شرح مختصر الكرخي

القدوري

بَاب ضمان الرهن

قال أبو الحسن: الرهن محبوس بجميع الدَّين الذي رهن به، كانت قيمته أقلَّ من الدين أو مثله أو أكثر، كائنًا ما كان الرهن، كان عينًا واحدة أو أعيانًا كثيرة، مختلفة في الجنس والقيم أو متفقة؛ وذلك لأن الرهن محبوس للاستيفاء كالمبيع في يد البائع، فكما ثبت للبائع الحبس بالثمن قليلًا كان أو كثيرًا، فكذلك يثبت للمرتهن.

قال: وليس للمراهن أن يقبض شيئًا من ذلك حتى يؤدي جميع الدَّين، فإن أدّى بعضًا وأراد أن يقبض بعض الرهن مكان ما أدّى، لم يكن له ذلك إذا كان رهنًا واحدًا بجملة المال؛ لأنه محبوس للاستيفاء كالمبيع، ومعلوم أن المشتري لو نقد بعض الثمن لم يكن له أن يأخذ بعض المبيع، فكذلك الراهن؛ ولأن في ذلك تفريق الصفقة على المرتهن في الحبس، وهذا لا يجوز.

قال: فإن رهن أعيانًا في عقد واحد فسمّى لكل عين شيئًا من المال الذي رهنه به، فذلك جائز، فإن [أدّى] ١ ما سمّى لإحدى الأعيان ثم أراد قبضها [بذلك] ففيه اختلاف نفسره في موضعه، وقد ذكره في هذا الباب، وهو أن محمدًا ذكر في الأصل أن الراهن ليس له أن يقبض [بعض] ٢ الرهن، وإن كان قد سمّى له دينًا منفردًا.

وقال في الزيادات: إذا رهن مائة شاة بألف على أن كل شاة رهنًا بعشرة، فإن أدّى عشرة دراهم فأراد أن يقبض شاة منها فله أن يقبض.

وروي أن ابن سماعة، عن محمد مثل رواية الأصل.

قال الحاكم: ما ذكره في الأصل قول أبي يوسف، وما ذكره في الزيادات قول محمد.

لأبي يوسف: أنه محبوس بعقد واحد، فلم يجز تفريق الصفقة فيه، وإن أفرد كل عين بتسمية كالمبيع في يد البائع.

لمحمد: أن الرهن لا يكون بعضه شرطًا في بعض؛ بدلالة أنه لو رهن عنده [عبدين فقتل أحدهما] ١ جازَ، فصار كل عين [من الأعيان] كالمنفردة بالعقد، إلا أنه [إذا سمّى دينًا واحدًا لم يجز تفريق الصفقة فيه، وإذا أفرد كل عين بتسمية فكأنه] ٢ أفردها بالعقد، وليس كذلك البيع ٣؛ لأن بعضه شرط في بعض، ألا ترى أن المشتري لا يملك القبول في بعض الأعيان دون بعض، فلذلك استوى تفريق الثمن وجمعه.

وكان أبو بكر الرازي ينكر ما قاله الحاكم، ويقول: إن ابن سماعة روى عن محمد مثل ما قال في الأصل، فالمسألة على روايتين عن محمد.

قال ابن سماعة: وكذلك لو رهنهما جميعًا، فقال: هذا رهن بخمسمائة،

[وهذا رهن بخمسمائة] فهو رهن واحد لا [يفتك] ١ واحد منهما إلا بأداء جميع المال؛ لأن القبول قبول واحد، فصار العقد واحدًا، كما لو كان الإيجاب جملة. والله أعلم.

٢٣٦٤ - فَصْل [الرهن مضمون بالأقل]

قال: والرهن في ذلك مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين الذي رهن به إذا كان الرهن شيئًا واحدًا، فإن كان أشياء متفرقة فكل عين منها مضمونة بالأقل مما بحصتها ومن قيمتها إذا كان الرهن جملة [كان] رهنًا بجميع الدين، فإن كان سمّى لكل عين حصة فكل عين منه مضمونة بالأقل من قيمتها ومما سمّى لها من الحصة.

