شرح مختصر الكرخي

القدوري

بَابْ: طلاق المُكْرَه وما في معناه

قال أصحابنا: طلاق المكره واقع ١، وقال الشافعي: لا يقع ٢.

لنا: ما ذكره محمد بإسناده: أن امرأة اغتفلت زوجها وجلست على [صدره] ٣ ومعها شفرة، وقالت: لَتطلقَنّي ثلاثًا [أو لأنفذنَّه] ٤، فناشدها الله ألا تفعلي، فأبت، فطلقها ثلاثًا، فذكر ذلك للنبي ﷺ، فقال: "لا قيلولة في الطلاق" ٥، ولأنه قصد الطلاق ولم يرض بالوقوع فصار كالهازل ومن شرط [له] الخيار، ولأنه معنى يقع به الفرقة فاستوى فيه الإكراه والطوع كالرضاع.

فإذا ثبت هذا، قال أصحابنا: كل ما يصح فيه شرط الخيار فالإكراه يؤثر فيه كالبيع والإجارة، (وما لا يصح) ٦ شرط الخيار فيه فلا يؤثر فيه الإكراه

كالنكاح والعتاق.

١٦٥٥ - [فَصْل: طلاق السكران]

قال أصحابنا: طلاق السكران من الخمر والنبيذ واقع، وكان أبو الحسن يختار أنه لا يقع، وهو قول الطحاوي، وأحد قولي الشافعي ١.

لنا: أن السكران مكلف؛ بدلالة أنه يلزمه الحد بالقذف والقود [بالقتل] ٢، وطلاق المكلف يقع كغير السكران.

وأما أبو الحسن فقال: إنّ زوال العقل بالنبيذ كزواله بالبنج والدواء، وقد قالوا: إِن ذلك يمنع من وقوع الطلاق.

وفَرَّق أصحابنا بينهما: [بأن المبنَّج] ٣ ليس له حكم التكليف، والسكران له حكم التكليف، ولأن (الغالب أن الإنسان لا يشرب البنج ويظهر زوال العقل مع بقائه) ٤، والغالب أن الإنسان يشرب الشراب [ويظهر أنه سكران] ٥ وليس بسكران؛ [فلذلك] ٦ أوقعوا في أحدهما دون الآخر؛ ولأن السكر يحصل [في الغالب بسبب معصية] ٧ فعوقب بجريان الأحكام عليه، وليس الغالب من شرب

البنج قصد المعصية [فلذلك] ١ لم يبق التكليف.

وقد قالوا في المُكْرَهِ على الشرب: ومن شرب الخمر عند الضرورة فسكر أن طلاقه يقع؛ لأن زوال العقل حصل بلذة، فهو كمن شرب طائعًا.

وقال محمد: فيمن شرب النبيذ فلم يزل عقله [منه] ولكن صدع فزال عقله بالصداع: إن طلاقه لا يقع؛ لأن ذلك لم يحصل بسبب هو لذة.

قال: وكذلك اللاعب بالطلاق والهازل به، وذلك لما ذكر الحسن بن زياد في كتاب الطلاق قال: وقد جاء عن رسول الله ﷺ أنه قال: "من طلق لاعبًا جاز منه ذلك" ٢.

واحتج أبو يوسف في هذا فقال: حدثنا محمد بن إسحاق عن يزيد ابن عبد الله عن سعيد بن المسيب قال: قال عمر بن الخطاب: إنها أمور [مقفلات] ٣؛ الجدّ والهزل فيهن سواء: الطلاق، والعتاق، والنكاح.

وقال أبو يوسف عن إسماعيل بن مسلم عن الحسن عن أبي الدرداء أنه قال: من لعب بطلاق أو عتاق لزمه.

قال: وإن هذه الآية نزلت فى ذلك: ﴿وَلَا تَتَّخِذُوا آيَاتِ اللَّهِ هُزُوًا﴾ ٤ [البقرة: ٢٣١] قال: وكذلك الرجل يريد غير الطلاق فيسبقه لسانه بالطلاق، فالطلاق

له لازم، وكذلك العتاق؛ وذلك لأن القصد إذا لم يعتبر فيه فيسبق اللسان، إنما عدم فيه القصد فيقع.

قال أبو الحسن: وفي سبق اللسان اختلاف رواية في العتاق والذي هاهنا أحبُّ إليّ، وإنما عنى بذلك أن هشامًا روى عن محمد عن أبي حنيفة: أن من أراد أن يقول لامرأته: اسقِنِي ماء! فقال: أنت طالق، وقع، ولو أراد ذلك في العبد فقال: أنت حرٌ، لم يقع، وروى بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة: أنهما يتساويان، وهو الصحيح.

