إلى روح والدي الكريم، الذي طوقني بحنانه، ورعاني بعطفه، ودفعني بتشجيعه للاستزادة من معين المعرفة، ووجهني لأعذب مناهلها- دراسة الشريعة الإسلامية - وكان يتمنى أن يراني، وقد بلغت درجة علمية مرموقة، ولكنه انتقل إلى الرفيق الأعلى، وقد شارفت على بلوغ الأمل؛ فإلى روحه الطاهرة أهدي باكورة نتاجي، ﵀ رحمة واسعة، وأسكنه الفردوس الأعلى من الجنة.
شكرًا لله القائل: ﴿ولَئِنْ شَكَرْتُمْ لَأَزِيدَنَّكُمْ﴾ (إبراهيم: ٧). أشكره سبحانه على نعمه التي لا تحصى، وأجلها نعمة الإسلام، وأشكره على تيسيره وتوفيقه؛ حيث منّ علىّ بإتمام هذه الرسالة.
ثم الشكر للرجال المخلصين الذين سعوا في تأسيس هذا الصرح العلمي الشامخ - الدراسات العليا الشرعية - بكلية الشريعة والدراسات الإسلامية، في مكة المكرمة.
وعلى رأسهم باني مجدنا ومؤسس نهضتنا جلالة الملك فيصل بن عبد العزيز طيب الله ثراه، وجعل الفردوس مقره ومأواه، وذلك لما قام به من تأسيس دعائم هذا القسم، وأشكر لخليفته المعظم جلالة الملك خالد بن عبد العزيز أيده الله وسدد خطاه ١.
وإذا كان من الوفاء علىّ أن أقدم الشكر، فإنني أقدم خالص شكري وعظيم تقديري لشيخي الفاضل، وأستاذي القدير، فضيلة العلامة الأستاذ الدكتور أحمد فهمي أبو سنة، أقدم له شكري، وإن كان الشكر لا يفي بحقه، ولكنه جهد المقل، فجزاه الله عنا خير الجزاء، وذلك امتثالًا لقول المصطفى عليه أفضل الصلاة وأتم التسليم «مَنْ صنع إليكمْ معرُوفًا فكافِئوه فإنْ لم تَجِدُوا ما تُكافِئوه فادعوا له حتَّى ترَوْا أنَّكُمْ قَدْ كافأتموهُ «٢
مكارمه كثيرة، وعلمه وافر، وخلقه عظيم، وصدره رحب.
وإذا كان الخير يذكر لأهله، ويشكرون عليه فإنني أتقدم بجزيل الشكر ووافر العرفان، لصاحب الفضيلة شيخي الأستاذ الدكتور محمد أمين المصري، لقاء ما قام به من خدمات جليلة للإسلام والمسلمين، ممثلة في الجهود العظيمة التي بذلها عندما دعا وخطط لإنشاء قسم الدراسات الإسلامية العليا، فكان فاتحة خير، تلته دراسات عليا في فروع مختلفة، وبرنامج للدكتوراه، اقتدت به كثير من الجامعات السعودية.
وإلى كل من ساعدني شكري وتقديري.
الحمد لله رب العالمين، والصلامة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين؛ نبينا محمد وعلى آله وأصحابه أجمعين، وبعد:
فقد جاء الدين الإسلامي الحنيف بتشريع كامل، يفي بحاجات المجتمع في جميع شؤونه؛ من عبادات، ومعاملات، وجنايات، وأحكام للأسرة، ومن أحكام المعاملات التي سنها هذا التشريع السماوي أحكام الشركات؛ فأباحها، بل رغب فيها عند الحاجة إليها، وباركها، وهذه الشركات (العنان، والوجوه، والأبدان، والمضاربة، والمفاوضة) ذكرها الفقهاء السابقون في كتبهم، وتعامل بها المسلمون زمنًا طويلًا، وما زال بعضهم يتعامل بها.
