شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب البيوع

مسألة: [عدم وجوب خيار المجلس إلا بالشرط]

قال أبو جعفر: (وإذا تعاقد الرجلان البيع بلا شرط خيار: فليس لواحد منهما فسخه بعد ذلك، ترفقا بأبدانهما عن مواطن البيع، أو لم يتفرقا).

قال أحمد: وذلك لقول الله تعالى:﴾ يا أيها الذين أمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم ﴿.

فأباح الأكل بوجود التراضي عن التجارة، والبيع تجارة، فدل على نفي الخيار، وصحة وقوع الملك للمشتري بنفس العقد، وجواز تصرفه فيه.

ويدل عليه أيضا: قوله تعالى:﴾ يا أيها الذين أمنوا أوفوا بالعقود ﴿.

وذلك عقد، فيلزم الوفاء به بظاهر الآية، وفي إثبات الخيار نفي للزوم الوفاء به.

وأيضا: قال الله تعالى:﴾ وأشهدوا إذا تبايعتم ﴿، فندب الله تعالى إلى الإشهاد على العقد توثقة لهما، ووجوب الخيار لكل واحد منهما ينفي معنى التوثقة بالإشهاد، إذ لا يلزم أحدهما لصاحبه به حق، فلما كان في إثبات الخيار إبطال معنى الآية، كان القول بإيجاب الخيار ساقطا، وحكم الآية ثابتا.

ومن جهة السنة: قول النبي ﷺ: "من اشترى طعاما، فلا يبعه حتى يقبضه".

فأجاز بيعه بعد القبض، ولو كان هناك خيرا للبيع امتنع جواز نصرف المشتري فيه.

"ونهى النبي ﷺ عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان: صاع البيع، وصاع المشتري".

فأباح بيعه بعد جريان الصاعين فيه من غير شرط الافتراق.

ويدل عليه أيضا: قول النبي ﷺ: "من باع نخلا

مؤبرا، فثمرته للبيع إلا أن يشترطه المبتاع، ومن باع عبدا له مال، فماله للبيع إلا أن يشترطه المبتاع".

فأزال ملك البيع عن الثمرة والمال بنفس العقد، وأوجبه للمشتري، ولو كان للبيع خيار: ما استحق عليه ذلك بالعقد.

ويدل عليه أيضا: قول النبي ﷺ: "لا يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا، فيشتريه، فيعتقه".

فأعتقه عليه بنفس الشراء، من غير شرط افتراق، فدل على انتفاء الخيار.

ويدل عليه أيضا: قول النبي ﷺ: "المسلمون عند شروطهم"، وكل واحد منهما قد عقد على نفسه التمليك بنفس العقد، فواجب أن يملك به، وأن لا يقف على الافتراق.

وكذلك إن شرط بنفس العقد بيعا بتاتا بلا خيار، كان بتاتا بمضمون

الخبر، وليس نفي الخيار من الشروط الفاسدة فيفسده، وإذا انتفى ثبوت الخيار في هذا الوجه، انتفى بنفس العقد وإن لم يكن شرط؛ لأن أحدا لم يفرق بينهما، ولأن دخوله في العقد رضا بإيجاب الملك من غير خيار.

*ومن جهة النظر: إن النكاح، والخلع، والعتق على مال، والكتابة متفق على صحة وقوعها بالعقد من غير خيار، فوجب أن يكون البيع مثله، والمعنى الجامع بينهما، أن العاقد راض بما تضمنه عقده من إيجاب الملك من غير شرط خيار.

وأيضا: يجمع بينهما بأنه عقد معاوضة لم يشترط فيه خيار، فلا يجب به خيار المجلس.

وأيضا: فلو وجب الخيار بالعقد، لما صح عقد الصرف؛ لأن شرط صحته وتمامه أن يفترقا عنه وليس بينهما شيء، كما روي عن النبي ﷺ في حديث ابن عمر أنه قال في الدراهم بالدنانير: "لا بأس به ما لم تفترقا، وليس بينكما شيء".

فلو وجب الخيار لم يملك واحد منهما على صاحبه بالعقد، وافتراقهما قبل تمام الملك يبطل الصرف، فلا يجوز أن يكون السبب الذي يبطل به العقد قبل تمامه، هو الذي يصححه قبل تمامه.

[الجواب عن أدلة القائلين بوجوب خيار المجلس]

وأما ما روي عن النبي ﷺ أنه قال: "المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا".