أما الكلام في ضمان الرهن: فعندنا أنه مضمون، وعند الشافعي: هو أمانة، لا يسقط بهلاكه شيء من الدين ٢.

لنا: حديث عطاء أن رجلًا رهن فرسًا على عهد رسول الله ﷺ، فنفق، فذكر المرتهن لرسول الله ﷺ فقال: "ذهب حقك" ٣، ولا يجوز أن يكون المراد به ذهب حقك في الإمساك؛ لأن ذلك يعلم مشاهدة؛ [ولا حق] ٤ المطالبة برهن آخر؛ لأن ذلك لم يكن حقًّا، فلم يبق إلا أن يكون المراد به ذهب حقك من الدين؛ ولأنه عقد على الرقبة، يختص بمال في مقابلتها، فكان مقتضاه الضمان

كالبيع، ولأنه عقد يختص بعين من أحد الجنسين، ودين من الأخرى، فاقتضى الضمان كالسَّلَم، ولأنه مقبوض من جهة الاستيفاء، والمقبوض على جهة كالمقبوض على حقيقتها، ألا ترى أن المقبوض على وجه السوم لما قبض على وجه التمليك كان كالمقبوض على حقيقة ١ التمليك في الضمان.

وقد اعتبر الشافعي هلاك الرهن بموت الكفيل، وهذا ليس بصحيح؛ لأن التوثق يقع بذمة الكفيل في مقابلة ذمة الغريم، والتوثق بذمة الغريم لا يوجب أن تكون مضمونة [على صاحب الدين] ٢، فكذلك ذمة الكفيل، والرهن يتوثق في مقابلة الدين، ولو قبض الدين كان مضمونًا عليه؛ كذلك إذا قبض ما يتوثق به منه.

ولا يقال: إن قبض المرتهن لو تعلق به الضمان لم يرجع المرتهن على الراهن بما يلزمه من الضمان عند الاستحقاق كما لا يرجع الغاصب؛ وذلك لأن إمساك المرتهن يقع لمنفعته ولمنفعة الراهن، بدلالة أن الدين يسقط عن الراهن بتلف الرهن، فصار كقبض المستأجر، لما كان فيه منفعة للمؤاجر والمستأجر رجع [المستأجر] بالضمان، فأما قبض الغاصب فلا منفعة فيه للمالك؛ لهذا لم يرجع عليه، ولأن قبض المشتري مضمون عليه وإن تعلق به الرجوع بحكم العقد، فكذلك المرتهن [مثله]. والله أعلم.

٢٣٦٥ - فَصل [كيفية الضمان]

وأما الكلام في كيفية الضمان، فعندنا أنه مضمون بالأقل من قيمته ومن

الدين، فإن [كانت] قيمة الرهن ألفين والدين ألفًا فجميع الرهن محبوس بالدين، ونصفه مضمون ونصفه أمانة، وإن كان الدين ألفًا و[قيمة] الرهن خمسمائة، فجميعه رهن بالأقل ١، وهو مضمون بنصفه، فإن هلك سقط بقدر قيمته [وهذا قول عمر ﵁، وقال عليّ رضوان الله عليه: يترادان الفضل، وقال شريح: الرهن بما فيه]، ولو كان خاتمًا من حديد.

فأما الكلام على [عليّ رضوان الله عليه] فلأن الرهن مضمون بما تعلق به من حق الاستيفاء، ولا يجوز أن يستوفي ألفين بألف، فما زاد على قدر الدين لم يوجد فيه معنى الضمان، فلا يضمن.

وأما [الكلام] على شريح؛ فلأن الضمان تعلق بالرهن لحق الاستيفاء، ولا يمكن استيفاء الألف من خمسمائة، وإنما يستوفي منها بقدرها، فكان ذلك هو المضمون.

ولا يجوز أن يجعل الرهن كالمبيع في أن هلاكه يسقط الثمن وإن كان أكثر من قيمته؛ لأن هلاك المبيع يرفع العقد، فيسقط الثمن لذلك، وهلاك الرهن لا يسقط سبب المداينة، وإنما يصير المرتهن مستوفيًا بهلاكه، فيسقط مقدار ما تعلق به من الاستيفاء. والله تعالى أعلم.