وبعد التخلف الفكري الذي شمل الأمة الإسلامية، وبعد اتصالها بالحضارة الغربية، وتقليدها إياها في معظم شؤونها، استعاضت هذه الأمة في كثير من بلاد الإسلام عن أحكام شرعها بقوانين وضعية من صنع البشر، وقد عرف العالم الإسلامي - مما عرف - أنواعًا من الشركات المجلوبة، تم تطبيقها، وعم انتشارها، مع أن في شرعنا الإسلامي الحنيف كنوزًا تغني المسلمين عما سواها؛ حيث إن التشريع الإسلامي هو المشهود له بالسبق والشمول والعدالة والدقة، في تقرير الأحكام، وحسبك أنه رباني، وما عداه؛ فهو من صنع البشر.
أما أهل هذه البلاد؛ المملكة العربية السعودية فينعمون ولله الحمد بتطبيق شرع الله القويم، ويعضون عليه بالنواجذ؛ سواء في العبادات، أو المعاملات، أو الجنايات، أو أحكام الأسرة، أو في غير ذلك.
ولكل ما سبق اخترت «شركات العقد في الشرع الإسلامي» موضوعًا لرسالة الماجستير، لأبين في هذه الرسالة أن أحكام الشرع الحنيف وافية وكافية لحاجات المجتمع، وأنها صالحة للتطبيق في كل مكان وزمان، وأن أحكام شرع الله تغنينا عن غيرها؛ إذ فيها الغناء كل الغناء.
كما أنه قد بدت حاجة المملكة ملحة إلى وضع نظام شامل للشركات، يوضح الأحكام واجبة الاتباع في تأسيس الشركات، وفي مزاولتها لنشاطها، ويبين مدى صلاحيات وزارة التجارة والصناعة في مراقبتها والإشراف عليها حفاظًا للصالح العام، ومحافظة لما تحت يد تلك الشركات من أموال الأفراد، وقد نص في النظام، أنه عند وضعه اعتمد فيه على ما استقر في العمل من القواعد التي أثبتت التجربة صلاحيتها، وجرت بين الأفراد مجرى العرف، مع الأخذ بالصالح من أحكام أنظمة الدول الأخرى، وذلك بعد استبعاد ما يتعارض من هذه الأحكام، وتلك القواعد مع الشرع الحنيف، وأمر بأن أحكام الشرع أصل لا يجوز الخروج عنه.
ورأيت أن أضع رسالتي هذه في موضوع الشركات، ليكون هذا سبيلًا فيما بعد - إن شاء الله - إلى دراسة نظام الشركات السعودي، ومقابلة أحكامه على آراء فقهاء الشريعة، ومعرفة مدى انطباقه عليها.
وهذه الرسالة عبارة عن دراسة فقهية مقارنة لشركات العقد؛ لدى المذاهب الفقهية الأربعة (الحنفي، والمالكي، والشافعي، والحنبلي)، وأحيانًا كثيرة أذكر في بعض المسائل أراء فقهاء آخرين كالأئمة، ابن حزم، والليث بن سعد، وسفيان الثوري، وأبي ثور، والأوزاعي، وغيرهم.
وقد اعتمدت في بحثي، لنقل آراء المذاهب السابقة المصادر الأصيلة لهذه المذاهب، وكتب التفسير، والحديث الموثوق بها، واستفدت بما أمكنني الحصول عليه من كتب العلماء المعاصرين، سواء في الشركات، أو في غيرها.
وقد كانت طريقتي أثناء كتابة الموضوعات تقرير المسألة، وتحديد معالمها، وموضع الخلاف - إن كانت خلافية- ثم أذكر آراء العلماء، ثم أعرض أدلة الفقهاء في المسألة، وبعد الاستدلال من الجانبين والمناقشة أرجح ما أراه قويًا، مع بيان سبب الترجيح بعيدًا عن التعصب المذهبي، مستهديًا بمقاصد الشريعة السمحة، والعرف الصحيح، ودرء المفاسد وجلب المصالح، على أن ترجيحي - هو صواب في نظري - يحتمل الخطأ، وقليلًا ما أدع الترجيح، وذلك عندما لا يتبين لي رجحان أحد الآراء.
