شرح زاد المستقنع - حمد الحمد

كتاب القضاء

القضاء في اللغة: الفصل والحكم

وفي الاصطلاح الفقهي:تبيين الحكم الشرعي والإلزام به وفصل الخصومات.

"تبيين الحكم الشرعي "،وبهذا يتفق القاضي مع المفتى في تبين الحكم الشرعي، وإن كان المفتى أوسع دائرة منه في تبيين الحكم الشرعي وذلك لان القاضي إنما يبين الحكم الشرعي في المسائل المتنازع فيها.

وأما المفتى فانه يبينها في المسائل المتنازع فيها وفي غيرها.

وفي قولنا: والإلزام به " يفترق بهذ القيد المفتي عن القاضي فإن المفتي لا يلزم بالحكم الشرعي وأما القاضي فإنه يلزم به".

قال:] وهو فرض كفاية [

فالقضاء فرض كفاية، لأن الناس لا يستقيم أمرهم إلا به.

-وهل متعين على أحد ان يتولى القضاء؟

لا يتعين ذلك إلا ألا يكون هناك من يقوم به سواه، فان لم يكن في الإقليم أو في المنطقة أو في البلدة من يقوم بالقضاء وقد توفرت فيه شروطه، سوى هذا العالم فواجب عليه أن يقوم به فهو فرض عين عليه.

إذن: القضاء في الأصل فرض كفاية لكن قد يتعين

فإن كان غير متعين عليه فهل يسن أن يتولى القضاء ام لا؟

قولان لاهل العلم هما روايتان عن الامام أحمد:

القول الأول: أنه لا يتعين.

واستدلوا: بما روى الاربعة أن النبى صلي الله عليه وسلم قال (من ولى القضاء فقد ذبح بغير سكين) والحديث حسنه الترمذي وهو كما قال

واستدلوا:بما روى الخمسة – أن النبى ﷺ قال:"القضاة ثلاثه: اثنان في النار وواحد في الجنه: رجل عرف الحق فقضى به فهو في الجنة، ورجل عرف الحق فلم يقض به جاز في الحكم فهو في النار، ورجل لم يعرف الحق فقضى للناس على جهل فهو في النار".

واستدلوا بحديث ضعيف في مسند أحمد أن النبي ﷺ قال: "سيأتي على القاضي العادل ساعة يود انه لم يقض بين الناس في تمرة "

والقول الثاني: أنه سنة.

يدل على ذلك أن النبي ﷺ: كان يتولى القضاء، وأن خلفاءه الراشدين كانوا يتولونه، وكذلك كان خيار الناس وفضلاؤهم في القرون المفضله كانوا يتولون القضاء وهذا هو القول الراجح في المسألة وأنه مستحب وأما الدليلان اللذان استدل بهما أهل القول الأول فليس فيهما أنه ليس سنة، وإنما فيهما ما يحيط القاضي من المخاوف في قضائه فانه يخشى عليه الرغبة أو الرهبة او المجاملة أو المحاباة..

وأما أن يكون من تأهل للقضاء لا يستحب له ذلك مع أمنه على نفسه من هذه المخاوف فلا

إذن: أرجح القولين أنه سنه.

قال شيخ الإسلام:"" والواجب في ولاية القضاء اتخاذها دينًا وقربة فإنها من أفضل القربات وإنما فسد حال الأكثر بطلب الرئاسة والمال فيها "" هـ

فهو إذن من افضل القربات لما فيه من فصل النزاع بين الناس وإقامه العدل بينهم.

قال:] يلزم الإمام ان ينصب في كل إقليم قاضيا [

ففرض قيام الإمام أن ينصب في كل إقليم من الأقاليم الاسلامية قاضيا يقضى بين الناس.

قال:] ويختار أفضل من يجده علمًا وورعًا [

يختار الإمام أفضل من يجده علمًا وورعًا، لأنه – أي الإمام ناظر للمسلمين – والواجب على الناظر ان يختار الأصلح.

قال:] ويأمره بتقوى – وان يتحرى العدل ويجتهد في إقامته [

قال شيخ الإسلام " من عمل بما يمكنه لم يلزمه ما يعجز عنه "

إذا تحرى العدل واجتهد في الوصول إليه فإنه معذور عند الله فيما عجز عنه.

ولذا قال ﷺ – في الصحيحين -: إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران وإذا اجتهد فأخطأ فله اجر "

وقال ﷺ: " إنما أقضي بنحو ما أسمع "

قال:] فيقول: وليتك الحكم، أو قلدتك ونحوه [

فيقول – أي الإمام الأعظم ومن ينوب عنه كما يكون هذا في رئيس القضاة ونحوه- فيقول لمن يريد أن يوليه القضاء: وليتك الحكم او قلدتك ونحوه من الألفاظ التى تدل على تولية القضاء فكل قول يدل عليه فإانه يعمل به.

