٥
[٧٢] كتابُ الوصايا ١
قال أبو الحسن: الوصية [محثوث] ٢ عليها، مرّغبٌ فيها، غير مفروضة، ولا موجبة.
والأصل في جواز الوصية قوله تعالى: ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ﴾ [النساء: ١١].
وقال سعد للنبي ﷺ: أأوصي بثلث مالي؟ فقال: "الثلث، والثلث كثير" ٣، فأجاز الوصية بذلك.
وروي عن النبي ﵊ أنه قال: "إن الله جعل لكم ثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة في أعمالكم" ٤، وهذا يدل على جواز الوصية.
وأما وجُوبها: فإنها ليست واجبة [عندنا]، ومن الناس من قال بوجوبها، ومنهم من قال: إنها تجب للوالدين والأقربين إذا لم يكونوا من أهل الميراث.
٦
والدليل على أنها ليست بواجبة: أنها إثبات حق في ماله بعقد، كالهبة والعارية؛ ولأنّ ما لا يجب عليه في حال حياته لا يجب عليه بعد موته كالمبيع.
وأما قوله ﵊: "لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر له مال يريد أن يوصي فيه أن يبيت ليلتين إلا ووصيته عند رأسه" ١، فلا دلالة فيه على الوجوب؛ لأنه خبر، والخبر لا يقتضي وجوب المخبر عنه؛ ولأنّ هذا خبر واحدٍ، ووجوب الوصية مما به يعم البلوى، فلا يثبت بأخبار الآحاد ٢.
وأما قوله تعالى: ﴿الْوَصِيَّةُ لِلْوَالِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [البقرة: ١٨٠]، فمنسوخة، واختلفوا في نسخها، فقال أبو بكر الرازي: نسخت بقوله تعالى: ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ﴾ [النساء: ١١]؛ وذلك لأن الله تعالى جعل المال للوارث بعد وصية منكرة، ولو كانت الوصية للوالدين واجبة لذكر وصية معرفة، فلما نكرها وجعل الباقي بعدها للورثة، دل ذلك على نسخ الوصية للوالدين ٣.
ومن أصحابنا من قال: إنها نسخت بقوله ﵊: "لا وصية لوارث" ٤، وهذا خبر تلقته الأمة بالقبول، وعملوا بموجبه، فهو في خبر ما
٧
يوجب العلم؛ ولأن القرآن يجوز عندنا أن ينسخ بالسّنة.
قال: والوصية في ثلث المال بعد الدَّين، والمواريث بعدهما، والدليل على اختصاص الوصية بالثلث إذا كان هناك وارث: ما روي في حديث سعد، أنه قال للنبي ﵊: أفأوصي بثلثي مالي؟ قال: "لا"، قال: أفأوصي بنصف مالي؟ قال: "لا"، قال أفأوصي بثلث مالي؟ قال: "الثلث، والثلث كثير، إنك أن تدع ورثتك أغنياء، خير من أن تدعهم عالة يتكففون ١ الناس" ٢.
وقال ﵊: "إن الله جعل لكم ثلث أموالكم في آخر ٣ أعماركم زيادة في أعمالكم"، وهذا يدل على اختصاص الوصية بالثلث.
وأما تقديم الدَّين عليها، فلِما رُوي عن علي ﵇ أنه قال: (إنكم تقرؤون الوصية قبل الدَّين، وإنما هي بعده) وكذلك قال ابن عباس.
ومعناه: أن في الآية تقديمًا وتأخيرًا، فدل على أن الدين مقدم على الوصايا، [ولأن الدين واجب، والوصية ليست بواجبة، بل هي تبرع، والواجب مقدم على التبرع]، ثم هما جميعًا مقدمان على الميراث؛ لأن الله تعالى أثبت الميراث بعدهما بقوله: ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ﴾ [النساء: ١١] ٤.
٢٧٥٦ - فَصْل: [تقديم أحد الشريكين على الآخر في الوصية]
قال: والوصايا في ثلث المال، لا يستحق الموصى له شيئًا إلا إذا أخذ
٨
الورثة [مثليه] ١، ويكون [قبضهما] ٢ معًا لا يقدم أحدهما على الآخر؛ وذلك لأن الموصى له شريك الوارث، وحق أحد الشريكين لا يقدم على الآخر ٣.