ولا يخفى ما يواجهه الباحث من صعاب في تجميع مادة الرسالة، ومن تحقيق أقوال الفقهاء في المذاهب المختلفة، ومن وضع كل مسألة في موضعها المناسب لها، ومن الوقوف أمام بعض المسائل أيام وأيام دون أن يطمئن فيها إلى قرار، لا سيما أنه في فترة إعداد هذه الرسالة لم تتح لي الظروف للسفر إلى خارج البلاد للاطلاع على مزيد من المراجع، خاصة المراجع الفقهية الحديثة.
وقد جعلت هذه الرسالة بعد المقدمة في ثلاثة أبواب وخاتمة، وثبت للمراجع:
الباب الأول: في التعريف بالشركة، وأركانها، وشروطها، وأحكامها، وفيه أربعة فصول، وتحت كل فصل مباحث.
الباب الثاني: في أنواع شركات العقد، وأحكام كل نوع: وفيه ثلاثة فصول، وتحت كل فصل مباحث.
الباب الثالث: انفساخ الشركة وانقضائها وفيه فصلان.
الرموز والمصطلحات:
م: إذا جاء بعدها اسم فتعني مطبعة.
م: إذا جاء بعدها رقم فتعني مادة.
ط: إذا جاء بعدها رقم (١) مثلًا فتعني الطبعة الأول، وهكذا.
ق: تعني قاعدة.
إذا جاء ٥/ ١٢/ ١٢٠، فالرقم الأول يعني المجلد، والرقم الثاني يعني الجزء، والرقم الثالث يعني الصفحة.
الشرح الكبير: إذا أطلق فالمراد به الشرح الكبير لابن قدامة.
تم أصله عام ١٣٩٥ هـ
تم الفراغ من إعداده للطباعة يوم السبت ١١/ ربيع الآخر/ ١٤٤٤ هـ
الذي يوافقه ٥/ نوفمبر/ ٢٠٢٢ م
الباب الأول
في التعريف بالشركة، وأركانها، وشروطها، وأحكامها
وفيه أربعة فصول:
الفصل الأول: التعريف بالشركة.
الفصل الثاني: أركان الشركة وشروطها.
الفصل الثالث: أحكام الشركة بوجه عام.
الفصل الرابع: أحكام الشركة من حيث الجواز، أو اللزوم
الفصل الأول
التعريف بالشركة
وفيه ثلاثة مباحث:
المبحث الأول: تعريف الشركة.
المبحث الثاني: مشروعيتها.
المبحث الثالث: أقسامها.
المبحث الأول
تعريف الشركة
الشركة بفتح فكسر، أو فتح فسكون ١، وفي هامش تهذيب اللغة ما نصه: «ضبطت في الأصول (يعني الشركة) بكسر الشين وتسكين الراء لغة تميم، وفتح الشين، وكسر الراء لغة الحجاز» ٢.
وقال صاحب تاج العروس: «الضم لغة فاشية في الشام، لا يكادون ينطقون بغيرها».
والشريك المشارك جمعه أشراك، وشركاء، مثل شريف، وأشراف، وشرفاء ٣ قال تعالى: ﴿وَلَا أَمْرَكُمْ وَشُرَكَاءَكُمْ﴾ يونس: ٧١.
والشرك النصيب قال تعالى: ﴿وَمَا لَهُمْ فِيهِمَا مِنْ شِرْكٍ﴾ سبأ: ٢٢. أي نصيب ٤.
وذكر لها في اللغة ثلاثة معان: قال أهل اللغة: الشركة مخالطة الشريكين ٥.