قال:] ويكاتبه في البعد [.

فإذا كان بعيدًا فإنه يكاتبه بذلك أي يكتب إليه ورقة فيها توليته القضاء، وهذا كالوكالة فكما تجوز بالكتابة فكذلك القضاء.

-ثم شرع المؤلف في بيان ما يستفاد من ولاية القضاء أي الأعمال التى يقوم بها القاضي ز

وما يذكره المؤلف مبنى على ما جرت به العادة عندهم

قال:] وتفيد ولاية الحكم العامة الفصل بين الخصوم، واخذ الحق لبعضهم من بعض، والنظر في أقوال غير الراشدين [.

أي النظر في أقوال السفهاء والصبيان.

قال:] والحجر على من يستوجبه لسفه او فلس [

فمن استوجب الحجر عليه لفلس أو سفه فإنه يتولى ذلك القاضى

قال:] والنظر في وقوف عمله ليعمل بشرطها [

أي النظر في أوقاف الإقليم الذي هو فيه.

قال:] وتنفيذ الوصايا، وتزويج من لا ولى لها [

كما تقدم في الحديث: " فان اشجروا فالسلطان ولى من لا ولى له "

قال:] وإقامة الحدود وإقامة الجمعة والعيد، والنظر في مصالح عمله بكف الاذى عن الطرقات وأفنيتها [

والغناء ما يسع امام الدار.

قال:] ونحوه [

من أخد الخراج وجني الزكاة.

-هكذا يستفاد من الولاية في عصر المؤلف – وليس لذلك حد شرعي كما قال ذلك شيخ الاسلام بل مرجع ذلك إلى الألفاظ والعرف.

ونحن في عرفنا لا يتسع كل ما ذكره المؤلف – للقضاة بل منه ما يكون لهم ومنه ما لا يكون لهم.

إذن: يستفاد من ولاية القضاء عندهم – ما ذكره المؤلف هنا إلا أن يستثنى شيء من ذلك، كأن ينصب عامل لجنى الزكاة أو أن ينصب رجل لإقامة العيد والجمعة؟

ومرجع ما يستفاد من الولاية الى الألفاظ والعرف.

قال:] ويجوز ان يولى عموم النظر في عموم العمل، ويولى خاصًا فيهما أو في أحدهما [.

الحاله الاولى: ان يولى المولي "وهو الإمام الأعظم أو من ينوب عنه "يولى عموم النظر في عموم العمل "

أي أن يوليه عموم النظر في المسائل المتنازع فيها وما يتصل فيها من المسائل التى تقدم ذكرها، في عموم العمل.

فيقول: قد وليتك سائر الأحكام في سائر البلدان وهذه أعلاها.

الحال الثاني: "ان يوليه خاصًا فيهما، أي يوليه نظرًا خاصًا في عمل خاص "أي اقليم خاص "

فيقول – مثلًا -: أنت ولى أمر النكاح في الاقليم الفلاني فهنا ولايه النكاح نظر خاص، والإقليم الفلاني عمل خاص.

الحال الثالث: ان يكون النظر عامًا والإقليم خاصًا

كان يقول له: "وليتك سائر الأحكام في الاقليم الفلاني وهذا هو الكثير، فقوله سائر الأحكام: عموم في النظر.

وقوله " في الاقليم الفلاني " خصوص في العمل.

الحال الرابع: ان يكون النظر خاصًا والعمل عامًا

كان يقول: وليتك أمور الأسلحة في سائر البلدان.

إذن المراد بقوله: عموم النظر " أي عموم النظر في الأحكام والمراد بالعمل هنا أي الأقاليم.

قال] ويشترط في القاضي عشر صفات [

هنا شرع في الشروط التى تشترط في القاضي

قال] كونه بالغًا عاقلًا [

أي مكلفًا لأن غير المكلف تحت ولاية غيره فلا يصح أن يكون واليًا. وهذا بالاتفاق.

قال] ذكرًا [

لان الانثى لا تصح ان تتولى ولاية في الإسلام، لقول النبى صلي الله عليه وسلم:"لا يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة " راوه البخارى.

وقال أبو حنيفه: يجوز ذلك في باب الأموال ونحوها أي دون الحدود لصحة شهادتها.

وهذا نظر يخالف النص فلا عبرة به.

فالصحيح ان المرأه لا تصح ان تتولى القضاء لا في الأموال ولا في الحدود.

قال:] حرا ً [

قالوا: لأن العبد مشغول بخدمة سيده

-واختار ابن عقيل وابو الخطاب من الحنابلة: انه يصح وهذا اظهر لأن ما ذكروه لا يقوى على المنع.

قال (مسلمًا عدلًا)

"عدلا" لقوله تعالى "ولا ينال عهدي الظالمين " وهذا بالاتفاق. فالعداله شرط في القاضى.

وعند العدم – أي عندما يعدم العدل.