فإنه رواه ابن عباس، وحكيم بن حزام، وابن عمر، وأنس، وسمرة، وعبد الله بن عمرو عن النبي ﷺ بألفاظ مختلفة، ليس في شيء منها ما يدل على خلاف قولنا، بل فيها ما يدل على صحة مذهبنا.

وذلك لأن قوله: "البيعان بالخيار ما لم يتفرقا": إذا حمل على حقيقته يتناول حال العقد قبل وقوعه وتمامه؛ لأن هذا الاسم إنما يستحقه فاعله في حال الفعل، كما يقال: المتقابلان، والمتضاربان: يتناول ذلك حال فعلهما، ومتى انقضت حال الفعل، لم يسميا بذلك إلا مجازا.

ويدل على ذلك: أنهما لو تفاسخا العقد بعد صحته، كانا متفاسخين على الحقيقة، ولا جائز أن يكونا متبايعين متفاسخين في حال واحدة على الحقيقة، فدل ذلك على أن انقضاء حال البيع يخرجهما من أن يكونا متبايعين على الحقيقة، وإنما يقال: إنهما كانا متبايعين.

ويصح أن يقال: هما متبايعان إذا دخلا في سوم البيع، كما روي عن

النبي ﷺ أنه قال: "لا يبيعن أحدكم على بيع أخيه".

وروي في لفظ آخر: "لا يسومن أحدكم على سوم أخيه".

فعبر تارة بلفظ البيع، وتارة بلفظ السوم، فدل على أن أحد اللفظين ينبئ عن معنى الآخر.

ويدل عليه حديث عبد الله بن دينار، ونافع عن ابن عمر أن النبي ﷺ قال: "كل بيعين فلا بيع بينهما حتى يفترقا، إلا بيع الخيار".

فنفى وقوع البيع إلا بعد الافتراق، فعلمناه أن مراده السوم؛ لأنهما إذا تعاقدا بتراضيهما، فالبيع واقع لا محالة، ووجوب الخيار لا ينفي وقوع البيع، ولا يسلبه اسمه.

ألا ترى إلى قوله: "إلا بيع الخيار": فأثبه بيعا مع الخيار، فدل على أن قوله: "البيعان بالخيار ما لم يتفرقا": إنما أراد به حال البيع، وهو السوم.

[معنى التفرق بين المتبايعين]

والفرقة المذكورة في قوله: "البيعان بالخيار ما لم يتفرقا": عندنا على وجهين:

يجوز أن يريد بها فرقة الأبدان، ويجوز أن يريد فرقة الأقوال.

فمتى أراد فرقة الأبدان: كان معناه أن كل واحد من المتعاقدين إذا قال لصاحبه: قد بعتك هذا العبد: فله قبوله في المجلس ما لم يفارقه، ولهذا الرجوع فيه قبل قبول الآخر، فإن افترقا قبل القبول، وتمام البيع، لم يكن له القبول، وانفسخ الإيجاب، وأفادنا بذلك أن هذا الخيار مقصور على المجلس دون غيره.

وأما فرقة القول: فهي أنه إذا قال له: قد بعتك هذا العبد: فله الرجوع فيه قبل قبول الآخر، فإن قبله الآخر، فقد فارقه بالقول، فلا خيار له بعد ذلك.

وأفاد به الفرق بين البيع، وبين العتق على مال، والخلع؛ لأنه لو قال لعبده: أنت حر على ألف درهم: كان للعبد القبول في المجلس، وليس للمولى الرجوع فيه قبل قبول العبد.

وقد يجوز أن يسمى ذلك فرقة وإن لم يفترقا من المجلس، كما قال الله تعالى:﴾ وما تفرق الذين أوتوا الكتاب إلا من بعد ما جاءتهم البينة ﴿، وعلوم أنه لم يرد تفرق الأبدان.

ويقول القائل: اجتمع القوم على كذا، وافترقوا على كذا: وهم حضور في المجلس.

ويدل على صحة تأويلنا: حديث ابن عجلان عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي ﷺ أنه قال: "البيعان بالخيار ما لم يتفرقا، إلا أن تكون صفقة خيار، ولا يحل له أن يفارق

صاحبه خشية أن يستقيله".

فقوله: "بالخيار ما لم يتفرقا": معناه تفرق الأقوال؛ لأنه لو أراد التفرق بعد البيع، لم يصح معه معنى قوله: "خشية أن يستقيله"؛ لأن الاستقالة لا تكون إلا في بيع البتات الذي لا خيار فيه، لأن الاستقالة هي مسألته الإقالة، ووجوب الخيار لكل واحد منهما، ينافي ذلك، فثبت أن قوله: "ما لم يتفرقا": معناه تفرق القول.