وجه رواية هشام: أن المرأة تملك بضعها لسبب يستوي فيه القصد وعدم القصد، فزوال الملك عنه لا يختلف فيه القصد وعدمه، فأما العبد فالسبب الذي يملك به يختلف فيه القصد وعدمه، فجاز أن يختلف في زوال الملك عنه القصد وعدمه ١.

بَابْ: الرجل يطلق إحدى امرأتيه بغير عينها

قال أبو الحسن رحمه الله تعالى: وإذا قال الرجل لنسوة [له]: إحداكن طالق، طَلُقَت واحدةً منهن بغير عينها إذا لم يكن له نية في واحدة بعينها.

والأصل في جواز الطلاق في المجهولة خلاف ما قاله ما في القياس: قوله ﵇: "كل طلاق جائز" ١، ولأن الطلاق يتعلق بالأخطار، والخطر والجهالة أُجريا مجرىً واحدًا في العقود بدلالة أنهما ينفيان البيع، فإذا لم يمنع أحدهما الطلاق، كذلك الآخر، ولأن البيع مع ضعفه يصح مع هذا الضرب من الجهالة، ألا ترى أن من باع قفيزًا من صُبرة غير معين انعقد البيع، فلأن يصح ذلك في الطلاق أولى، ثم اختلف أبو يوسف ومحمد، فقال أبو يوسف: يقال [له]: أوقع، وقال محمد في بعض المواضع: يقال له: بَيِّن، فكان عند أبي يوسف الطلاق والعتاق تعلّقا بالذمة، ولزمه إيقاعه في إحداهن، وعند محمد: أن الطلاق تعلق بإحداهن لا بعينها ويلزمه البيان.

لأبي يوسف: أن الأحكام الموقعة إما أن تتعلق بعين أو ذمة، ولم يتعلق الموقع بالعين فلم يبق إلا أن يتعلق بالذمة، ولأنه إذا [عَيَّن] ٢ يلزم التي عين

فيها الطلاق العدة من يوم البيان، ولا يعتد بما تقدم [من] ١ الحيض، ولو كان الطلاق وقع عليها عند الإيقاع لاعتدّ بما [تقدم] ٢ ذلك من الحيض.

وجه قول محمد: أنه أوقع الطلاق على واحدة من الجملة فلا يتعلق بذمته، كمن باع قفيزًا من صبرة؛ ولأن الطلاق لا يجب عليه بالنذر، ولو صح تعليقه بالذمة (لوجب) ٣ بالنذر، ولأنه لو طلق واحدة من أربع لم يدخل بهن، ثم تزوج بخامسة قبل البيان صَحَّ النكاح، ولو كان الطلاق تعلق بالذمة لكانت الأربع في ملكه فلا يجوز (أن يتزوج بخامسة) ٤.

فأما ما احتج به أبو يوسف من العدة فلا حجة [له] فيه؛ لأن الزوج متهم فيجوز أن يكون عنى بالطلاق غير التي عين، فيصير التعيين إيقاعًا مبتدأً، [فلذلك] ٥ لزمت العدة من حال البيان.

قال: وللنساء أن يخاصمنه في ذلك ويستعدين عليه [إلى] القاضي حتى يبيِّن ذلك؛ لأن الطلاق إذا كان بائنًا أو ثلاثًا فلكل واحدة منهن حق في استيفاء أحكام النكاح أو التوصل إلى زوج آخر، فكان على الزوج البيان.

وإنما قلنا: إنه يقبل قوله في البيان؛ لأن الطلاق صحَّ منه في مجهوله، فالبيان إليه كمن باع قفيزًا من صبرة، وكمن أقر بشيء غير معين.

قال: ويجبره ٦ الحاكم على أن يوقع الطلاق على إحداهن بعينها؛ وذلك

لما بينا أن البيان حق لهن، فكان للقاضي استيفاء ذلك.

قال: وعليها العدة حتى تُبَيَّنَ، فإن كن أربعًا فتزوج أخرى قبل البيان ولم يكن دخل بهن جاز، وقد بينا وجه ذلك.

أما على أصل أبي يوسف: فالطلاق يقع بالبيان فالعدة عقيب الوقوع.

وعلى أصل محمد: إنما يجب عقيب البيان للتهمة.

