على مالين على وَجهِ التبرّع كان هبةً.
والأصل في جواز البيع قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ [البقرة: ٢٧٥].
وقال تعالى: ﴿إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾ [النساء: ٢٩].
وقال ﵊: "كل متبايعين فلا بيع بينهما حتّى يفترقا" ١، وُبعث النبي ﷺ والناس يتبايعون، فأقرهم على ذلك ولم يُنكر، فإقراره دلالة على جوازه، [وابتداء شرع من جهته]، ولا خلاف في ذلك بين المسلمين.
بَابْ: اللفظ الذي يقع به البيع
قال أبو الحسن ١: إذا قال الرجل لآخر: بعتك عبدي هَذَا بألف درهم، فقال المشتري: قد قبلت؛ فقد وقعَ العقدُ وصحَّ.
والأصل في هذا: أنَّ البيع لا ينعقدُ عندنا إلا بلفظين يُعبَّر بكل واحدٍ منهما عن الماضي، فأما إذا ذكر لفظين فعبَّر بهما عن المُستقبل، أو بأحدهما عن الماضي، لم ينعقد العقدُ.
فالأوَّل: أن يقول البائع: بعتك، ويقول المشتري: ابتعت أو اشتريت، وكذلك كلُّ لفظ يقوم مقام هذا، مثل: أخذْت وقَبلتُ.
والثاني: إذا قال: أبيعك، أو قال المُشتري: بعني، وقد عبَّر عنه أبو الحسن في الجامع فقال: إذا أخرج اللفظ مخرَج الأمر لم ينعقد به البيع، وإن أخرجه مخرجَ الخبر عن الماضي انعقد، وهذا هو القياس عندهم في النكاح.
وإنما استحسنوا فقالوا: ينعقد النكاحُ بلفظين يُعبَّر بأحدهما عن المُستقبل، مثل أن يقول: زوِّجني! فيقول الولي: زوَّجتُك. وقال الشافعي: ينعقد البيع أيضًا بمثل ذلك، إذا قال المشتري: بعني، فقال البائع: بعتك.
والدليل على ما قلناه: أنَّ البيع يحضره المساومة والإيجابُ، وألفاظ
المُستقبل عِدات، فالظاهر أنَّها [سوم] ١ وعدة، وألفاظ الماضي إيجاب وقطع؛ فلذلك انعقد بها البيع.
وعلى الشافعي: أنَّه ذكر لفظين لا يصلح كل واحد منهما لأحد شطري العقد، فصار كما لو قال البائع: اشترِ منِّي، فقال المشتري: اشتريت.
وأمَّا الفرقُ بين البيع والنكاح: فيما بيَّنَّا أنَّ البيع يحضره المساومة، فلم ينعقد باللفظ الذي يصلُح للسوم، والنكاح لا يحضره المساومة، فالظاهرُ من قوله زَوِّجني، أَنَّه قبولٌ وليس بمساومة؛ ولأنَّ البيع لا ينعقد بفعل واحد، فإذا قال المُشتري: بعني، فقد وكَّله أن يبيعَ منه، فإذا قال البائع: بعتُك، لم يجز أن ينعقد البيع بقوله، والنكاح ينعقدُ بفعل الوكيل، فإذا قال: زوِّجني، فقد أمره بالتزويج، فإذا قال: زوَّجتك، [فقد] انعقد العقدُ بهذا القول.
وحكيَ عن أبي الحسن فرق آخر: وهو أن في النِّكاح [يلحق الأولياء] ٢ الشين إذا خطب إليهم، فأوجبوا، فلم يقبل الزوج، فإذا قال الزوج زوِّجني، فقال الولي: زوَّجتك، لو لم يتم العقد بهذا كان للزوج أنْ يَرجع فيلحق بالولي شينًا، وهذا لا يجوز، وليس على البائع في ردِّ بيعه بعد السوم شين؛ فلذلك إذا قال: بعني! فقال: بعتك، لم يتم العقد به حتى ينضم إليه القبول.