فكما قال شيخ الإسلام ابن تميمه: يولى الأنفع من الفاسقين واقلهما شرًا. فيولى الأمثل فالأمثل وذكر ان ذلك ظاهر كلام احمد وغيره.

فالشروط تعتبر حسب الامكان،فإن لم يوجد عدل فإنه يولى من الفساق أعدلهم وأنفعهم.

"مسلمًا" وهذا شرط ظاهر جدًا، ولا خلاف فيه بين اهل العلم.

قال] سميعًا [

لأنه إن لم يكن سميعًا فإنه لا يسمع كلام المتخاصمين.

قال:] بصيرًا [

لأن الأعمى لا يعرف المدعى من المدعى عليه

قال] متكلمًا [

لأن الأخرس لا ينطق بالحكم، ولأن إشارته قد لا تعلم.

-والراجح في هذه الشروط الثلاثة إنها شروط كمال وليست شروط صحة.

أما السميع والبصير فقال صاحب الإنصاف:"وقيل لا يشترطان.

واما الأخرس فهو قول في مذهب الشافعي – أن الأخرس يجوز كونه قاضيًا.

-وهذا ظاهر وذلك لان غير السميع يمكن أن تكتب له القضيه فيقضى فيها.

وغير البصير يمكن أن ينصب ثقات عنده يبينون له الناس فيعرفونه بالمدعي من المدعى عليه.

والأخرس الذي لا يتكلم يمكنه أن يكتب، أو يكون عنده من يعرف إشارته.

قال] مجتهدًا [

وحكى ابن جزم الاجماع على ذلك.

وذهب أبو حنيفه: إلى انه لا يشترط.

فإما ان يقال: إن ابا حنيفه خالف الاجماع، وإما أن يقال إن ابن حزم ذكر الاجماع على سبيل الخطأ مع وجود المخالف.

ويقوى أن يكون الاجماع هو الثابت وان يكون خلاف أبي حنيفة بعد الإجماع..

وذلك لظهور الأدلة على اشتراط ذلك قال تعالى:"وأن احكم بينهم بما أنزل الله "وقال ﷺ:"إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران وإذا اجتهد فأخطأ فله أجر" وقال ﷺ في ذكر القاضي الذي هو أحمد ثلاثة قضاة – قال: "ورجل عرف الحق فقضى به" فيشترط أن يكون مجتهدًا.

-واما أبو حنيفة فلم يشترط ذلك وقال: لأن المقصود من ذلك فصل النزاع، وهذا قول باطل لأنه ليس المقصود فصل النزاع فحسب بل المقصود فصل النزاع بالحق بالكتاب والسنة.

قال:] ولو في مذهبة [.

وهذه إشارة إلى خلاف.

فيشترط أن يكون مجتهدًا ولو في المذهب ن بأن يحكم بالمقدم من المذهب قالوا: ولو اعتقد أن الحق خلافه ".

وهذا كما قال الشيخ السعدي:" هذا في غاية الضعف وهو مبني على قول ضعيف جدًا وهو وجوب الإلتزام بمذهب من المذاهب الأربعة، والأخذ بالمقدم عند أئمة المذاهب.قال: وهذا قول لم يدل عليه كتاب ولا سنة ولا إجماع بل الأدلة تدل على بطلانه ".

وهذا ما يقرره شيخ الإسلام. والأدلة المتقدمة تدل على بطلانه.

-فإن ألزم السلطان بالقضاء في مذهب من المذاهب فما الحكم؟

قال شيخ الإسلام " فهذا شرط باطل لأنه يخالف كتاب الله ﷿ " ١٠.هـ

وأما توليته للقضاء فتكون صحيحة.

-ولكن إن اشترط السلطان ذلك فهل يتولى من هو أهل للاجتهاد ام لا؟

قال شيخ الإسلام: "لكن إن لم يمكنه إلا أن يقضى به "أي لإلزام السلطان فإنه ينبغى له ان يقضى بذلك المذهب وذلك تقديمًا الأدنى المفسدتين، وخروجًا من أعلاهما.

فإذا تولى وهو من أهل الاجتهاد والعدالة والدين كان ذلك دفعًا أن يتولى القضاء من ليس من ذلك.

قال] وإذا حكمّ اثنان بينهما رجلًا يصلح للقضاء نفذ حكمه في المال والحدود واللعان وغيرها [.

في مذهب أكثر الفقهاء

فإذا حكم اثنان بينهما رجلًا، وهذا الرجل يصلح للقضاء فإنه ينفذ حكمه سواء كان رضاهما قبل معرفته بالحكم أو بعد معرفتهما له. وأيضا يلزم قاضى البلد بهذا الحكم - هذا هو مذهب أكثر الفقهاء.

وذلك لأنهما تعاقدا على الرضا بحكمه وهو من أهل القضاء وقد قال تعالى "يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود ".