٢٣٦٦ - فَصْل: [ضمان الرهن بالهلاك]

قال: وهذا إذا هلك الرهن بغير فعل الراهن أو بفعل من غيره، فإن استهلكه المرتهن، [ضمن قيمة الرهن كله، وإن استهلكه الراهن ضمن قيمته، وكان رهنًا

في يد المرتهن كما كان الرهن حتى يستوفي الدين، وكذلك إن استهلكه أجنبي ضمن قيمته وكان رهنًا مكانه، أما إذا استهلكه المرتهن]؛ فلأن الاستهلاك غصب، والمغصوب يضمن قيمته بالغة ما بلغت؛ ولأن ما زاد على مقدار الدين أمانة، فإذا استهلكها المرتهن ضمنها كما يضمن المودَع.

وأما الراهن إذا استهلك [الرهن]؛ فلأن حق المرتهن [تعلق بعين] الرهن، فصار المالك فيه كالأجنبي؛ فلذلك لزمه الضمان.

قال: وهذا عندنا على وجهين:

إن كان الدين حالًا طولب الراهن بالدين ولم يطالب بقيمة الرهن؛ لأن الدين قد وجب فلا معنى لمطالبته بالقيمة، وإن كان الدين لم يحل أخذت منه القيمة؛ لأنه أسقط حق المرتهن من الحبس، فلزمه إعادة حقه، ولا يمكن ذلك إلا بضمان الرهن، وقد كان حق المرتهن في الحبس تعلق بالمضمون والأمانة؛ فلذلك ضمنها للراهن.

وإذا رهنه عبدين أو ثوبين أو كُرّ طعام وكُرّ شعير ولم يسمّ لكل واحد من ذلك شيئًا من الدين، جعلته رهنًا به، فسبيل ذلك أن يقسم الدين على قيمة تلك الأشياء، فما أصاب كل عبد أو كل ثوب أو كل كر فهو مضمون بالأقل من تلك الحصة ومن قيمة نفسه؛ وذلك لأن الدين لما كان في مقابلة الرهن والضمان منقسم وجب أن ينقسم على المتفقين بالأجزاء، وعلى المختلفين بالقيمة، [كما ينقسم الثمن على المبيع.

وأما إذا سمّى لكل واحد منهما حصّة من الدين، لم يعتبر القيمة،] وكان

كل واحد منهما مضمونًا بالأقل من قيمته ومما سمّى له؛ لأنه جعل في مقابلته مقدار [التسمية] ١، ولا معتبر بالقيمة كالعين ٢ إذا سمى لكل واحد منهما ثمنًا.

وقد تأول أبو الحسن ما رُوي عن عليّ أنه قال: يترادان الفضل، أن ذلك على حال بقاء الرهن إذا استوفى المرتهن أكثر ٣ دينه؛ لأنه روي عن محمد بن الحنفية، عن علي قال: إذا كان الرهن بأكثر مما فيه فهلك فهو بما فيه؛ لأنه أمين في الفضل، وإذا كان أقل مما رهن به رد الراهن الفضل.

قال أبو الحسن: وإذا أمكن أن تحملَ الروايتين عنه على الموافقة كان أولى من المخالفة.

وتأول ما رُوي عن إبراهيم أنه قال: الرَّهن بما (فيه على أنه محمول على الراهن إذا زادت قيمته؛ لأنه روي عنه أنه قال: يرد الراهن على المرتهن إذا كان فيه فضلًا) ٤، يعني حال بقاء الدين.

وذكر حديث معاوية بن عبد الله، أن رسول الله ﷺ قال: "لا يغلق الرهن" ٥، وقال: وروي عن مغيرة أنه قال: سألت إبراهيم عن غلق الرهن فقال: يقول إن لم [أفتكّ] ٦ إلى غد فهو لك.

قال ابن رستم عن محمد: في رجل في يده ثوب رهن، فقال الراهن: إن لم

أعطك حقك في كذا وكذا فهو بيع لك بما لك، لا يجوز.