وإنَّما قلنا: إن البيع ينعقد بلفظ البيع وبما قام مقامَ هذا اللفظ من قوله خذ وأعطيتك ٣ ورضيت؛ لأنَّ المعتبر معاني العقد ٤ دُون ألفاظِهِ، وهذه الألفاظ
تُعطي معاني البيع، فانعقد بها، وهذا أصل اعتبره أصحابنا في جميع العقود، والذي قالوا فيما روى الحسنُ، عن أبي حنيفة: أن [المفاوضة] لا تنعقد إلا بلفظ [المفاوضة] ١؛ إنما [قال] ذلك؛ لأنَّ الناسَ لا يعرفون شروطها، فلا يستوفون معناهَا، فلم يكن بدٌّ من اللَّفظ، فإن عقدها مَن يَعرف معانيها استوفى المعنى، فانعقد العقد بغير لفظ المفاوضة، وهذا الذي ذكرناه هو القياس في سائر البياعات، وإنما استحسن أصحابنا في الأشياء المستحقرة أن يتم العقد فيها بغير لفظ، مثل مَن يدفع قطعة إلى البقلي، فأعطاه البقل، ومثل مَن دفع درهمًا إلى الخباز فأعطاه الخبز، ولم يقل بعت ولا اشتريت؛ لأنَّ الأمَّة استجازوا ذلك في سائر الأعصار، وهذا كما تقولون في قطعة الشاربِ: إنَّها لا تفتقر إلى (تسمية موضع القطع وشرب الماء من السقاء، فإنه لا يفتقر إلى بيان) ٢ قدر الماء الذي يشربه، ودخول الحمام لا يفتقر إلى شرط أجرة معلومة، وبيان مقدار ما يمكث فيه، وما يَستعمل من الماء؛ لأنَّ الأمَّة أطبقت على خلاف ذلك ٣.
١١٥٣ - مسألة: [فسخ البيع من المتعاقدين أو من أحدهما]
قال أبو الحسن: وليس لواحد منهما فسخ ذلك في مجلسهما، ولا بعد قيامهما، إلَّا أن يكونا شَرَطا الخيارُ.
قال الشيخ ﵀: وجملةُ هذا: أن البيع إذا انعقد بالإيجاب والقبول ولم يشرط الخيار، فقد لزم العقد، ولا خيار لواحدٍ منهما.
وقال الشافعي: لكلِّ واحدٍ منهما الخيار في مجلسهما: إن شاء أمضى البيع،
وإن شاء فسخه، حتَّى يتفرقا بأبدانهما، فإذا افترقا سقط الخيار ١.
والدليل على ما قلناه: "نهيه ﵊ عن بيع ما لم يقبض" ٢، وقال ﷺ: "إذا ابتعت فلا تبع حتى تقبض"، وما بعد الغاية بخلاف ما قبلها، فظاهره أنَّه إذا قبض في المجلس جَاز بيعه؛ ولأنَّه نوع خيار لا يثبت بعد الافتراق عن المجلس، فلا يثبت في المجلس بعد الإيجاب والقبول كخيار المعاينة، [فيما يبتاعه في] ٣ المصر، فأما قوله ﵊: "البيعان بالخيار ما لم يفترقا" ٤، [وقوله ﷺ: "البائعان كل واحد منهما على صاحبه بالخيار ما لم يفترقا"]، فهذا محمول على خيار القبول، وهو أن يقول المشتري: بعني، فيقول البائعُ بعتُك، فهما متبايعان في اللغة، وكل واحد منهما بالخيار إن شاء البائع [مضى] ٥ على الإيجاب، وإن شاء رجع، وإن شاء المشتري: قَبِل، وإن شاء لم يقبل، فإذا افترقا لم يكن للمشتري القبول.
روى هذا التأويل هشام وبِشْر عن أبي يوسف، وابن رستم عن محمد، وقد استدلَّ أبو الحسن في الكتاب بما رويَ "أن رسول الله ﷺ كان إذا ابتاع شيئًا خيَّر البائع"، وإنما فعل ذلك للفضل والتكرم، ولو كانَ للبائع خيارُ الشرط لم يحتج إلى تخييره، وذكر أبو يوسف التأويل الذي قالاه عن إبراهيم ٦.