وفي سنن أبي داوود – في قصه ابى شريح – انه كان يكنى ابا الحكم فسأله النبى صلى الله فقال:" ان قومي إذا اختلفوا في شئ أتوني فحكمت بينهم فرضى كلا الطرفين فقال النبى ﷺ "ما احسن هذا "

اذن قد تراضا فلزمهما ذلك /لان الله ﷿ يقول (يا ايها الذين آمنوا أوفوا بالعقود)

فقد تعاقدا على الرضا فلزمهما ذلك وهو حكم مبنى على شرع فكان على القاضي ان يلزم به.

وهو في المشهور في المذهب: في المال والحدود واللعان وغيرها لكنه لا ينفذ لان التنفيذ الى الامام، واذا نفذ كان في ذلك افتيات على السلطان.

-وقال القاضي من الحنابله: بل هو في المال خاصه

والصحيح ما ذهب اليه الحنابله وذلك لان العلة ثابته في الحدود واللعان كما هي ثابته في المال فقد تعاقدا على الرضا وهو من أهل القضاء فوجب عليهما ان يلتزما بحكم فهو مخبر عن الله ﷿ وعن دينه.

(باب: آداب القاضي)

يعنى: أخلاقه

فآداب القاضي هي أخلاقه

قال المؤلف ﵀:] ينبغى [

لفظة ينبغى عند الفقهاء بمعنى يستحب.

قال] ان يكون قويًا – من غير عنف [

لئلا يطمع فيه الظالم

قال:] لينا من غير ضعف [

لئلا يهابه صاحب الحق.

فإذا اجتمع فيه هذا الوصف لم يهبه صاحب الحق فيدلى بحجته ويوضح بينته،ولا يطمع فيه الظالم بل يهاب ان يتكلم بين يديه بغير حق.

قال:] حليما [

لئلا يغضب على خصم فيحكم بغير الحق.

قال:] ذا أناه [

أي ذا تؤدة وعدم تسرع – فليس متسرعًا مستعجلًا في قضائه بل هو ذو تؤدة.

قال:] وفطنه [

أي صاحب فطنه لئلا يرى المحق مبطلًا، والمبطل محقًا بسبب عدم الفطنه، ولئلا يخدع ويحتال عليه.

قال:] وليكن مجلسه في وسط البلد فسيحًا [

ليكن مجلسه في وسط البلد ليمضى اليه كل اهل البلد على التساوي.

وان كان في قرى يكون في وسطها أي في القريه المتوسطه "فسيحًا" لان ذلك اشرح لصدره، وله اثر في حسن نظره وحسن تصوره.

قال:] ومعدل بين الخصمين [

هنا: ويجب ان يعدل – كما قال الشراح.

قال:] في لحظه ولفظه ومجلسه ودخولهما [.

فيجب عليه أن يعدل بين الخصمين في لحظه: أي في نظره / فينظر اليهما نظرة واحدة لا يحسن النظر الى أحدهما ويسئ النظر الى الآخر، بل ينظر إليهما نظرًا واحدًا.

"وفي لفظه: أي في إجابته السلام وفي السؤال ونحو ذلك، فيكون عادلًا في الفاظه التى يوجهها أو يجيب الخصوم بها.

"ومجلسه " فيكونان في مجلس متساو فلا يضع الشريف في مجلس وغير الشريف في مجلس دونه.

ولا يقدم أحدهما إلى المجلس الأدنى اليه، ويجعل الآخر في المجلس الأبعد منه، بل يكونان على درجة واحدة في المجلس.

"ودخولهما " بأن يدخلا مرة واحدة، أو أن يقدم أحدهما الآخر بالدخول.

أما أن يقدم القاضى أحدهما بالدخول فلا.

إذن: العدل بينهما في هذه الأمور الأربع: في لحظه ولفظه وفي مجلسه وفي دخولهما.

قالوا: ويستثنى من ذلك، ما إذا كان أحدهما مسلمًا والآخر كافرًا، فإن المسلم يقدم في المجلس.

وقيل:- كما في الانصاف – بل يجب عليه أن يجعلهما في درجة واحدة في مجلسهما وغير ذلك.

والعلة في هذه المسائل الأربع: أنه إذا لم يعدل في هذه الأمور الأربع كان ذلك سببًا لانكسار قلب الآخر وضعفه عن القيام بحجته.

وهذه العلة يشترك فيها الناس لا فرق بين ما إذا كان الخصوم مسلمين او كان بعضهم مسلمًا وبعضهم كافرًا فالمعنى واحد، فإنه إيجاب إيصال الحق الى صاحبه يستوى فيه المسلم والكافر والله اعلم

قال:] وينبغى ان يحضر مجلسه فقهاء المذاهب، ويشاورهم فيما يشكل عليه [.