ثم قال: "ولا يحل له أن يفارقه ببدنه، خشية أن يندم، فيستقيله": وليس ذلك على جهة التحريم، إنما هم على جهة الندب والحث على سماحة الأخلاق.

وقد روي عن عمر أنه قال: "البيع صفقة، أو خيار"، فنفى وجوب الخيار، موقوع الصفة، إلا مع الشرط.

قال أبو جعفر في فرقة الأبدان نحو ما ذكرنا.

*وقال: (إنما يجوز له القبول من صاحبه ما لم يكن أخذ في عمل آخر، أو كلام آخر)، وذلك لأن الإيجاب يقتضي جوابا من الموجب له، فإذا اشتغل عن الجواب، وأعرض عنه، فكأنه قد فسخه، واختار تركه.

مسألة: [مدة خيار الشرط]

قال أبو جعفر: (ولا يجوز اشتراط الخيار في البيع أكثر من ثلاثة أيام في قول أبي حنيفة، ويجوز في قول أبي يوسف ومحمد أكثر من ثلاثة أيام إذا كان إلى نهاية معلومة).

وجه قول أبي حنيفة: "نهى النبي ﷺ عن بيع الغرر"، والبيع على شرط الخيار فيه تجوز؛ لأنه لا يدري ما الذي يحصل له به: المبيع أو الثمن؟ فاقتضى عمومه بطلان البيع على شرط الخيار في قليل المدة وكثيرها، فلما روي عن النبي ﷺ "أنه جعل رجلا بالخيار في كل بيع يشتريه ثلاثة أيام"، واتفقت الأمة على جوازه، خصصناه من عموم الخبر، وبقي ماعدا الثلاثة محمولا على لفظ الخبر.

ولأبي يوسف ومحمد: أن الغرر فيما عدا الثلاثة كهو في الثلاثة، فلما جاز بشرط الثلاثة، جاز ما فوقها.

ولأبي حنيفة: أن زيادة المدة في الخيار زيادة في الغرر، ألا ترى أن الصرف قد عفي فيه عن ترك القبض مقدار المجلس ولم يجز أكثر منه.

مسألة:

قال أبو جعفر: (وعتق المشتري فيما فيه شرط الخيار للبيع: باطل)

وذلك لأن شرط الخيار يمنع خروجه من ملكه؛ لأنه حين شرط الخيار لنفسه، لم يرض بخروجه عن ملكه إلا بعد بطلان الخيار، فلم يجز عتق المشتري فيه، لأنه غير مالك.

وعتق المشتري فيما له فيه الخيار جائز؛ لأنه قد خرج من ملك البيع، وانقطعت حقوقه عنه، وبقى موقوفا لم يدخل في ملك المشتري عن أبي حنيفة، فإذا أعتقه فقد رضي بإدخاله في ملكه، فنفذ عتقه فيه، وتم البيع.

وقال أبو يوسف ومحمد: هو في ملكه، فيجوز عتقه منه أيضا.

مسألة: [ضمان العبد المشترى إذا مات حال الخيار]

قال: (وإن مات في يد المشتري فيما له فيه الخيار، كان عليه ثمن للبيع).

قال أحمد: يعني إذا لم يكن خيار البيع مشروطا معه، وذلك لأنه لزمه البيع بموته.

وإنما لزمه البيع؛ لأن العبد صار معيبا في آخر أجزاء حياته قبل الموت، ومتى حدث به عيب في يد المشتري، بطل خيار المشتري؛ لأنه لا يمكنه رده معيبا على البيع، وقد قبضه صحيحا، فتم البيع فيه قبل الموت لما وصفنا.

[مسألة:]

قال أبو جعفر: (وإن مات في يد المشتري ما لبيعه فيه الخيار: كان عليه ضمان قيمته).

وذلك لأنه مات على ملك البيع، لما بينا من أن خيار البيع يبقي الشيء على ملكه، وحصول معيبا في آخر أجزاء حياته لا يبطل خيار البيع، ألا ترى أنه حدث به عيب في يد المشتري، كان خيرا البيع باقيا في إجازته أو فسخه، فلما كان كذلك، ثم مات قبل بطلان خيار البيع، مات على ملك البيع، وبطل البيع؛ لأنه لا يصح نقل الملك فيه بعد الموت، وقد قبضه المشتري مضمونا، فيضمن قيمته؛ لأن الثمن لا يلزم إلا مع صحة البيع.

مسألة: [خيار الشرط لا يورث]

قال أبو جعفر: (والخيار لا يورث).