وقال في قوله: "لا يغلق الرهن لصاحبه غنمه وعليه غرمه" ١ قال: فهو هذا.

وروى أبو يوسف بإسناده أن النبي ﷺ قال: "لا يغلق الرهن لصاحبه غنمه وعليه غرمه"، قال أبو يوسف: وتفسير هذا عندنا والله أعلم: أن الفضل في قيمة الرهن لرب الدين، ولا يكون مضمونًا ولا يغلق، وإن كان فيه نقصان رجع بالفضل.

وقال أبو عبيد: (لا يغلق الرهن): جاء تفسيره عن غير واحد من الفقهاء، فذكر حديث إبراهيم، قال أبو عبيدة: وقد روي عن طاوس نحو هذا، وكذلك عن مالك وسفيان، وتأول الشافعي الخبر [لحديث] عَلِيّ رضوان الله عليه: أنه إذا هلك رجع المرتهن بدينه.

قال أبو الحسن: وهذا مذهب ليس عليه أهل العلم، ولا يجوز في كلام العرب أن يقال: إذا ضاع فقد غلق، وإنما يقال: قد غلق إذا استحقه المرتهن، فذهب به، وهذا كان من أفعال أهل الجاهلية، فردّه رسول الله ﷺ وأبطله بقوله: "لا يغلق الرهن"، وأنشد:

وفارقتك برهن لا فكاك له … يوم الوداع فأمسى الرهن قد غلقا ٢

يعني أنها ارتهنت قلبه فمضت به، فأي تضييع هاهنا.

قال أبو عبيدة: وأما الحديث الآخر في الرهن: "له غنمه وعليه غرمه" ١، فمعناه الأول، لا يفترقان يقول: يرجع الرهن إلى ربه، فيكون غنمه له، ويَرجع رب الحق عليه بحقه، فيكون غرمه عليه، ويكون شرطهما الذي شرطا باطلًا.

وهذا كله معناه إذا كان الرهن قائمًا بعينه ولم يضع، فإذا ضاع فحكمه غير هذا، وهذا صحيح؛ لأن قوله: (الرهن من راهنه)، يقتضي بقاء الرهن، فإذا هلك لم يكن رهنًا في الحقيقة، وإنما يقال: كان رهنًا في حكم اللفظ أن يحمل على حقيقته. والله تعالى أعلم.

بَابْ: نفقة الرهن

قال أبو الحسن: قال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد والحسن، ولا أعلم عن زفر خلافًا: أن الرهن إذا كان حيوانًا فنفقته في مأكله ومشربه على الراهن، وكذلك كسوة الرقيق، وكذلك إن كانت أمة فولدت فأجر الظئر على الراهن، حكاه الحسن.

وكذلك إذا كان الرهن بستانًا فيه شجر ونخل وكرم، وليس فيه ثمرة وهو مما يثمر فسقيه وتلقيح نخله وجُذاذه والقيام بمصالحه على الراهن، وسواء كان في الرهن فضل على الدين أو لم يكن، فذلك كله على الراهن دون المرتهن؛ لأنه ملكه ما كان مضمونًا وما لم يكن.

وأما الحفظ في جميع ذلك ١ فهو على المرتهن، ما كان مضمونًا منه وما لم يكن؛ لأن له حبس ذلك كله.

وكذلك إن احتيج إلى استئجار من يحفظه، فعلى المرتهن أن يستأجر من يحفظه، وكذلك المأوى للغنم والبقر على المرتهن دون الراهن.

قال: وهذا عندنا على وجهين:

كل نفقة كانت لمصلحة الرهن وتبقيته فهي على الراهن، وكل ما كان لحفظه أو لرده إلى يد المرتهن أو لرد جزء منه (فات بحادث) ٢ فهو على المرتهن.

وإنما قلنا: إن النفقة في المأكل والمشرب والكسوة على الراهن؛ لأن العين على ملكه ومنافعها [مملوكة له] ١، فكانت نفقتها عليه كالوديعة؛ ولأنه هو الموجب لهذا الحق في ملكه، فكانت النفقة عليه كالمؤاجر، وليس هذا كالعبد الموصى بخدمته أن النفقة على الموصى له؛ لأن الوارث لم يوجب هذا الحق في ملكه، ولأن الموصى له أحق بمنافع [هذه] العين من مالكها من غير منفعة سلمت للمالك، فكانت النفقة عليه كما يكون على المالك.