فينبغى ان يجمع فقهاء المذاهب الذين في بلده فيكون في المجلس فقيه حنفى وفقيه مالكي وفقيه شافعي وفقيه ظاهرى، فإذا أشكل عليه شئ عرض ذلك عليهم واستشارهم – هذا هو المشهور في المذاهب.

-وفي ذلك نظر، وذلك لما يترتب على ذلك من إفشاء السر، فانه قد تكون بعض القضايا فيها سر للناس فحضور هؤلاء،لا شك أنه يؤدى إلى إفشاء الأسرار.

وثانيا: قد يضعف صاحب الحق من الإدلاء بحجته، فتصبح وكأنها خطبة، فعندما يقف بين يدي فقهاء من المذاهب الاربعة هذا يجعله في هيبة عظيمة، فقد لا يظهر حجته.

والعلة التى يذكرونها هي أنه قد يشكل عليه بعض الشىء فيستشيرهم.

وهذا يمكنه أن يفعله بأن يؤخر الحكم في القضيه حتى يراجع كتب أهل العلم، وحتى يستشير أهل العلم المعاصرين.

اذن: الراحج خلاف المذهب.

قال:] ويحرم القضاء وهو غضبان كثيرًا [.

والغضب الكثير: هو الغضب الذي يشغل الفكر، ويؤدى في الغالب الى عدم تصور المسألة، وعدم تطبيقها على الأدلة الشرعية.

أما إذا كان الغضب يسيرًا فلا يمنع من القضاء.

ومن ثم فإن النبى ﷺ قضى على الأنصاري – كما في الصحيح وقد قال: إن كان ابن عمتك "فقضى النبى ﷺ.

وأما الغضب الكثير الذي يشغل الفكر فانه يحرم معه القضاء لقول النبى ﷺ: (لا يحكم احد بين اثنين وهو غضبان) متفق عليه.

قال:] أو حاقن أو حاقب أو في شدة جوع أو عطش أو هم أو ملل أو كسل أو نعاس أو برد مؤلم أو حر مزعج [.

فكل هذه الامور قياسها على المسألة التى ورد النص فيها ظاهر، لأنها تشغل الفكر.

قال:] وان خالف فأصاب الحق نفذ [.

فإذا خالف القاضي ذلك فقضى وهو غضبان أو قضى وهو في عطش أو جوع أو ملل أو نحو ذلك فما الحكم؟

إذا أصاب الحق فإن حكمه ينفذ وذلك لأن الشارع إنما منع من قضائه وهو غضبان خوفًا من أن لا يصب الحق وهنا قد أصاب الحق فما خشى فواته قد حصل وعليه فلا داعي للقول بالبطلان.

وأما إذا لم يصب الحق فإنه لا ينفذ حكمه لأن الشارع قد نهى عن القضاء حينئذ وحصل ما يخشى منه من عدم إصابة الحق فوجب عليه أن يعيد النظر في القضية.

قال:] ويحرم قبول رشوة [

للعن النبى ﷺ الراشى والمرتشى. وتقدم الكلام على الرشوة.

قال:] وكذا هدية [

فلا يحل للقاضي أن يقبل الهدية، لما ثبت في مسند احمد بإسناد صحيح ان النبى ﷺ قال:" هدايا العمال غلوك " والغلول محرم.

قال:] إلا ممن كان يهاديه قبل ولايته ان لم تكن له حكومه [

فيستثنى من عدم جواز قبول الهديه – فإذا كان يهاديه قبل ولايته، ثم أهدى اليه بعد الولايه، فإنه يقبل الهديه لعدم التهمه إذا لم تكن له حكومة عند القاضي.

أما إذا كانت له حكومه عند القاضي، فإن القاضي لا يقبل هذه الهدية وإن كان في الاصل يقبل هداياه.

اذن: لا يحل له أن يقبل الهدية إلا أن تكون ممن يهاديه قبل ولايته بشرط ألا تكون له حكومة.

-والذي يظهر: أنه إذا كان لا يهاديه قبل ولايته لكن مثله ممن يهادي، وقد طرأ ذلك فالذي ينبغى القول به قبول الهدية.

فلو أنه اتخذ صديقا وكانت الصداقه طارئة أي بعد ولاية القضاء فلا يتبين أن هناك مانعًا من قبول القاضي لهديته إلا أن تكون له حكومة أو كان له – مثلا – ابن عم وكان قبل ولايته للقضاء صغير السن ثم كبر سنه ثم اهدي اليه هديه فلا ينبغى القول بالمنع حينئذ، لعدم التهمه.

فظاهر قول المؤلف أنه لا يقبل إلا ممن كان يهاديه قبل الولاية.

والذي يظهر: أن من كان مثله فكذلك وإن لم يكن قد اهدي له قبل ذلك لكن طرأ السبب الذي يهدي به كأن تطرأ صداقه أو تطرأ قرابة. كأن يصاهر مثلًا بعد تولية القضاء فيهدي اليه صهره فلا يظهر أنه يمنع من ذلك لأن السبب لم يكن موجودًا قبل ذلك.