وذلك لأن خيار الشرط حق [لا] يملك به، فأشبه خيار القول، وأشبه أيضا الوصية، أن للموصي الخيار في فسخها قبل الموت، ولا ينتقل هذا الخيار إلى وارثه، للعلة التي ذكرناها.

وأيضا: فإن الخيار مشروط للفسخ، لا للإجازة، ألا ترى أن مضي المدة يوجب جواز البيع، فصار خيار الشرط بمنزلة إيجاب الإقالة، فلو قال: لقد أقلتك: ثم مات قبل أن يقبلها: لم ينتقل الخيار إلى وارثه، كذلك ما وصفنا.

وليس خيار الشرط بمنزلة خيار العيب؛ لأن خيار العيب يتعلق وجوبه بفوات جزء من المبيع، فله الخيار في استدراكه، ألا ترى أنا لعبد لو مات في يده قبل الرد، رجع بأرش العيب، فلما كان خيار العيب قد يصير مالا، انتقل إلى الورثة، وخيار الشرط ليس بمال، ولا يصير مالا، وكذلك خيار الرؤية، فلذلك افترقا.

باب الربا والصرف

مسألة: [بيع الذهب بالذهب]

قال أبو جعفر: (ولا يجوز بيع الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل، وكذلك الفضة بالفضة، ويتقابضان قبل أن يفترقا).

قال أحمد: وروى تحريم التفاضل في الذهب بالذهب، والفضة بالفضة عن النبي ﷺ جماعة، حتى صار وروده من طريق التواتر الموجب للعلم.

منهم أبو بكر، وعمر، وابن عمر، وعثمان، وعبادة بن الصامت، وأبو سعيد الخدري، وأبو هريرة، وفضالة بن عبيد، ورويفع بن ثابت، وأنس بن مالك، وأبو بكرة، والبراء بن عازب.

وقد كان ابن عباس يجيز التفاضل في الذهب بالذهب، والفضة بالفضة، يدا بيد، ويروي فيه أسامة بن زيد أن النبي ﷺ قال: "لا ربا إلا في النسيئة"، ثم لما تواتر عنده الخبر عن النبي ﷺ بتحريم التفاضل في الذهب بالذهب، والفضة بالفضة، رجع إليه، وترك قوله الأول.

قال جابر بن زيد: رجع ابن عباس عن قوله في الصرف، وفي المتعة.

وقال محمد بن سيرين: أشهد على اثني عشر من أصحاب ابن مسعود شهدوا ابن عباس حين رجع عن الصرف، منهم عبيدة السلماني.

وخبر أسامة بن زيد عن النبي ﷺ أنه قال: "لا ربا إلا في النسيئة": غير مناف للأخبار الأخر، لاحتمال كون مراده في الجنسين، نحو الذهب بالفضة، والفضة بالذهب.

مسألة: [بيان على الربا]

قال أبو جعفر: (ويدخل الربا في كل مكيل وموزون، مأكولا أو كان غير مأكول).

قال أحمد: الربا اسم مجمل في الشرع، يتناول معاني مختلفة، فقد يكون الربا في التفاضل، إذا كان على وصف، وقد يكون في النسيئة، وقد يتناول ضربا من الجهالة فيما في الذمة، فهو لفظ مجمل يجب استعمال

حكمه على حسب قيام الدلالة.

وقد ثبت عن النبي ﷺ بأخبار مستفيضة شائعة، النص على تحريم التفاضل في ستة أشياء: الذهب، والفضة، والبر، والشعير، والملح، والتمر.

رواه عن النبي ﷺ عمر بن الخطاب وعبادة بن الصامت، وأبو سعيد الخدري ﵃.

*واتفق الفقهاء على استعماله، ثم اختلفوا في العلة الموجبة لتحريم البيع عند وجود التفاضل في هذه الأصناف:

فقال أصحابنا: علة التحريم البيع في ذلك زيادة كيل في جنس، ووزن في جنس.

وقال آخرون: العلة في تحريم البيع في هذه الأشياء المذكورة في الخبر- ماعدا الذهب والفضة- كونه مقتاتا مدخرا في جنس.

وقال آخرون: مأكول في جنس.

فاتفق الجميع على اعتبار الجنس في إيجاب تحريم التفاضل، واختلفوا في المعنى المضموم إليه على الوصف الذي قدمنا، وأنا أذكر بعض ما يدل على صحة اعتبار أصحابنا من جهة العموم، ثم أعقبه بتصحيح اعتلالنا من طريق النظر.

فأحد ما يحتج به في ذلك: ما حدثنا عبد الباقي بن قانع قال: حدثنا