بَابْ: قبول أحد المتبايعين بعض المبيع
قال أبو الحسن: إذا أوجبَ البائع البيع على شيء فقَبل المُشتري في بعضه دون بعض، أو أوجبَ المشتري في شيء فقبل البائع في بعضه، فإن ذلك لا يجوز على الذي أوجَب في الكلِّ، إلَّا أن يَرضى الموجب، وله الخيارُ في ذلك ما دَاما في المجلس، فإنْ قاما أو أحدهما بطل الخيار.
وقال الشيخ ﵀: وجُملةُ هذا أنّ كل واحد من المتبايعين لا يملك تفريق الصفقة على الآخر في الإتمامِ؛ لأنَّ في التفريق ١ ضررًا، ألا ترى أنَّ الإنسان يبيع الشيئين رغبةً في بيع أحدهما، ويشتري المشتري [الشيئين] رغبةً في أحدهما.
قال: فإذا قال بعتك هذين العبدين، فقبل المشتري في أحدهما فقد [فوّت] ٢ غرض البائع، فلا يجوز، كما لو قال البائع: بعتك بألفٍ، وقال المشتري: قبلت بخمسمائة، ولا شبهة أنَّه إذا قال بعتك هذا العبد، فقال: قبلت في نصفه، أنَّه لا يجوز؛ لأنَّ الشركة فيها ضرر وعيبٌ في الملك؛ فكذلك القبول في أحد العبدين لما دَخل في كل واحدٍ منهما من تفريق الصفقة في الإتمام.
فأما قوله: إلا أن يرضى الآخر في المجلس؛ فلأن البائع إذا قال: بعتك هذين العبدين ٣ بعشرة، فقال المشتري قبلت في أحدهما، فهذا ليس بقبول
[للبيع]، ولكنه استئناف إيجاب من المُشتري، فكأنَّه ابتداءٌ، فقال هذا فالبائع بالخيار ما دام في المجلس، وهذا إنما يصحُّ إذا كان للبعض الذي قبله المُشتري حصَّة معلومة مثل الطعام، والذي ينقسم الثمن عليه بالأجزاء، فأمَّا إذا [قال]: بعت هذين العبدين بألف، فقال المشتري: قبلت في أحدهما لم يصحّ، وإن رضي [به] البائع؛ لأن حصَّة العبد من الثمن مجهولة، إلَّا إن بيَّن الثمن فيرضى البائع به.
وأما قوله إذا قاما من المجلس بطل؛ فلأن الإيجاب موقوف على القبول، والقيام إعراض عنه فيبطله، وكذلك لو لم يَقم من المجلس، ولكنَّه تشاغل في المجلس بفعل غير البيع، كان ذلك إبطالًا للإيجاب وَردًّا له؛ لأنَّهُ أعرض عنه، فصَار كالقيام الذي أعرضَ به عن الإيجاب.
١١٥٤ - فَصْل: [وراثة خيار المجلس]
قال أبو الحسن: ولا يُورث هذا الخيار، وهذا صحيحٌ؛ لأنَّ القبول لا يُورث بالإجماع وهو أصلنا في خيار الشرط، وإنما قال بعض متأخري أصحاب الشافعي: إن الوارث إذا كان مع المشتري في المجلس فلم يقبل المشتري حتَّى مات، فقبل وارثه جاز، وخالفَ الإجماع بهذا القول، وقد دلَّ عليه أن هذا الخيار ليس بحق مستقر، فلا يورث كالوكالة والمضاربة.
١١٥٥ - فَصْل: [خيار القبول على المجلس أو الفور]
وقد قال أصحابنا: إن خيار القبول على المجلس، وقال الشافعي: على الفور والدليل على ما قلناه: قوله ﵊: "البيعان كل واحد منهما على صاحبه
بالخيار ما لم يفترقا" ١ ولأنَّ المُشتري يحتاج إلى الارتياء والتفكر، هل يَصلح له المبيع أو لا يصلح، وهذا لا يمكن على الفور.