وهل للقاضي ان يبيع ويشترى؟

المشهور في المذهب: ان له ذلك لكنه يكره، ألا أن يضع وكيلًا لا يعرف به، أي لا يعرف ان هذا وكيل القاضي.

والصحيح: انه لا باس ببيعه وشرائه ولا دليل على الكراهية لكن ليس له ان يقبل المحاباه بمعنى: اذا بيع له الشىء بأقل من سعره المعتاد او اشترى منه الشىء بأكثر من سعره المعتاد فلا يحل له ان يقبل هذه المحاباه وذلك لانها كالهدية.

إلا إذا كانت – هذه المحاباه – ممن كان يهاديه قبل ولايته القضاء – ولم يكن في ذلك تهمه.

قال:] ويستحب آلا يحكم إلا بحضرة الشهود [

فيستحب الا يحكم القاضي الا بحضرة الشهود أي الشهود الذين ثبت الحكم بشهادتهم.

فإذا شهد اثنان على أن فلانًا قتل فلانًا عمدًا فانه لا يقضي بالقتل إلا بحضرة الشهود – استحبابا –

وذلك لأنه قد يفوته بعض الشىء في شهادتهم فينبهه هؤلاء الشهود على ما قد فاته.

وكذلك: قد يتراجع بعضهم عن الشهادة حيث كانت شهادة زور، فإذا رأى أن الحكم يثبت وأن القاضي يصدع الآن بالحكم فإنه قد يتراجع عن هذه الشهادة

وهذا من باب الاستحباب لان شهادتهم قد أدوها قبل ذلك وضبطت عند القاضى.

قال:] ولا ينفذ حكمه لنفسه [

بلا نزاع

قال:] ولا لمن لا تقبل شهادته له [

كذلك لا ينفذ حكمه فيمن لا تقبل شهادته له كأبيه او أخيه.

قالوا: قياسا على الشهادة لأن الحكم يتضمن الشهادة، فإن القاضي يقول " أشهد أن الحكم في المسألة كذا " فلما كان الحكم متضمنًا للشهاده لم ينفذ حكمه في نفسه ولا فيمن تقبل شهادته له ولا فيمن لا تقبل شهادته عليه كالعدو، وإن كان حكمه ظاهر القبول حيث حكم لعدوه وذلك لزوال التهمة، لكن لو حكم عليه فإنه لا يقبل.

إذن: لا ينفذ حكمه لنفسه بلا نزاع.

ولا ينفذ حكمه فيمن لا تقبل شهادته له – وهو مذهب الجمهور.

وعن الامام احمد وهو قول ابى بكر عبد العزيز من الحنابلة: أن حكمه يقبل، فإذا قضى في مسألة بين أبيه وبين أجنبيي، فقضى لابيه على الخصم فإن الحكم ينفذ ويقبل.

وفي هذا القول قوة، لأن الأصل في القاضي البعد عن التهمة.

وكونه شاهدًا ليس ككونه قاضًا، فان كونه قاضًا هو بمنزلة النائب عن الامام الذي يقرر شرع الله ويلزم به الناس فهو في محل ينبغى ألا يتهم فيه وإن حكم لأبيه وإن حكم لأخيه بل وإن حكم لنفسه، لكن الحكم للنفس لا شك انه أبعد من الحكم للغير.

ومع ذلك فالاحوط الا يقضى لنفسه ولا يقضى لمن لا تقبل شهادته له.

لكن لو رضى الخصم، فقال: أنا أرضى بقضائك وان كنت أنت خصمى " او وإن كان أبوك خصمي، لعلمي انك لا تقضى إلا بالحق فحينئذ لا إشكال في صحه القضاء ونفوذه – وذلك لأن الحق له فأسقطه.

اذن المشهور عند الفقهاء آن حكم القاضي لنفسه لا ينفذ وأن حكمه لمن لا تقبل شهادته له كذلك لا ينفذ.

أما حكمه على نفسه او على من لا تقبل شهادته له فهذا ظاهر القبول.

لكن هل يتصور ذلك ام أنا نمنع من أصل إقامة القضيه على ذلك، ونقول – ما دام أن الخصم هو القاضي او من لا تقبل شهادتهم له – فمن الأصل لا يكون القضاء.

-والذي يتوجه في مثل هذه المسائل صحة حكم القاضى لانه في منصب ينبغى ألا يكون متهمًا فيه.

قال:] ومن ادعى على غير برزة لم تحضر [

البرزة هي المرأة التى تبرز لقضاء حوائجها.

وغير البرزة – هي المرأة المخدرة التى لا تخرج لقضاء حوائجها.

فإذا ادعى على غير برزة لم تحضر للعذر، ولأن حياءها يمنعها من القيام بالحجة.

قال:] وأمرت بالتوكيل [.