وعلى هذا: أجر الراعي لأنه يحتاج إليه لعلف الحيوان، فهو كالطعام والشراب، وأما أجرة الحافظ فعلى المرتهن؛ لأن الإمساك من حقوقه، فوجب أن يكون عوضه عليه، وكذلك أجرة المسكن الذي يحفظه فيه في الرواية المشهورة؛ لأن الحفظ والإمساك حق له، فكان ما يلزم فيه من الغرم عليه.

وروى ابن سماعة عن أبي يوسف في الراهن والمرتهن إذا اختلفا في مأوى البقر والغنم والدوابّ الذي تأوي إليه، فإن كان عند المرتهن سعة فهو في منزله،، وإن أبى ذلك تكارا، وكان الكِراء على الراهن.

ووجه ذلك: أن من لزمه نفقة الحيوان في مأكله، لزمه ٢ في حفظه وأجرة موضعه كالمودع، وأما ما يلزم لرد العين إلى يد المرتهن فهو جعل الآبق، وذلك لازم للمرتهن إذا كانت قيمة الرهن والدين سواء.

وإن كانت قيمة الرهن أكثر، كان على المرتهن بقدر المضمون، وعلى الراهن بقدر الأمانة؛ وذلك لأن الجعل إنما يجب بإعارة يد المرتهن، وذلك حق

له، فكان عليه، فأما حصة الأمانة فهو فيها كالمودع فيكون على مالكه، وليس هذا كأجرة المسكن أن جميعها على المرتهن وإن كان في الرهن فضل، فإنها تلزم لأجل الحبس الذي هو حقه، وحقه في حبس الأمانة كحقه في حبس المضمون.

وذكر ابن سماعة عن أبي يوسف: أن الجعل في رقبة العبد [إن أدّاه] الراهن حسب قضاء من دين المرتهن، وإن أدّاه المرتهن فإنما أصلح رهنه؛ ودينه على حاله ثابت، وهذا إذا كانت القيمة والدين سواء فجعل حاصل الضمان في الجعل على المرتهن، إلا أنه عَلَّقه برقبة العبد؛ لأنه وجب بسبب من جهته وهو الإباق، فصار كالجناية.

وأما النفقة التي تجب لرد جزء من العين فهي مداواة الجِراحة بالحيوان والقروح ومعالجة الأمراض، فمن حكمها أن تنقسم، فما كان في حصة المضمون فعلى المرتهن، وما أصاب الأمانة فعلى الراهن؛ وذلك لأن المرتهن يصلح بالنفقة حقه، ألا ترى أن ما يفوت من الرهن يذهب من دينه، فإذا عاد سَلَّم له الدين بكماله، وإذا كان في ذلك إصلاح حقه كان عليه، فأمّا حصة الأمانة، فالمرتهن فيها كالمودع، فيكون على المالك.

قال أبو الحسن: وما نما من الرهن من ولد أو لبن أو صوف أو شعر أو وبر أو ثمر فهو رهن كله مع الأصل، والكلام في [هذه المسألة] يأتي في الباب الثاني.

قال: فإن أراد الراهن أن يجعل النفقة التي ذكرنا أنها عليه فيما نما من الرهن فليس له ذلك، وللمرتهن أن يمسك جميع ذلك؛ [وذلك] لأن النماء داخل في الرهن، فلا يجوز للراهن أن يجعل النفقة فيه كما لا يجوز له أن يجعلها في نفس الرهن.

قال: ويبيع ما يخاف فساده من ذلك بإذن الحاكم، ويمسك الثمن مع جميع الثمار هنا في يده، وتكون النفقة على الراهن في ماله خاصة؛ وذلك لأن الثمر إذا لم يمكن تبقيته -والمرتهن مأمور بحفظه- لم يقدر على حفظه إلا بالبيع، ويبيع بأمر الحاكم؛ لأن الراهن لا يقدر على البيع، فولى الحاكم فيه كما يلي على مال الغائب.