١١٥٦ - فَصْل: [تفريق البائع في الإيجاب]
وما ذكره أبو الحسن في امتناع قبول المشتري بعض ما أوجب له إنما ذلك إذا كان الإيجاب بلفظ واحدٍ، فأمَّا إذا فرَّق الإيجابَ، فقال بعتُك هذين العبدين، بعتك هذا بمئة وهذا بمائتين، فللمشتري أن يقبل في أيِّهما شاء؛ لأنَّ كلَّ واحد منهما أفرد بإيجاب، فلم يبيّن ٢ في القبول تفريق الصفقة على البائع.
١١٥٧ - فَصْل: [قبول المشتري من البائعين]
قال أبو الحسن: وكذلك إن خاطبَ المشتري رجلين، فقال اشتريت عبدكما هذا بألف، فأجاب أحدهما؛ لم يلزم المشتري.
وكذلك إن قال البائع لرجلين: بعتكما هذين العبدين، فقبل أحدهما دون الآخر، لم يجز؛ لما بينا أن الإيجاب إذا كان صفقة واحدةً لم يملك الآخر تفريقها في الإتمام؛ لما فيه من إيجاب الضرر بصاحبه. والله أعلم.
بَابْ: معرفة المبيع من الثمن
قال أبو الحسن: [ما يتعين] ١ بالعقد فهو مبيعٌ، وما لم يتعيَّن فهو ثمنٌ إلا أن يقع عليه لفظ البيع.
قال الشيخ ﵀: وجملةُ هذا أن حكم المبيع والثمن يختلفانِ في أحكام:
منها: أنه لا يجوز التصرّف في المبيع الذي ينقل ويحَوّل قبل القبض، ويجوز التصرُّف في الأثمان قبل القبض.
ومنها: أنَّ هلاك المبيع قبل القبض يوجب فسخ العقد، وهلاك الثمن لا يُوجبُ فسْخ العقدِ.
ومنها: أنَّه لا يجوزُ بيعُ ما ليسَ عند الإنسان في غير السَّلم، ويجوز الشراء بما ليسَ عنده.
فإذا اختلف حُكمهما احتجنا إلى معرفة كل واحدٍ منهما، فالدراهم والدنانيرُ أثمان أبدًا سواء كان في مقابلتها أمثالها أو الأعيان، صحبتها الباء أو لم تصحبها؛ لأنَّها لا تتعيَّن عندنا بالعقد وإنما تثبت في الذمَّة، وقد قال الفراء: الثمن ما كان في الذمَّة.
وأمَّا الأعيان التي ليسَ لها أمثال فهي مبيعة [أبدًا]، سواء كان في مقابلتها
الأعيان أو الدراهم والدنانير؛ لأنَّها تتعيَّن بالعقد، والأصل في المبيع: أنَّه يتعيَّن.
وأما المكيلات والموزونات والمعدودات التي لا تتفاوت، فإن كان في مقابلتها الأثمان فهي مبيعة؛ لأنَّ الأصل أن البيع يشتمل على [مبيع] ١ بثمن، والدراهم والدنانير قد قوي معنى الثمن فيها؛ لأنَّها لا تكون إلَّا ثمنًا، فبقي أن يكون ما في مقابلتها هو المبيع.
وإن كان في مقابلة المبيع المكيل والموزون والمعدود والأعيان، فإن كان ذلك معيَّنًا مشارًا إليه فهو مبيع أيضًا؛ لأنَّه يتعيَّن بالتعيين، والثمنُ ما ثبت في الذمَّة.
وإن كانت غير معينة وصحبتها الباء فهي ثمن؛ لأنَّها تثبتُ في الذمَّة بأنفسها، والثمن ما يَثبت في الذمَّة.
ولأنَّ عقد البيع يَشتمل على مبيع وثمن، وقد قويَ معنى المبيع في الأعيان؛ لأنَّها لا تكون إلا مبيعةً، فلم يبق إلَّا أن يكون المكيل: هو الثمن.
١١٥٨ - فَصْل: [البيع ما وقع على جملة من العين مع القدرة على التسليم]
قال أبو الحسن: والبيع إذا وقع على جملة من العين جَاز إذا قدر على تسليمها، وجَاز استئناف الملك عليها، وإنما احترز بالوصف الأوَّل: عن الطير في الهواء، أو السمك في الماء؛ لأنَّه لا يقدر على تسليمه، وبالوصف الثاني: عن شراء المُحْرِم الصيد، وعن الأعيان المحرَّمة؛ لأنَّه لا يجوز استئناف الملك عليها، وما سوى ذلك يجوز بيعه، لقوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ [البقرة: ٢٧٥].