فتؤمر بأن توكل لحفظ حق الخصم، لانه قد يكون الحق مع المدعى، فلا بد وأن توكل.

قال:] وان لزمها يمين أرسل من يحلفها [

فإذا لزمها يمين فإنه لا يمكن للوكيل أن يحلف عنها لأن اليمين لا نيابه فيها، وحينئذ فيرسل القاضى من يحلفها.

قال:] وكذا المريض [

أي المصاب بمرض يشق عليه معه الحضور عند القاضى.

وحينئذ فان القاضي يأمره بالتوكيل، وإن احتاج الى اليمين فإن القاضي يرسل إليه من يأخذ يمينه وهو في الموضع الذي يتمرض فيه.

مسألة.

إذا عزل القاضى فهل ينعزل قبل علمه أم لا؟

بمعنى: إذا قضى وحكم في مسائل قبل ان يعلم بالعزل فهل ينفذ هذه الاحكام ام لا؟

قولان في المسألة:

أصحهما وهو اختيار شيخ الإسلام ابن تيميه أنه لا ينعزل قبل العلم وذلك لأن ولايته حق لله تعالى وحقوق الله تعالى لا يثبت الفسخ فيها إلا بعد العلم أي بعد علم المكلف.

-بل هل ينعزل القاضى بالعزل؟ وهل ينعزل بموت المولّى؟

قولان لأهل العلم:

-والصحيح في مذهب أحمد: أنه لا ينعزل

وهذا مبنى على: هل القاضى نائب عن الإمام او نائب عن المسلمين.

فإذا قلنا: هو نائب عن الإمام فانه ينعزل بعزل الإمام، وإذا مات الإمام انعزل أيضا.

وإذا قلنا: هو نائب عن المسلمين أي قائم بحق الله تعالى فإنه لا ينعزل بعزله ولو عزله الإمام – وهذا هو المشهور في المذهب

-وعلى القول بأنه ينعزل، هل ينعزل قبل العلم أو لا؟

قولان: أصحهما أنه لا ينعزل قبل العلم كما تقدم واختار هذا شيخ الإسلام، ويختار أيضًا انه لا ينعزل وذلك لأن الولاية حق الله تعالى.

وهذا فيما يظهر أقوى. والله اعلم

والحمد لله رب العالمين

باب: طريق الحكم وصفته

أي كيف يقضى القاضى بين الناس، فهذا الفصل في صفة القضاء.

قال ﵀:] إذا حضر اليه خصمان قال: أيكما المدعي [

ويجوز غير ذلك من الألفاظ فليس هذا لفظا تعبديًا، وانما يقول هذا اللفظ او ما يدل عليه.

-وليس له ان يقول: يا فلان ما تقول؟ وذلك لانه يخصص أحدهما بالسؤال وليس من العدل

قال:] فإن سكت حتى يبدأ جاز [

فإذا سكت القاضى ولم يقل: "أيكما المدعى " بل سكت حتى يبدأ المدعي جاز ذلك.

قال:] فمن سبق بالدعوى قدمه [

فمن سبق بالدعوى من الخصمين قدمه، فإذا كان كل واحد فيهما مدع على الآخر فسبق أحدهما بالدعوى فانه يقدمه وذلك لسبقه فهو قد سبق فكان أولى من الآخر.

وإن لم يتكلم أحدهما – وكل منهما مدع – فإنه يقرع بينهما.

إذن: إذا كان أحدهما مدع والآخر مدعى عليه، فإن القاضي يقول: أيكما المدعي فيتكلم حينئذ المدعي أو يسكت القاضي حتى يتكلم المدعي.

وأما إن كان كل واحد فيهما مدع فانه يقرع بينهما فإن سبق أحدهما بالكلام قبل الآخر فإنه يسمع لدعواه لسبقه.

-وظاهر كلام المؤلف أن كل دعوى تسمع، ولو كان المدعى عليه من أهل المروءة والشرف

وذلك حفظًا للحقوق ودفعًا للظلم.

فلو أن رجلًا من فقراء الناس ادعى على رجل من أشراف الناس دعوى فإن دعواه تسمع ويطالب القاضي بهذا الشريف فيحضر وان شاء وكل، وذلك حفظًا للحقوق ودفعًا للظلم، اذ من الممكن أن يكون الأمر صدقًا.

-فإن قيل: قد يكون في ذلك أذى لأصحاب الشرف فلا يستطيع أحد ان يؤذيهم بذلك إلا آذاهم

فالجواب: أن هذا وإن كان ضررًا متوقعًا لكن حفظ حقوق الناس ودفع الظلم عنهم اعظم من ذلك فترجح هذه المصلحه ويمكنه – أي صاحب الشرف – ان يوكل من يخاصم عنه.

