإن استحق ٢ المبيع رجع بجميع الثمن، وإن استحق بعضه رجع بحصته ٣.
فإن كان ذلك قبل القبض، كان له الخيار إن شاء أخذ الباقي بحصته، وإن شاء ترك،
وإن كان بعد القبض، فإن كان الاستحقاق يورِث عيبا ١ في الباقي فكذلك، وإن كان لا يورث، لزمه الباقي بحصته، ولا يُخيّر.
ومنها: أن المبيع إذا وصل إلى المشتري بجهة ما، يجعل قابضا بحكم البيع، لأن القبض بجهة البيع ٢ مستحق له، وبجهة أخرى غير مستحق، فيجعل قابضًا بحكم الاستحقاق، كرَدّ المغصوب والودائع ٣.
إذا عرفنا هذا، قال محمد ﵀:
رجل في يده دار وعبد، فادّعى رجلان، كل واحد منهما ٤ أنه اشترى الدار من الذي في يده بذلك العبد، وأقاما البينة، فهو على وجهين: إما إن كان العبد في يد المدعى عليه، أو كان في أيديهما.
وكل ذلك على وجوه: إما إن كانت الدار في يد المدعى عليه، أو في أيديهما، أو في يد أحدهما، وأرّخا، أو لم يؤرّخا، أو أرّخ أحدهما، وادّعيا الشراء والقبض، أو لم يذكر قبض الدار ٥.
فإن كان العبد والدار في يد المدّعى عليه، وأقاما البينة علي الشراء أو على الشراء
وقبض الدار ١، فإنه يقضى بالدار بينهما ٢، وبالعبد بينهما، لأن كل واحد منهما أثبت شراءَ كل الدار بالعبد، والدار مما يقبل الشركة ٣، فيقضى بينهما لاستواءهما في الحجة، ويخيّر كل واحد منهما، لأن كل واحد منهما اشترى كل الدار، ولم يسلم له إلا النصف، والشركة في الدار عيب، فيخير ٤.
فإن اختار الأخذ، أخذ الدار بينهما، والعبد بينهما، لأن كل واحد منهما أثبت شراء كل الدار بالعبد، والعبد في يده، فصار كل واحد منهما مسلّما كل العبد إليه بدلا عن الدار، فإذا استحق عليه نصف الدار، يرجع بنصف البدل، فتكون الدار بينهما، والعبد بينهما ٥.
وإن فسخا البيع، أخذ العبد بينهما، وقيمة العبد بينهما، لأنه قبض العبد عن كل واحد منهما، بدلا عن الدار، فإذا فسخا البيع، كان عليه ردّ العبد على كل واحد منهما، وقد عجز عن ردّ النصف، فصار ضامنا لكل واحد منهما نصف القيمة ١.
ولأنهما لما أقاما البينة على شراء الدار بالعبد، ثبت إقراره لكل واحد منهما بملك العبد، لأن الإقدام على الشراء إقرار بملك البائع ٢، وقد وصل إليه بحكم العقد، فإذا انفسخ البيع، كان ٣ عليه ردّه، وقد عجز عن رد النصف، فيضمن القيمة.
كرجلين أقام كل واحد منهما البينة على رجل، أنه أقرّ بغصب العبد الذي في يده من المدعى، فإنه يردّ العبد عليهما ٤، ويغرم ٥ لكل واحد منها نصف القيمة، كذلك هنا.
وكذا لو كانت الدار في يد المدّعيين، لأنه استحق على كل واحد منهما نصف المبيع، فيرجع بنصف البدل، ويخيّر، لأن الشركة في الدار عيب.
فإن اختار الأخذ كانت الدار بينهما، والعبد بينهما، وإن اختار الفسخ أخذ العبد
بينهما ١، وقيمة العبد بينهما ٢.
وإن كانت الدار في يد أحدهما، فهي له، لأن تمكّنه عن القبض دليل على سَبق شراءه، فيقضى له ٣، ولأن الشراء يتأكّد بالقبض، والقضاء بالمتأكّد أولى ٤، والعبد للآخر، لأنه الأخر ٥ أثبت شراء الدار بالعبد، وقد صار العبد مسلّما إلى البائع، فإذا استحق المبيع، يرجع بالبدل.
فإن قال المدعى عليه للذي في يده الدار: "استحق عليّ بدل الدار ببينة صاحبك، فلي إن أرجع عليك بالدار"، لا يلتفت إليه، لأن العبد استحقّ من يد البائع بما ليس بحجّة في حق صاحب اليد، فلا يرجع، كما لو استحق عليه بإقراره ٦.
وهو نظير ما لو باع الكافر دارا مِن مسلم بِعبدٍ، فاستحق عليه العبد بشهادة الكفار،
فإنه لا يرجع على المسلم بشيء.
وإن كانت الدار في يد المدعى عليه، والعبد في يده، فأرّخا، وتاريخ أحدهما أسبق ١، يقضى بالدار له، وبالعبد للآخر ٢.
وكذا لو كانت الدار في أيديهما، أو في يد أحدهما، لأن سَبق شراءه يبطل بيع ٣ الآخر، ويبطل القبض أيضًا ٤.
فرّق بين هذا، وبين ما لو ادعيا الشراء من رجلين، فوقّتا، ووقت أحدهما أسبق، فإنه يقضى بينهما ٥، لأن في البائعين تقدّم بيعِ أحدهما لا يُبطل بيع الآخر ٦، ويكون
دعوى المشترِيين كدعوى البائعين.
ولو حضر البائعان، وادعيا الملك، يقضى بينهما، أما في البائع الواحد، بيعه الأول يُبطل البيع الثاني، فيقضى بالأول.
وكذا لو أرّخا، وأحدهما أسبق، وصاحبه أقام البينة على الشراء والقبض، يقضى لأسبقهما تاريخا ١، لما قلنا في القبض المعاين.
وإن أرّخ أحدهما، وأطلق الآخر، فإن كانت الدار في يد المدعى عليه، يقضى بالدار للذي أرّخ ٢، وبالعبد للآخر، لأن الشراء حادث، فيحال بحدوثه إلى أقرب