١١٥٩ - فَصْل: [الثمن هو الذي لم يتعين]
قال أبو الحسن: وما لم يتعيَّن فهو ثمن، إلَّا أن يقع عليه لفظ البيع، فلا يجوز البيع فيه؛ إلَّا في السَّلم خاصَّة وفي الدراهم والدنانير والفلوس؛ لأنَّها أثمان، فأمَّا المُسلم فيه فهو مبيع وإن لم يتعيَّن، وأمَّا الدراهم والدنانير والفلوس فهي أثمان وإن تعيَّنت؛ لأنَّها لا تتعيَّن عندنا في العقد بالإشارة، وإنما تثبت في الذمَّة وما سواها إذا عُين تعين.
وكان أبو الحسن يقول: إن الدراهم والدنانير تتعيَّنُ بالعقد، ولا يملك أعيانها، ولا يمنع تعيّنها ثبوت مثلها في الذمَّة.
وقال الشافعيُ: إذا عُيِّنت الدراهم والدنانير والفلوس تعيَّنت.
لنا: قوله تعالى: ﴿وَشَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ دَرَاهِمَ﴾ [يوسف: ٢٠]، قال الفراء: الثمن ما كان في الذمَّة، فدلَّ على أن الدراهم، وإن عُيِّنت ثبتت في الذمَّة؛ ولأنَّها ثمن فثبتت في الذمَّة كالدراهم المطلقة؛ ولأنَّ ما لا فائدة في تعيينه تعود إلى تصحيح العقد لا يتعيَّن، كمن استأجر بَعيرًا ليحمل عليه قفيزَ حنطة لزيد، وقولهم إنها تتعيَّن بالقبض، ليس بصحيح؛ لأنَّ القبض لا يصحُّ إلَّا في عين، فلو لم يتعيّن به بطل، والعقد يصحُّ على عين وغير عين، فإذا لم يعيِّنها به لم يبطل.
فأمَّا أبو الحسن فإنَّه قال بمسألة الجامع الكبير وهي: إذا قال الرجل إن بعت عبدي بهذا الكُرّ وهذا الألف فهي صدقة، فباعه بهما، قال محمد: يتصدَّق بالكر، ولا يتصدَّق بالألف.
قال أبو الحسن: فلو لم تكن الدراهم تعيَّنت لم تلزمه الصدقة بالكر؛ لأنَّ
مَن قال: إن بعتُ عبدي بهذين الشيئين، فباعَ بأحدهما لم يوجد شرط نذره، فلمَّا أوجبَ عليه الصدقةَ بالكرِّ دلَّ على أنَّ الدراهم تعيَّنت؛ إلَّا أنه لا يلزمه الصدقة بها؛ لأنَّها لا تملك بالعقد، وهذا الذي قاله لا حاجةَ به إليه؛ لأنَّ الدراهم لما كانت لا تتعيَّن، والنذر يجبُ حمله على الصحّة، صار كأنَّه قال: إن سمَّيتها في العقد مع الكر فهما صَدقة، فأوجبَ الصدقة بالكر لهذا.
١١٦٠ - فَصْل: [ما يجوز بيعه قبل القبض وما لا يجوز]
وإنما قلنا: إن [بيعَ] ١ المبيع الذي يُنقل ويحول قبل القبض لا يجوز، خلاف ما قاله مالك ٢: أنَّه يجوز إلا في الطعام (لنهيه ﵊ عن بيع ما لم يقبض)، ولا يُعارضه (نهيه ﷺ عن بيعِ الطعام قبل القبض)؛ لأنَّه لا تنافي بينهما، فيستعمل كل واحد منهما: هذا على عمومه، وهذا على خصوصه؛ ولأنَّه مبيع ينقل ويحوَّل، فلم يجز التصرُّف فيه قبل القبض، أصله ٣ الطعام.