إلا ان تكون الدعوى ظاهرة الكذب، كأن يأتى إنسان مشهور بالفقر

ويقول: قد اقترض منى هذا الغنى- " وهو صاحب مال كثير - كذا من المال مما يبعد في العادة ان يقترض مثله فهنا قد يقال – لا سيما اذا ظهر فيه الكذب – قد يقال إنه لا تسمع الدعوى – حينئذ –

لكن مع ذلك القول بالعموم فيه قوة، من باب ترجيح حفظ حقوق الناس.

قال:] فإذا أقر له حكم له عليه [

إذا قال المدعى: ادعى على هذا أنه اقترض منى عشرة آلاف ريال، فقال المدعى عليه: أقر بذلك واعترف فإنه يحكم عليه بذلك وهذا ظاهر جدًا.

قال:] وإذا أنكر [

أي قال: ليس عندي لفلان شيء أو فلان لا يستحق على شيئًا.

قال:] قال للمدعى: إن كان لك بينة فأحضرها إن شئت [

فيقول للمدعي: إن كان لك بينة فأحضرها إن شئت – ولا يجب عليه إحضار البينة بل يحضرها إن شاء.

البينه: سيأتي الكلام عليها.

قال:] فإن احضرها سمعها وحكم بها [

فإذا أحضر المدعي البينه فان القاضي يسمعها، ولا يعنت الشهود بالأسئلة، وذلك لأن تعنيت الشهود بالاسئلة ذريعة إلى كتمان الشهادة وعدم القيام بها

إلا إذا ارتاب بالشهود فله أن يسأل ما يظهر به الحق من الباطل.

فإذا قال: يشهد فلان وفلان، واتى بهم أنى أقرضت فلانًا عشرة آلاف ريال، فحينئذ يحكم بها.

قال:] ولا يحكم بعلمه [

فلا يحكم القاضى بعلمه –لا في حقوق الله ولا في حقوق الآدميين وهذا هو مذهب الجمهور، لقول النبي صلىالله عليه وسلم: " وإنما أقضي على نحو ما اسمع متفق عليه ". ولم يقل على نحو ما اعلم "

فلو أن القاضي رأى رجلًا يسرق أو يقتل أو رأى فلانًا وهو يقرض فلانًا، فليس له أن يحكم بذلك أي بعلمه، للحديث المتقدم.

ولأن هذا ذريعة إلى اتهام القاضي، فيقال قد قضى بالجور ولم يقض ببينة.

ولأن هذا ذريعة إلى باب شر عظيم، فقد يسلك هذا قضاة الجور فيحكمون بعلمهم.

والقول الثاني: وهو قول في مذهب الشافعي ورواية عن أحمد: أنه يحكم بعلمه،

قالوا: لأن علمه بالشهود مقبول أي علمه بثقه الشهود أو تجريحهم مقبول – فكذلك هنا.

وهذا قياس مع الفارق، وذلك لأن حكمه بعلمه، حكم على وجه المباشرة، وأما حكمه بثقة الشهود أو تجريحهم فليس حكمًا على المباشرة وإنما حكم بالشهود لكنه يعدل الشهود فليس هذا كهذا، فالأول حكم على المباشرة أي يحكم بعلمه مباشرة، وأما هنا فهو بواسطة الشهود وهو يعلم أن هؤلاء الشهود ثقات فقضى بقبول شهادتهم.

(٣) وقال أبو حنيفه: يقضى بعلمه في حقوق الآدميين دون حقوق الله،لأن حقوق الله ﷿ مبنية على المسامحة وأما حقوق الآدميين فمبنية على المشاحة.

-والصحيح هو القول الأول لقوله ﷺ: (إنما أقضي على نحو ما اسمع)

لكن هنا ثلاث مسائل تستثنى، فيجوز للقاضى أن يحكم فيها بعلمه:

المسألة الأولى: وقد تقدمت وهي أن حكمه بعلمه بتوثيق الشهود أو تجريحهم مقبول.

فإذا آتاه الشاهدان فقال:لا أقبل شهادتكما لعلمي بجرحكما فانه يقبل.

إن قبل الشهود ولم يطلب من يزكيهم لعلمه بهم ومعرفته لهم فإن هذا مقبول اتفاقًا.

المسألة الثانية: في أصح القولين وهو المشهور في المذهب:-

أنه يحكم بعلمه فيما يكون في مجلس القضاء.

فمثلًا: ادعى زيد على عمرو في مجلس القضاء – عشرة آلاف ريال، فقال عمرو: اقر بذلك ولا أنكره، ثم بعد ذلك أنكر عمرو، فإن القاضي يحكم بالإقرار بناءً على إقرار الرجل في مجلسه، ولا تحتاج إلى شهود ليشهدوا على الإقرار.

المسألة الثالثة: إذا كان الأمر مستفيضًا مشهورًا عند الناس يعلمه الخاص والعام فإن للقاضى – أن يحكم بعلمه – وذلك لزوال ما يخشى من الإتهام.