وأما تزوج الخامسة فظاهر على قول محمد؛ لأن إحداهن بانت فلم يكن جامعًا بين أكثر من أربع [نسوة]، وأما أبو يوسف فجعل استحقاق الطلاق عليه (في وقوعه) ١ فلم يمنع من الجمع، فإن كان قد دخل بهن لم يجز نكاح الخامسة حتى تنقضي عدة التي وقع عليها الطلاق؛ وذلك لأن العدة تحرم الجمع كما يحرم النكاح.

فإن لم يبيّن حتى ماتت إحداهن، والقول كان لامرأتين طلقت الباقية؛ وذلك لأنه لم يبق من يستحق الطلاق غيرها، ومن خيّر بين أمرين ففات أحدهما تعين الآخر، وليس هذا كمن باع أحد عبديه على أن المشتري بالخيار فمات أحدهما، أن البيع تعين في الميت؛ لأنه صار معيبًا ٢ قبل الموت فبطل الخيار فيه، ودخل في ملك المشتري، وليس كذلك الطلاق لأن العيب لا يوجب تعيين الطلاق، فبقي خياره حتى فات في الميتة بالموت فتعين في الباقية.

وكذلك لو لم تمت ولكن جامعها؛ لأن الجماع يستدل به على تعيين

الطلاق في الأخرى؛ لاستحالة أن يطأ المطلقة، وكذلك لو قَبَّلها أو حلف بطلاقها أو ظاهَرَ منها، أو طلقها، تعين الطلاق في الأخرى؛ لأن هذه الأحكام تصرف في المرأة [بنفيه] ١ الطلاق فصار كالجماع.

فإن قال: أردت بالطلاق فلانة، فالقول قوله؛ لأن البيان إليه، فإذا قال: عنيتها، فكأنه بيّن فيها، فإن ماتت إحداهما قبل أن يُبيّن فقال: أردت إياها بالطلاق، لم يرثها وطلقت الباقية؛ لما بينا أن موت إحداهما يوجب تعيّن الطلاق في الأخرى من طريق الحاكم، فإن قال: عنيت الميتة، صُدِّق على نفسه في إسقاط حقه من ميراثها ولم يصدق صرف الطلاق عن الباقية، وكذلك إن ماتتا جميعًا إحداهما بعد الأخرى، فقال: أردت الأولى، لم يرث منهما؛ لأن ميراثه سقط عن (الثانية) ٢ من طريق الحكم وعن الأولى باعترافه.

فإن ماتتا جميعًا معًا بأن سقط عليهما حائط أو غرقتا، ورث من كل واحدة نصف ميراثها؛ وذلك لأنه يستحق ميراث كل واحدة في حال ولا يستحقه في حال، فيثبت نصفه على أصلنا في اعتبار الأحوال، فإن قال: أردت إحداهما [يُعينها]، فقد أسقط حقه عن ميراثها ويرث من الأخرى نصف ميراث زوج؛ لأنه لا يصدق في زيادة الاستحقاق.

وقد قالوا: لو مات الزوج قبل البيان ورثتا منه ميراث امرأة بينهما؛ لأن ما تستحقه الواحدة والثنتان سواء، وإحداهما زوجة لا [محالة] ٣ وليس إحداهما بذلك أولى من الأخرى فيكون بينهما، فإن كان له زوجة لم يدخل بها في الطلاق

كان لها نصف الميراث وللأخريين النصف؛ وذلك لأنه لا يزاحم هذه إلا واحدة فاستحقت النصف، ثم النصف الباقي [بين الباقيتين؛ إذ] ليس إحدى الباقيتين أولى به من الأخرى.

فإن أوقع على إحداهما طلاقًا بعد قوله: إحداكما طالق، وقال: أردت بهذا الطلاق إيقاع ما لزمني ولم أُرد طلاقًا مستقبلًا، كان القول قوله؛ لأن الطلاق مستحق عليه، فإذا فعل ما هو مستحق [عليه] فالقول قوله [فيه]، فإن ارتدتا جميعًا فانقضت عدتهما أو كانتا رضيعتين فأرضعتهما امرأة، بانتا ولم يكن له أن يبين الطلاق الثابت في إحداهما؛ وذلك لأنه لا يملك [البيان] ١ إلا في حالة تملك الطلاق، وهو لا يملك ذلك بعد زوال ملكه فيبقى الطلاق على ما كان عليه.