- وقال المحدثون، وبعض الفقهاء: الشركة لغة الاختلاط ٦.
- وعرفها الكمال ابن الهمام، علاء الدين الحصكفي، وتابعهما بعض الكتاب المعاصرين: بأنها خلط أحد المالين، أو أحد النصيبين ١.
وأضيف كلمة: بالآخر، ليصبح التعريف: خلط أحد المالين، أو أحد النصيبين بالآخر.
هذه العبارات المتقاربة- المخالطة، والخلط، والاختلاط- كل منها له معنى خاص.
فالمخالطة مفاعلة تدل على خلط من كل من الشريكين، والخلط يدل على جوده من أحدهما، والاختلاط هو أثر الخلط، سواءً تم بصنع الشريكين، أو بدون صنعهما، بأن اختلط المالان بعامل خارج عن إرادتهما.
قال الكمال ابن الهمام: الشركة هي فعل الإنسان، وفعله الخلط، وأما الاختلاط فصفة تثبت للمال عن فعلهما ٢.
فمن عبر بالاختلاط لاحظ أثره، لكن لما كانت الشركة تحصل تارة في رأس المال، وتارة في الربح كان التعبير بالاختلاط أعم، لأنه يشمل ما حصل بخلط، أو بدونه، كالحاصل في ربح المضاربة، وشركة الأبدان، وهو أيضًا شامل للشركة في المباحات المفهومة من قوله ﷺ: «الناسُ شركاءُ في ثلاثٍ في الماءِ والكلأِ والنارِ …» ٣. فإنه لم يحصل فيها خلط.
عرف الفقهاء الشركة بتعريفات مختلفة، فمنهم من عرف الشركة الشاملة لجميع أقسامها، ومنهم من عرف شركة العقد فقط، ومنهم من اقتصر في تعريفه على بعض أنواع شركة العقد، لأنهم لا يرون جواز غير ما تناوله تعريفهم ١.
وقد اخترت تعريفًا يشمل أنوع الشركات، وهو:
الشركة هي: اجتماع في استحقاق، أو تصرف للكسب ٢. وهذا تعريف الحنابلة بزيادة قيد عليه هو قولنا: للكسب، وتأتي فائدة هذا القيد.
وقد اخترت هذا التعريف، لظني أنه أكثرها شمولًا، لأنواع الشركات، وأقربها تصويرًا لحقيقتها.
والمراد بالاستحقاق ثبوت الحق لصاحبه، والمراد بالتصرف ما صدر عن الإنسان ورتب الشارع عليه حكمًا، سواءً أكان قوليًا، أم فعليًا، وسواءً أكان عقدًا، أو غيره، وقولنا للكسب بيان للغرض الذي تعقد الشركة من أجله، وهو طلب الكسب.
وقد أرادوا بالاجتماع في الاستحقاق شركة الملك، سواءً:
(١) كان الملك في الأعيان، والمنافع: كأن يكون بين الرجلين أرض، أو بهائم، ملكوها بالإرث، أو الشراء، أو الهبة، أو الوصية.
(٢) أم ملكوا الأعيان دون المنافع، مثل أن يوصي رجل لآخر بمنفعة أرضه، أو داره؛ فيموت ويخلف ورثة؛ فإن رقبة الأرض تكون موروثة للورثة دون المنفعة.
(٣) أم كان الاشتراك في ملك المنافع دون الأعيان، مثل أن يوصي بمنفعة سيارته لجماعة.
(٤) أم كان الاشتراك في ملك حقوق الأبدان، مثل أن يرث جماعة قصاصًا، أو حد قذف.
(٥) أم كان الاشتراك في حقوق الأموال، كأن يرث جماعة الشفعة، أو الرد بالعيب، أو خيار الشرط، وحقوق الرهن، ومرافق الطريق ١.