٢٧٥٧ - فَصْل: [الوصية بأكثر من الثلث]
قال: وإن أوصى بأكثر من ثلث ماله، فأجاز ذلك الورثة، جاز بإجازتهم، وإن أتى على المال؛ وذلك لأن الوصية لما زادت على الثلث وصية بحق الوارث فتقف على إجازته، وقد دل على ذلك قوله ﵊: "لا وصية لوارث إلَّا أن تُجيزها الورثة" ٤، فأبطل الوصية للوارث، وأجازها بإجازتهم، فإن أجازوا ذلك في حياة الموصي فلا ٥ اعتبار بإجازتهم، ولا يردهم حتى يجيزوا بعد موته، أو يردوا ذلك؛ لأن الورثة [إنما] يملكون المال بالموت، وإجازة العقد الموقوف لا تجوز قبل الملك، ولأنهم أسقطوا حقهم بالإجازة قبل ثبوت الحق، وإسقاط الحقوق قبل وجوبها لا يصح ٦.
٢٧٥٨ - فَصْل: [قبول الموصى له بالوصية]
قال: وقبول المُوصَى له بالوصية إنما يكون بعد الموت، فإن قَبِل [قَبْل] الموت أو ردّها فلا معتبر لذلك.
٩
والكلام في هذا الموضع يقدم عليه: أن [المِلْكَ في] الوصية يقف على قبول الموصى له عندنا، وقال زفر: لا تفتقر إلى القبول.
لنا: أنه تمليك بعقد [موقوف] ١ على القبول، كالتمليك بالهبة والبيع؛ ولأنّ الوصية لو دخلت في ملك الموصى له بغير قبوله، كان الموصي قد ألزمه الملك بغير اختياره، والإنسان لا يملك نقل شيء إلى ملك غيره بغير اختياره، إلا أن يكون له عليه ولاية، ولا ولاية للموصي على الموصى له؛ ولأن ذلك لو جاز لأوصى له بما يستضر به من ملكه، وهذا لا يصح.
وجه قول زفر: أنه مِلْكٌ ينتقل بالموت، فلا يفتقر إلى القبول كالميراث، وإذا ثبت أن القبول معتبر، فإن وجد بعد الموت ثبتت ٢ به الوصية، وإن وجد قبل الموت لم يتعلق به حكم؛ وذلك لأن الوصية تمليك متعلق بالموت، وكان إيجابها بعد الموت، فلا يصح القبول قبل الإيجاب.
والذي يدل على ذلك: أنه لو أوصى بثلث ماله أو بثلث غنمه، استحق الموصى له ما يوجد في ملك ٣ الموصي عند الموت، ولا معتبر لما كان عند الوصية، فدل على أن العقد منعقد عند الموت، فالقبول قبل الانعقاد لا يتعلق به حكم.
وإذا ثبت أن الوصية لا تملك إلا بالقبول؛ قلنا: إذا مات الموصي زال ملكه عن الثلث الموصى به، ولم يدخل في ملك الموصى له، ولا ملك الورثة؛ وذلك
١٠
لأن الموت ينافي الإملاك، فلا بد من زوال ملك الميت، ولا يجوز أن يملك الموصى له؛ لأن ملكه موقوف على قبوله، ولا يجوز أن يملك الورثة؛ لأن حق الموصى له متعلق به، وتعلق الحق بالمال يمنع من تملكه بالإرث كالدين، فلم يبق إلا أن يكون الشيء قد خرج من ملك الميت، ولم يملكه أحد، ويصير كالمبيع المشروط فيه الخيار للمشتري على قول أبي حنيفة.
فإن مات الموصى له ولم يَقْبَلْ، فالقياس أن تبطل الوصية؛ [وذلك لأن تمامها موقوف على القبول، وإنما استحسنوا فقالوا: يملكها ورثة الموصى له] وذلك لأن الوصية تمت من جهة الموصي بما لا يلحقه الفسخ من جهته، وإنما وقفت على [إجازة] ١ الموصى له، فإذا مات [دخلت] ٢ في ملكه كالبيع المشروط فيه الخيار للمشتري إذا مات قبل الإجازة، دخل في ملكه.