وقد روى ابن سماعة عن أبي يوسف: أن العدة من يوم أوقع، فإن راجع بعد ذلك صحت الرجعة.

وروى عمرو بن أبي عمرو عن محمد: أن الرجعة لا تصح إذا كانت قد حاضت قبل البيان ثلاث حيض، وهذا صحيح على أصلهما، وفيه تبين الخلاف؛ لأن عند أبي يوسف: الطلاق يقع بالبيان، والعدة تجب عقيب وقوع الطلاق فتصح الرجعة، وعند محمد: الطلاق قد وقع بالإيقاع والعدة عقيبه وإنما توجب العدة بعد البيان على طريق الاحتياط، فوجب أن لا يثبت الرجعة بالشك.

وقد قالوا فيمن قال لامرأتين [له]: إحداكما طالق واحدة والأخرى ثلاثًا، فحاضت إحداهما ثلاث حيض، بانت بواحدة والأخرى طالق ثلاثًا؛ وذلك لأن

كل واحدة منهما مطلقة لا محالة، فإذا حاضت إحداهما فقد زال ملكه عنها، وقد كان مخيرًا في إيقاع الثلاث ١ فلم يبق من يستحقها إلا الأخرى.

وقد قال أبو حنيفة وأبو يوسف: إذا [ضَمَّ] ٢ إلى امرأته ما لا يقع عليه الطلاق مثل الحجر والبهيمة، فقال: إحداكما طالق؛ طلقت امرأته، وقال محمد: لا تطلق.

لهما: أن البهيمة لما لم توصف بالطلاق لم يبق من يستحقه إلا الزوجة فتعيّن فيها.

وجه قول محمد: أن من خير نفسه بين الطلاق وبين غيره لم يقع الطلاق، كما لو قال: أنت طالق أولًا، وأما إذا [ضَمَّ] ٣ إلى امرأته من يوصف بالطلاق، إلا أن الزوج لا يملك طلاقها كالأجنبية إذا [ضمَّها] ٤ إلى زوجته، فقال: إحداكما طالق، لم يقع [الطلاق] على زوجته؛ لأن الأجنبية توصف بالطلاق من زوجها، فلم يكن صرف الطلاق إلى زوجته أولى منها.

وقال أبو حنيفة: فإن [ضَمَّ] ٥ إلى زوجته رجلًا فقال: أحدكما طالق، لم يقع الطلاق على زوجته، وقال أبو يوسف: يقع.

لأبي حنيفة: أن الرجل يوصف بالطلاق إذا كان الطلاق بائنًا والبينونة

تسمى طلاقًا، فإذا جمع [بينها] ١ وبين من يوصف بالطلاق بحال صار كمن جمع بينها وبين أجنبية.

وقالا جميعًا: لو جمع بينها وبين ميتة فقال: أنت طالق أو هذه، لم يقع على زوجته؛ لأن الميتة توصف بالطلاق قبل موتها.

وجه قول أبي يوسف: أن الرجل لا يصح وقوع الطلاق [عليه] بحال، فصار كالبهيمة ٢.

بَابْ: الرجل يطلق امرأة من نسائه بعينها ثلاثًا ثم يجهلها

قال أبو الحسن: وإذا طلق الرجل امرأة من نسائه بعينها ثلاثًا ثم نسيها لم يحل له أن يطأ واحدة منهن حتى يعلم التي طلق فيتجَنَّبها ١؛ وذلك لأن [إحداهن] ٢ حرمت عليه، وكل واحدة منهن يجوز أن تكون محرمة، فلا يحل [له] وطئها.

وقد قال أصحابنا: [كُلّ ما] ٣ لا يباح عند الضرورة لا يجوز التحري فيه، والفروج لا تستباح بالضرورة فلا يُتحرى فيها، ولهذا قالوا في الشاة الميتة إذا اختلطت بالمذبوحة أنه يُتحرى؛ لأن الضرورة تبيح الميتة.

قال: فإن جحدت كل واحدة منهن أن تكون [هي] المطلقة فاستعدين عليه الحاكم في النفقة والجماع، أعدي وحبسه حتى يبين التي طلق منهن وألزمه نفقتهن ٤؛ وذلك لأن لكل واحدة منهن حق المطالبة بأحكام النكاح فكان على الحاكم إلزامه على إيفاء الحق ٥، فإن لم يفعل فقد امتنع من حق عليه يقدر على أدائه فيحبسه، كالممتنع من الدين، ويقضي عليه بنفقتهن؛ لأن النفقة تجب للمعتدة والزوجة، وكل واحدة منهن إما أن تكون معتدة أو زوجة.