وأرادوا بالاجتماع في التصرف شركة العقد بجميع أنواعها، وهي شركة العنان، والوجوه، والأبدان، والمضاربة، والمفاوضة، و(للكسب) قيد لبيان الغرض من شركة العقد بجميع أنواعها، وهو كسب المال، وقد احترزت به أيضًا عن الوكالة، فيما إذا وُكل وكلين في تصرف من التصرفات، فإنه يصدق عليه أنه اجتماع في تصرف؛ فيخرج بهذا القيد، لأن اجتماع الوكيلين في التصرف ليس لغرض الكسب، بل لغرض التعاون على إنجاز هذا التصرف.
مناقشة ورد:
ناقش الدكتور عبد العزيز الخياط تعريف الحنابلة هذا، وقال فيه: «إنه غير جامع، لأن شركة المضاربة ليست اجتماعًا على التصرف، لأن التصرف من المضارب» ٢.
وقوله: إنه غير جامع، لأنه لا يشمل شركة المضاربة غير مسلم له، لأن عقد الشركة هو اجتماع من الشركاء في التصرف، وتقديم المال من أحدهما، والعمل من الآخر هو تصرف أيضًا، لأن التصرف أعم من أن يكون قولًا، أو فعلًا.
كما أن الدكتور الخياط قد ناقض نفسه مناقضة شديدة؛ حيث قال قبل قوله هذا بصفحات قلائل عند ما علق على هذا التعريف ما نصه: «وهو تعريف جامع يشمل جميع أنواع الشركات فقوله: الاجتماع في تصرف يشمل شركات العقود جميعًا سواءً أكانت شركات أموال، أو أعمال، أو وجوه، أو أموال وأعمال معًا، كشركات المضاربة» ١.
المبحث الثاني
مشروعيتها
الشركة جائزة شرعًا، فقد وردت السنة النبوية بالتأييد والترغيب للشركاء في الشركة، لما في ذلك من تعاون، وتحقيق مصالح اجتماعية.
قال الشيخ علي الخفيف: «إنها مشروعة، وإنها فوق ذلك مطلوبة على وجه الندب عند الحاجة إليها، إذ جُعلت سببًا، ووسيلة لما يمنحه الله ﷾ للشركين من معونة وتوفيق، لأن الله ﷾ معهما، وما ظنك باثنين الله ثالثهما» ١.
وقد جاءت الآيات القرآنية الكريمة، واستفاضت السنة النبوية المطهرة بما يفيد جواز هذا النوع من المعاملات المالية، وقد كانت الشركة معروفة لدى العرب قبل البعثة النبوية، كما كانت معروفة عند كثير من الأمم، فلما جاء الإسلام أقر هذا النوع من المعاملات، مع إلغاء كل ما يخالف الشريعة الإسلامية فيها، ثم تعامل المسلمون بها في مختلف عصورهم، وأجمع عليها العلماء، فهي ثابتة بالقرآن، والسنة، والاجماع.
أما القرآن: فمنه قوله تعالى: ﴿وَإِنَّ كَثِيرًا مِنَ الْخُلَطَاءِ لَيَبْغِي بَعْضُهُمْ عَلَى بَعْضٍ﴾ ص: ٢٤، والخلطاء هم الشركاء، وقوله تعالى: ﴿ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلًا رَجُلًا فِيهِ شُرَكَاءُ مُتَشَاكِسُونَ وَرَجُلًا سَلَمًا لِرَجُلٍ هَلْ يَسْتَوِيَانِ مَثَلًا الْحَمْدُ لِلَّهِ بَلْ أَكْثَرُهُمْ لَا يَعْلَمُونَ﴾ الزمر: ٢٩. فقد دلت الآية على وجود الشركة في العبد، وهو دليل على جوازها، لأن الله تعالى ضرب هذا المثل، وذكر فيه اشتراك الشركاء في العبد دون أن ينكر عليهم هذه الشركة فيه، وإن وصفهم سبحانه بالمشاكسة.