وأما الوصية بما زاد على الثلث فقد بَيَّنَّا أنها موقوفة على الإجازة، فإذا مات الموصي دخل ما زاد على الثلث في ملك الورثة دخولًا مراعًى، فإن أجازوا خرج من ملكهم وعاد إلى حكم ملك الميت، فاستحقه الموصى له من ملكه، وإن ردّوا استقر ملكهم فيه؛ وذلك لأن الموت يوجب زوال ملك الميت وانتقال التركة إلى الوارث، إلا أن يكون هناك حق متعلق بها ٣.
١١
٢٧٥٩ - فَصْل: [لزوم الوصية بما زاد على الثلث]
والوصية بما زاد على الثلث ليس بمعنًى لازم، ولا يمنع من انتقال الملك، [وصار ذلك كالبيع] ١ المشروط فيه خيار للمشتري على قول أبي يوسف ومحمد: أن الشيء يدخل في ملك المشتري دخولًا مراعًى، فإن فسخ البيع عاد إلى ملك البائع، وإن أجاز استقر ملكه [فيه] ٢.
١٢
بَابْ معرفةِ الوصيةِ ما هي؟
قال أبو الحسن: الوصية ما أوجبها الموصي في ماله متطوعًا بها من غير أن يستحق ذلك عليه، وسواء أوجبها بموته أو بمرضه الذي مات فيه، وهذا صحيح؛ لأن الوصية اسم لعقد أفرد به، وقد قدّمنا أن العقود تختلف أسماؤها لاختلاف معانيها، والتبرع في حال الحياة هبةٌ وصدقة وعارية، وإن تبرع بذلك بعد موته سُمي وصيةً.
وإنما اختصت الوصية لما كان تبرعًا؛ لأن الأمور الواجبة لا يقف استحقاقها على قول الميت، وإنما يستحق بقوله ما لم يكن واجبًا؛ فلذلك قلنا: إن الوصية تختص بالتبرع الموجب بعد الموت.
فأما قول أبي الحسن: إن الوصية ما أوجبها الموصي في ماله بعد موته، أو في مرضه الذي مات فيه، فهذا يجوز؛ لأن ما تبرع به في مرضه من العتق والهبة والمحاباة حكمه حكم الوصايا في اعتبار الثلث فيه
فأما أن تكون وصية، فلا؛ لأنه منجّز قبل موته كما ينجزه في صحته، ولكنه بيّنها، والوصايا في اعتبار الثلث فيه.
قال: ما أوجبه بعد الموت من الثلث وإن أوجبه في صحته؛ لأنه علَّقه بالموت، وتلك الحالة حق الورثة متعلق بالمال، فلا معتبر بحال العقد، وإنما
١٣
المعتبر بحال الإضافة ١.
فأما ما بعده من التبرع؛ فالمعتبر فيه حال العقد، فإن كان صحيحًا جاز من جميع المال، وإن كان مريضًا جاز من الثلث؛ لأنه لم يضفه إلى حالة مستقبلة، فاعتبر حال إيجابه، فإن كان صحيحًا فلا حق لأحد في ماله، فيجوز من جميع المال، وإن كان مريضًا فحق الورثة متعلق بماله، فلا يجوز إلا من الثلث.
وكل [مَرضٍ] ٢ صَحَّ منه فهو كحال الصِّحَّة [فيما] ٣ أوجبه فيه من جميع المال؛ لأن الحكم يتعلق بثبوت حق الغير في مال الموصي، فإذا برئ من مرضه قلنا: إنه أوجب، ولا حق لأحد في ماله [في حال الصحة]، فالصحة والمرض سواء.
قال: والوصية للوارث باطلة، إلا أن تجيزها الورثة؛ لما روي أن النبي ﷺ قال: "إن الله قد أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث"، وروي أنه ﷺ قال: "لا وصية لوارث إلا أن تجيزه الورثة" ٤، ولأن الله تعالى جعل لكل وارث نصيبًا معلومًا، فلو جوّزنا وصية الموصي لبعضهم، زاد ذلك على ما فُرض له، وغيّر سهام المواريث، وذلك لا يصح.
وأما القاتل عمدًا أو خطأً فلا وصية له عندنا، وقال مالك: الوصية [له] جائزة.
١٤
لنا: ما روي عن النبي ﵊ أنه قال: "ليس لقاتل شيء" ١، ولأن الوصية تمليك يتعلق بالممات ٢ كالميراث، ولأن الموصي مُتَّهَم في حقه؛ لأنه يعوضه بالوصية عما حرم من الإرث.