قال: فإن ادعت كل واحدة منهن أنها هي المطلقة ولا بينة لها، وجحد الزوج، فعليه اليمين لكل واحدة منهن؛ وذلك لأن الطلاق يصح بذله ويصح الإقرار به فيستحلف فيه، فإن أبى أن يحلف فرّق بينه وبينهن؛ لأنه بذل الطلاق لكل واحدة منهن، وإن حلف لهن فلا بد أن يبين؛ لأن الطلاق لا يرتفع باليمين فيبقى على ما كان عليه.

قال ابن سماعة: سمعت محمدًا قال في رجل له امرأتان طلق واحدة منهما بعينها وقال: لا أدري أيتهما هي، فادعت كل واحدة [منهما] أنها هي المطلقة فإني أحلفه لكل واحدة منهما، فإن حلف للأولى طلقت التي لم يحلف لها؛ لأنه لما حلف للأولى سقطت [خصومتها] ١ في الطلاق فتعين في الأخرى من طريق الحكم، وإن لم يحلف للأولى طلقت؛ لأنه بذل الطلاق لها وهو مما يصح بذله.

فإن تشاحتا على اليمين حلّفتُه لهما جميعًا بالله ما طلق واحدة منهما؛ لأن لهما المشاحة في الابتداء لجواز أن ينكل للأولى وقد تساويا في الدعوى، ويمكن إيفاء حقهما معًا ٢، فإن حلف لهما حجبتهُ عنهما حتى يُبيّن؛ وذلك لأن الطلاق لا يرتفع باليمين فإحداهما محرمة، ولا يمكن منهما إلا أن يبين، فإن وطئ إحداهما فالتي لم يطأها مطلقة؛ وذلك لأن فعله محمول على الصحة، وأنه لم يطأها، وطأً حرامًا.

قال: وينبغي له فيما بينه وبين الله تعالى أن يطلق كل واحدة منهن ويتركهن حتى يبين؛ لأن الوطء لا يجوز فيه التحري على ما بيناه، ولا يجوز له إمساكهن

[فيضرّ بهنّ] ١، ولو تركهن بغير طلاق لم يحل لهن التزوج؛ لأن كل واحدة منهن يجوز أن تكون غير مطلقة، فوجب أن يوقع على (كل واحدة منهن فيوفيها حقها) ٢.

قال: والأحسن أن لا يتزوج واحدة منهن إلّا أن يتزوجْن؛ لأن [كل] واحدة منهن يجوز أن تكون مطلقة ثلاثًا فلا تحل له قبل التزويج، فإذا تزوجن فقد حصلت الإباحة بيقين.

قال: فإن تزوج واحدة منهن قبل أن يتزوجن جاز نكاحها، وكانت الأخرى في الحكم المطلقةَ ثلاثًا؛ لأن عقده محمول على الصحة، ولا يمكن ذلك إلا أن يكون الطلاق الثلاث وقع على الأخرى، فيتعين فيها من طريق الحكم وإن كان لا يتعين بالتعيين.

بَابْ: ما يجب للمطلقة قبل الدخول

قال أبو الحسن رحمه الله تعالى: وإذا طلق الرجل امرأته قبل الدخول وقد سمى لها مهرًا مالًا عينًا أو دينًا، فلها نصف ما سمى لها إذا كان ذلك عشرة دراهم فصاعدًا أو قيمتها.

قالوا: الأصل في هذا أن البدل في النكاح على ضربين:

أحدهما: ما [يثبت] ١ بالتسمية، فيجب بالعقد ويستقر بالدخول أو الخلوة أو موت أحد الزوجين، والثاني: ما يجب من طريق الحكم وهو مهر المثل فيجب بالعقد ويستقر بما ذكرنا.

ويجوز أن يقال: إن المسمى يجب بالعقد، والدخول يمنع من سقوط بعضه، ومهر المثل يجب بالعقد ويستقر بالدخول، والدليل على وجوب المهر بالعقد: أن ثبوته لحق الله تعالى فلا يجوز أن يخلو العقد منه ٢، ولأنه ملك عليها المبدل بالعقد، فوجب أن تملك ما في [مقابلته] ٣ كالبيع، وهذه الجملة لا خلاف فيها إلا في فصل واحد وهو المفوضة، فإن الشافعي قال: إنّ مهرها لا يثبت بالعقد، وإنما يثبت بالدخول ٤.