١١٦١ - فَصْل: [بيع العَقَار قبل القبض]
قال أبو حنيفة وأبو يوسف: يجوز بيع العَقَار قبل القبض، وقال محمد: لا يجوز، وبه قال الشافعي ٤.
لهما: أنه قبل القبض [هو] في محل قبضه، فصارَ كمن اشترى ما هو في يده؛ ولأنَّه لا [يخشى فساد] ٥ العقد الواقع على معين بهلاكه، فجاز التصرُّف
فيه، كما بعدَ القبض، (ونهيه ﷺ عن بيع ما لم يُقبض) محمولٌ على ما يتأتى فيه حقيقة القبض، وهو المنقولات دونَ ما لا يُمكنُ فيه ذلك ١.
١١٦٢ - فَصْل: [التصرف في الأثمان قبل القبض]
قال أصحابنا: يجوزُ التصرُّفُ في الأثمان قبل القبض.
وقال الشافعي: إذا كانت الدراهم في الذمَّة لم يجز التصرُّف فيها في أحد القولين، وإن عيَّنها بالعقد لم يجز التصرُّف في القولين جميعًا ٢.
لنا: ما رويَ في حديث ابن عمر قال: (كنَّا نبيع الإبل بالبقيع، فنأخذ مكانَ الدراهم الدنانير ومكانَ الدنانير الدراهم، نأخذ هذه من هذه، وهذه من هذه، فأتيت رسول الله ﷺ وهو يخرج من بيت حفصة فسألته عن ذلك، فقال: "لا بأس إذا كان بسعر يومكما، وافترقتما وليس بينكما شيء" (^٣»؛ ولأنَّ العقد سبب لنقل الملك في الأعيان، فجاز أن يستفاد به التصرف في الأثمان كالميراث.
١١٦٣ - فَصْل: [هلاك المبيع قبل القبض]
وإنما قلنا: إن هلاك المبيع قبل القبض يُوجب فسخ البيع ٤، خلاف ما قاله مالك: أنَّه لا ينفسخ في غير الطعام؛ لأنّ الهلاك يوجب سقوط القبض، فانفسخ به العقد كالطعام، وإنما قلنا: إن هلاك الأثمان لا يُوجبُ فسخ العقد؛
لأنَّ العقد لم يقع على أعيانها، وإنما وقع على ما في الذمَّة منها، فإذا هلك ما أشارَ إليه بقي ما في الذمَّة بحاله، وعلى هذا قالوا إذا ردَّ ما تعيَّن بعيب انفسخ فيه العقد؛ لأنَّ العقد لا يجوز أن يتعلَّق بغيره، وإن ردّ ما لم يتعيَّن لم ينفسخ [العقد؛ لأن العقد لم يقع عليه، وإنما وقع على ما في الذمة، وهذا مقبوض عما في الذمة، فإذا ردّه انفسخ] ١ فيه القبض، فبقيَ ما في الذمَّة بحاله ٢.
١١٦٤ - فَصْل: [بيع ما ليس عند البائع]
وإنما قلنا: إنَّه لا يجوز بيع ما ليس عند الإنسان في غير السلم (لنهيه ﵊ عن بيع ما ليسَ عند الإنسان)، وقال: لحكيم بن حزام: "لا تبع ما ليس عندك".
وإنما قلنا: إنَّه يجوز الشراء بثمن ليس عنده؛ لأنَّ رسول الله ﷺ اشترى بعيرًا بأوساق من تمر، ولم يكن عنده تمر ثم استقرض الثمن ودفع.
١١٦٥ - فَصْل: [التعامل في بطلان جنس الثمن]
قال أبو الحسن: فإن بَطل جنس الثمن فلا يتعامل به، مثل الفلوس تكسد أو تسقط، أو ضرب من الدراهم [و] صار كذلك قبل القبض، فإن البيعَ يبطل، وهذا قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد: لا يبطل.
وجه قول أبي حنيفة: أن كساد الفلوس يخرجُها من حكم جنسها، ألا ترى أنَّها كانت ثمنًا فصارت مَبيعًا، وخروج الشيء من جنسه كهلاكه، فأوجبَ ذلك فسخ العقد، وهما يقولان كسادها عيب فيها، وحدوث العيب قبل القبض لا