وأما ٣ إن اتّهم فيه الموصي لم ينفذ وصيته به، وليس [هذا] ٤ كالوصية لوارثه الكافر؛ لأن المسلم لا يتهم أنه قصد أن يورث الكافر أو يعوضه عن ميراثه.
وقد اختلف أبو يوسف ومحمد في الوصية للقاتل إذا أجازها الورثة، فقال أبو حنيفة ومحمد: تجوز بإجازة الورثة، وقال أبو يوسف: لا تجوز.
لهما: أن المنع من هذه الوصية حق للورثة، بدلالة أنها تضر بهم ويتوفر حقهم بإبطالها، فصارت كالوصية للوارث، فتجوز بالإجازة.
وجه قول أبي يوسف: أن المانع من الوصية له [لحق] ٥ الله تعالى، كما يمنع الميراث، فكما لا يستحق الميراث بالإجازة فكذلك الوصية.
٢٧٦٠ - فَصْل: [إيجاب المريض في ابتداء مرضه على نفسه]
قال: وأما ابتداء المريض إيجابه على نفسه في مرضه من ماله أو ذمّته فهو
١٥
كالوصية، وهذا كالضمان والكفالة، ترد ١ ذلك؛ لأنه ابتداء إيجاب [الضمان] ما لم يجب عليه، فاتّهم فيه، كما يتهم في الهبات.
قال: وكل حج لزمه فريضة أو غير فريضة، أو زكاة مال، أو كفارة، أو قربة لله تعالى لزمه ذلك في صحته أو مرضه، فإن ذلك كله يبطل عنه، ولا يلزمه منه شيء من ثلثه ولا في غيره، إلا أن يوصي به، فيجوز من ثلثه لا يتجاوزه إلا أن يجيزه الوارث؛ وذلك لأنه قد ثبت من أصلنا أن الواجبات تسقط بالموت كالحج والزكاة، فإذا أوصى بها فإنما يأمر بإخراج شيء لا يجب إلا بأمره، وهو كالوصايا بالتبرع، فيكون من الثلث، إلا أن [يجيزها] ٢ الورثة.
٢٧٦١ - فَصْل: [تملك المجاز له بإجازة الوارث]
قال: وما نجوّز بإجازة الوارث، فإنما يملكه المجاز له من قبل المورث لوصيته له، وليس الملك منتقلًا إليه من ملك الميت؛ وذلك لأن الميت عقد على ملك نفسه وللغير فيه حق، فإذا أجاز ذلك صاحب الحق، كانت تمليكًا من قبل العاقد، كالراهن إذا باع الرهن فأجاز بيعه المرتهن.
ولا يجوز أن يقال: إن الوارث لو أجاز الوصية في مرضه كانت من ثلثه، فلولا أن التمليك من جهته لم يعتبر فيه ثلثه؛ لأن الوارث بالإجازة يسقط حقه عن المال، ولا فرق بين التمليك المبتدأ [أو بين] ٣ إسقاط الحقوق عن المال في أن ذلك تبرع منه، فلذلك [جاز] ٤ من ثلثه.
١٦
٢٧٦٢ - فَصْل: [إجازة بعض الورثة ورد بعضهم]
قال: فإن أجاز بعض الورثة ما كان موقوفًا على الإجازة فرد بعضهم، فإن ذلك يجوز عن المجيز منهم بقدر حقه في نصيبه خاصة، وبطل ما في أنصباء [الرَّادِّين] ١؛ وذلك لأنهم لو أجازوا جميعًا جاز العقد، ولو ردوا جميعًا بطل، فإذا أجاز بعضهم ورد بعضهم اعتبر حق كل واحد منهم على الانفراد ٢.
١٧
بَابْ متى تستحقُّ الوصيةُ؟
قال أبو الحسن: وإذا أوصى الرجل، فقال: قد أوصيت لفلان بثلث مالي، أو بربعه، أو ذكر قدرًا من ماله مشاعًا أو معلومًا، فإنما يعلم قدر ما يستحقه الموصى له من المال يوم يموت الموصي، ولا ينظر في ماله يوم تكلم بالوصية، فإن كان أوصى بثلث ماله وهو يوم أوصى بثلثه ألف، ويوم مات ثلاثمائة، فله مائة.