قال: فإن باع المرتهن شيئًا من ذلك بغير أمر القاضي ضمن، وذلك لأنه باع ملك الغير بغير أمره ولا ولاية له عليه.

قال: والخَرَاج على الراهن خاصة؛ لأنه مؤنة تلزم المالك لأجل ملكه، فصارت كالنفقة.

قال: والعُشْرُ فى الغَلَّة فيما يخرج من الزرع والثمر، يأخذ ذلك الإمام، ويكون ما بقي رهنًا على حاله، ولا يفسد ذلك الرهن؛ لأن العشر يتعلق وجوبه بالعين، فقدم على حق المرتهن كحق المستحق، وإنما لا يبطل الرهن في الباقي؛ لأن وجوب العُشْر لا يمنع من ملك الراهن في مقدار العشر، ألا ترى أنه لو باع جاز بيعه، ولو أعطى من غيره جاز، فلم يؤد ذلك إلى الإشاعة في الأصل، وجرى مجرى انتقال الملك بسبب طارئ، وليس كذلك الاستحقاق؛ [لأنا نتبيّن به] ١ عدم الملك في الأصل.

قال: والفداء من الجناية والدين الذي يلحق الرهن كجعل الآبق؛ وذلك لأن جناية المضمون في يد الضامن تجري مجرى جناية الضامن [عليه]، فيكون ماله، وأما جناية الأمانة فهي كجناية الوديعة، فيكون على الراهن.

قال أبو يوسف: وإن لم يفد في الجعل ولا في الدين بعته وقضيت الجعل والدين، وما بقي من ثمنه فهو رهن؛ لأن البيع بالدين مستحق، وما فضل عن مقدار الدين فكأنه لم يتعلق [به شيء] ١ في الأصل، فيعود إلى الرهن.

قال: وكل ما وجب على الراهن ففعله المرتهن فأداه بغير إذن الراهن فهو متطوع؛ وكذلك ما وجب على المرتهن فأدّاه الراهن بغير إذنه فهو متطوع؛ لأنه قضي دين غيره بغير إذنه.

وقال: وإن أنفق المرتهن النفقة التي تجب على الراهن بقضاء قاضٍ رجع بها، وكذلك الراهن إذا أخرج من ماله ما يجب على المرتهن بأمر قاض رجع به؛ وذلك لأن القاضي له ولاية على كل واحد منهما، فإذا امتنع من الإنفاق [أَضَرّ بالآخر] ٢، فجاز للقاضي أن يأذن ويجعل ذلك دينًا عليه.

(قال: وكذلك إن أمر كل واحد منهما، فإذا امتنع من الإنفاق، فأمر الآخر بالإنفاق، فجاز للقاضي أن يأذن ويجعل ذلك دينًا) ٣.

قال: وكذلك إن أمر كل واحد منهما صاحبه أن يدفع ما وجب عليه، كان جائزًا ويلزم الآمر ما فعله الآخر؛ لأنه إذا أذن صار الآخر وكيله في الإنفاق، فيرجع عليه بحكم الوكالة.

قال ابن شجاع: أخبرني الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه قال: إذا كان الراهن غائبًا فأنفق المرتهن بقضاء قاض رجع عليه، وإذا كان

حاضرًا لم يرجع عليه.

وقال أبو يوسف فيهما جميعًا: يرجع [سواءً كان حاضرًا أو غائبًا.

قال:] وهذا فرع على اختلافهم في الحجر، فعند أبي حنيفة: [أن الحاكم لا يلي على الحاضر] ١، فيجبره على النفقة، فإذا أذن للآخر لم يصر دينًا عليه؛ لأنه كان يقدر على إيفاء حقه بإلزام من عليه الحق، فإذا كان غائبًا تعذر الحكم عليه، ولذلك ولي عليه في الإذن.

وعلى قول أبي يوسف: القاضي يلي عليه عند الامتناع مع الحضور، فإذا أذن صار ذلك دينًا.