وكذلك ولو لم يكن له مال يوم أوصى ثم مات وقد كسب مالًا، فله ثلث المال يوم يموت الموصي، ولو كان له مال يوم أوصى، ومات وليس له مال بطلت وصيته؛ وذلك لأنا قدّمنا أن الوصية عقد مضاف إلى الموت، والمضاف إلى الشروط كالموجب عندها، فكأنه قال عند الموت: لفلان ثلث مالي، يستحق [ثلث ما] ١ يملكه في ذلك الحال، ولا يعتبر ما قبلها.
٢٧٦٣ - فَصْل: [الوصية بشاة من غنمه]
قال ابن سماعة عن أبي يوسف في نوادره: إذا أوصى رجل [فقال] ٢: لفلان شاة من غنمي، أو نخلة من نخيلي، أو جارية من جواريّي، ولم يقل من غنمي هذه، [ولا من نخلتي هذه] ٣، ولا من جواريّي هؤلاء، [فعلى] هذا فإن
١٨
الوصية هذه تقع يوم يموت الموصي، ولا تقع يوم يختصمون ١.
ولو ماتت غنمه تلك، أو باعها، فاشترى مكانها [أخرى]، أو ماتت جواريه فاشترى غيرهنّ، أو باع نخله فاشترى غيرهن، فإن للموصى له نخلة من نخله يوم يموت، وليس للورثة أن يعطوه [غير] ٢ ذلك؛ لما بَيَّنَّا أن الوصية عقد مضاف إلى الموت، فكأنه قال: في تلك الحال لفلان شاة من غنمي، فيستحق شاة من الموجود دون ما قبله.
٢٧٦٤ - فَصْل: [لحاق الأولاد بالأمهات في الوصية]
قال: فإن ولدت الغنم قبل أن يموت الموصي، أو ولدت ٣ الجواري قبل موت الموصي، فلحقت الأولاد بالأمهات، ثم مات الموصي، فإن للورثة أن يعطوه إن شاؤوا من الأمهات، وإن شاؤوا من الأولاد؛ لأن الجميع يتناوله الاسم عند الموت، والمستفاد بالولادة كالمستفاد [بالشراء] ٤.
قال: فإن اختار الورثة أن يُعطوه شاة من غنمه ولها ولد قد يولد ٥ به يوم يموت الموصي، فإن ولدها يتبعها، وكذلك صوفها ولبنها؛ وذلك لأن الوصية تعلقت بشاة غير معينة، والتعيين إلى الورثة، فإذا عيّنوا، فكأن الوصية وقعت ابتداءً بها على عين، فما حدث من نمائها بعد الموت فهو للموصى له.
١٩
٢٧٦٥ - فَصْل: [استحقاق الوصية]
قال: وأما التي ولدت قبل موت الموصي، والصوف واللبن، فليس له في ذلك شيء؛ وذلك لأن الوصية لم تستحق قبل الموت، فما حدث قبل الاستحقاق فهو على ملك الورثة.
وإنما يعني بالصوف واللبن: ما انفصل منها قبل الموت، فأما ما كان متصلًا بها فهو للمُوْصَى له، كأنه حدث قبل الموت؛ لأنه لا ينفرد عنها بالتمليك.
٢٧٦٦ - [فَصْل: الضمان في إتلاف ما استحقه المُوْصَى له]
قال: ولو استهلك الورثة لبن الشاة أو صوفها وقد حدث بعد الموت، فعليهم ضمانه؛ لأن الموصى له استحق ذلك استحقاق الأصل، وإتلاف ما استحقه الموصى له يتعلق به الضمان.
٢٧٦٧ - فَصْل: [تلف العين الموصى بها في الوصية]
قال: ولو قال: قد أوصيت له بشاة من غنمي هذه، أو بجارية من جواريّي هؤلاء، أو قال: أوصيت له بإحدى جاريتَيّ هاتين، فهذا على هذه الغنم (بأعيانها، وعلى النخل بعينه، وعلى الجواري بأعيانهنّ) ١، فإن تويت [الغنم، أو باعها] بطلت وصيته؛ وذلك لأنه أوصى بعين من الأعيان، فلا تتعلق الوصية بغيرها، كما لو قال له: أوصيت له بهذه الجارية، لم يجز أن تتعلق الوصية بغيره.
[قال]: فإن ولدت الغنم والجواري في حياة الموصي، ثم إن الورثة أرادوا أن يعطوه من الأولاد لم يكن لهم ذلك؛ لأن الوصية مختصة بواحدة من الجواري،